《债的债权担保》PPT课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第七章 债的债权担保,第一节 债的担保的意义、性质和类型,一、债的担保的意义,债的担保，是当事人为了确保债,权实现，依约定或法定特别设定的保,障措施。,说明如下：,（一）债的担保，是当事人为债,权实现所设定的保障措施,（二）债的担保，兼指债权的担,保和债务的担保,（三）债的担保分为物权性担保,和债权性担保，由当事人依约或依法,设定,（四）债的担保是为债权提供的,特别担保,债的担保，有两种类型。,1.一般担保。,即无须特别设定、伴随债的成立,自动发生、以债务人的全部财产进行,的担保。,2.特别担保。,即当事人特别设定，以债务人的,特定财产或者由第三人以其财产进行,的担保。,前者如债务人抵押、交付定金，,后者如第三人为债务人利益而抵押，,或者同债权人订立保证合同。,债权由物权担保的，称为“,有担,保债权,”。债权人就担保物享有优先,受偿权，担保物的价值额不能满足债,权的，还可主张一般担保，对担保物,之外的财产主张清偿。,债权担保包括,保证,担保和,定金,担,保。,二、类型,（一）物的担保、人的担保、金,钱担保,1.物的担保。,以债务人或第三人的,特定物,作为,担保财产。主要有抵押、质押、留置,三种形式。,2.人的担保。,即第三人同债权人订立“,保证合,同,”，担保债务履行、债权实现。,通常叫做“人保”。,3.金钱担保。,当事人向对方提供一定金钱，担,保其债务的履行。通称“定金担保”。,（二）法定担保和约定担保,（二）法定担保和约定担保,1.法定担保。,即依法律规定成立的担保。,特点：（1）须充分法定条件才,可成立，无须当事人约定。（2）根,据法律的规定发生效力。留置权是其,典型。,2.约定担保。,即当事人以约定所设定的担保。,特点：（1）当事人以合同约定。,（2）按照合同发生法律效力。 如抵,押、质押、保证、定金等因合同发生,的担保。,（三）普通法上的担保和特别法,上的担保,1.普通法上的担保。,即民事普通法所规定的适用于,普,通债权、债务,关系的担保。,其特点是：,（1）由民事普通法规定。民,法通则、物权法、担保法,和合同法所规定的抵押、质押、,留置、保证、定金、所有权保留、建,设工程价款优先受偿权等，属于此类,担保。,（2）适用于普通债权、债务关,系。民事特别法另有规定的，优先适,用其规定。例如担保法第95条规,定，海商法等法律对担保有特别规定,的，依照其规定。,（四）本担保和反担保,本担保是为担保主债实现所设定,的担保。如借款合同的抵押担保。,反担保是第三人为担保人时，被,担保的债务人为担保人提供的担保。,三、性质,（一）是从属性权利、义务关系,（二）主要是约定担保关系,（三）是保障性财产关系,（四）是具有相对独立性的从权,利、义务关系,担保关系中的权利、义务，不是,主债权、债务的组成部分，而是另外,的一项权利、义务，自有其单独的成,立、生效、行使、消灭的条件；在当,事人有约定或法律有特别规定时，主,债无效，担保可以独立有效。,（担,保法第5条第一款，物权法第,172条第一款第3句）,第二节 保 证,一、保证的意义,保证是指第三人和债权人约定，,当债务人不履行债务时，该第三人按,照约定履行债务或承担责任的行为。,解释如下：,（一）保证是一种从合同关系,（二）保证有三方当事人,（三）保证的形成，以主债为前,提，以保证人承诺为要件,（四）保证的效力是发生保证债,权、债务和保证人对债务人的求偿权,1.保证债权、债务。,主债权人对保证人有保证债权。,保证人对主债务人负保证债务。,担保法称保证债务为,保证责任,。,保证债权、债务是从债权、债务。,2.保证人在被保证人不履行债务,时方应履行保证债务。,3.保证人履行保证债务后，对债,务人有求偿权。（,保证人的求偿权,）,（五）保证行为属无因行为,保证人为债务人而提供保证，自,己单方面负担保证债务，只须保证人,为保证意思表示，不以债权人对待给,付的承诺为条件。,（六）保证人履行保证债务，不,能从债权人得到对价利益但得与债务,人结算,二、保证的类型,（一）一般保证和连带保证,1.一般保证。,（1）意义。,当事人在合同中约定债务人,不履,行债务,时，保证人承担保证责任的，,为一般保证。,又叫“补充保证”。,（2）特点。,第一，保证人对债,务负担补充保证责任。,债务人全部不,履行的，保证人负责全部清偿；债务,人部分不履行的，保证人负责清偿未,未履行部分；,第二，保证人有先诉抗,辩权。,债权人因债务人不履行债务而,提起诉讼或仲裁时，须先诉债务人，,否则，保证人有权抗辩。,第三，保证,人有先执行抗辩权。,债权人行使执行,请求权的，须先针对债务人的财产，,否则保证人有权对抗其执行请求。,2.连带保证。,（1）意义。按照保证合同或法,律规定，保证人对债务承担连带责任,的，为连带保证。,（2）特点。,第一，保证人对主,债务负担连带、代位清偿债务。,债务,人不履行债务时，债权人得请求债务,人履行，也可直接请求保证人清偿，,保证人无抗辩权。,第二，保证人没有,先诉抗辩权。,债权人因债务人不履行,债务而提起诉讼或者仲裁时，可直接,起诉保证人，请求其清偿主债务。在,此诉讼，债务人是第一被告，保证人,是连带清偿的第二被告。,第三，保证,人没有先执行请求权。,债权人行使执,行请求权时，有权请求直接执行保证,人的财产，保证人没有抗辩权。,3.一般保证和连带保证的确定。,当事人之间为何种保证关系，通,常由当事人以保证合同约定。保证合,同没有约定、或者约定不明的，推定,为连带保证。(担保法第19条),（二）单独保证和共同保证,1.意义。,保证人为一人的是单独保证。,2.共同保证。,（1）意义。数人共同保证同一,债务的是共同保证。,（2）特点：,第一，,保证人为数,人。,第二，,全体保证人担保同一债务。,虽有数保证人但其各分别担保不同债,务的不是共同保证。如甲、乙为丙的,保证人，但是，甲担保的是丙的借款,债务，乙保证的是货款债务。即非共,同保证。,第三，,保证人可共同向债权,人承诺保证同一债务，也可无意思联,系、分别地与债权人订立保证合同，,客观上形成共同保证,。,第四，,共同保,证人与债权人间，可,约定按份共同保,证，或连带共同保证,。,（3）,按份共同保证,。数保证人,按照保证合同约定的份额负担保证债,务的，是按份共同保证。,特点：,第一，,保证合同明确约定,了各保证人独立保证约定份额但又共,同地保证同一债务；,第二，,债务人不,履行债务时，债权人得向各保证人主,张其保证的份额但不能请求某个或部,分保证人清偿全部债务；,第三,，,各保,证人向债权人清偿了约定份额的债务,后，以该份额为限，有权向债务人求,偿。,第四,，按份共同保证人之间的关,系，适用按份债务的规则，各个保证,人独立负担约定份额的保证债务，独,立对债务人享有求偿权，相互间不不,享有求偿权。,（4）,连带共同保证,。数保证人负,有清偿主债务的保证债务，一保证人,清偿、全体保证人的保证债务即归消,灭的共同保证，是连带共同保证,。,其,特点,是：,第一,，各保证人向债,权人承诺相互连带地保证同一债务。,各保证人与债权人没有约定保证份额,的，即为连带共同保证；,第二，,债务,人不履行时，债权人得对债务人行使,给付请求权，也得请求任何一个保证,人清偿债务；,第三,，任何保证人都无,权以其相互间约定的保证份额，对抗,债权人的清偿请求。,第四,，清偿了债,务的保证人，可就下列,两项追偿权选,择行使其一,：一是,对主债务人,，享有,就其清偿债务所涉财产的追偿权；,二是,对其他未履行保证债务的保证,人,，享有请求清偿其应承担份额的追,偿权。,如果共同保证人之间没有份额约,定，应当均额分担。,（三）单个债务的保证和最高额,保证,1.意义。,单个债务的保证，是指保证人为,债务人的某项债务进行的保证。,最高额保证,，是指保证人为债务,人,在最高债务额限度内就一定期间连,续发生的债务,进行的保证。担保法,第14条、规定了最高额保证。,2.最高额保证的特点。,（1）保证人保证的，是债务人,在未来一定期间与同一债权人连续发,生的多宗债务。如果保证的是债务人,的一宗债务，或是债务人分别对多个,债权人的债务，就不是最高额保证。,（2）保证人同债权人间订立的,是一个保证合同。最高额保证节约了,多宗债务多次订立保证合同的交易成,本。如果订立多个保证合同、对债务,人的多宗债务分别保证，就不是最高,额保证。,（3）保证的多宗债务，在保证,合同订立时尚未确定具体数额，只有,一个大致的数额范围。若保证的债务,已确定具体金额，即非最高额保证。,（4）保证合同对保证的多宗债,务有最高额的约定。,例如，甲公司向乙银行借款而由,丙公司保证，保证合同约定，丙公司,为甲公司于2011年6月30日至2011年9,月30日之间总金额不超过300万元的,连续借款，提供连带保证，就是最高,额保证的典型，其中的300万元即为,最高额。,三、保证的设立原因,或因保证人受债务人委托，或出,于无因管理。（见刘著：P181）,四、保证的生效要件,根据担保法第5条、第7条至,第10条、第13条，保证的生效有三个,要件：,（一）须有被保证的主债务,保证须有主债务；无主债务而设,立保证的，不发生保证的效果。,1.保证生效以主债务为要件。,2.主债务无效而设立保证的，除,合同另有约定外，不发生保证效果。,3.保证合同对保证的效力有特别,约定的，主债务无效保证亦得有效。,（二）须保证人合格,即保证人须为法律不禁止担当保,证人者。不具备此要件的，不发生保,证的效力。,1.法律禁止担当保证人者。,依据担保法第8条至第10条、,民法通则第12、第13条，禁止担,当保证人者有四种：,（1）国家机关。但经国务院批,准为使用外国政府或者国际经济组织,贷款进行转贷的除外。,（2）学校、幼儿园、医院等以,公益为目的的事业单位、社会团体。,（3）企业法人的分支机构、职能,部门。,（4）限制行为能力人和无行为,能力人。,2.保证人不合格的保证合同的效,力。,两方面的效力：,（1）保证合同无效。即不发生,保证债权、债务。,（2）无过错的债权人无保证债,权但有赔偿请求权。,保证合同无效，,指保证债权、债务无效，并非无任何,效力。,依担保法第5条第2款，“担,保合同被确认无效后，债务人、担保,人、债权人有过错的，应当根据其过,错各自承担相应的民事责任”，此处,的“民事责任”即损害赔偿责任。对,此点，担保法解释第3条、第17,条第1款，第18条有明确规定。,（三）须保证的形式合法,担保法第13条规定：“保,证人与债权人应当以书面形式订立保,证合同。”据此，保证为法定要式行,为，不具备该形式要件者，不能发生,保证的效力。,1.保证合同的意义和特点。,保证合同是保证人与债权人订立,的内容为保证人负担保证债务的书面,合同。,其特点是：,（1）内容是设定保证债权债务。,（2）是法定要式合同。须为书,面形式，并有保证人的签名或签章，,才能发生效力。,（3）是诺成、单务、无偿合同。,（4）是附从性合同。保证合同,的成立，以主债的存在为前提，无主,债即不能成立保证合同；保证合同的,订立，仅为债权的实现，故其依附于,主债发挥作用；主债权转移的，保证,债权随之转移于受让人，保证债权、,债务不能与主债分离而单独移转。,2.保证合同的形式。,五种形式：（1）独立于主债务,合同的保证合同书。（2）主债务合,同中订有保证条款，保证人签名或者,盖章的。（3）第三人所出具的保证,担保书。（4）第三人以保证人名义,签名或盖章的无保证条款的主债务文,书。（5）经保证人确认的数据电文,保证合同。,3.保证合同的内容。（,略,）,依担保法第15条，保证合同,应约定：,（1）被保证的主债权种类、,数额。,主债权的数额决定保证债务的,基本数额，保证合同务必明确约定。,（2）主债务履行期限。,主债务的履,行期限，是确定保证期间开始的时间,点，债务人到期不履行债务的，保证,期间即开始计算。,（3）保证的方式。,当事人约定一般保证还是连带保证，,保证人为数人的，约定为按份共同保,证还是连带共同保证，在保证合同中,应当明确约定。,（4）保证担保的范,围。,保证的范围是保证债务的界限，,当事人可以约定保证主债权及利息、,违约金、损害赔偿金和实现债权的费,用，也可约定只保证其中某一部分。,（5）保证的期间。,保证期间是债权,人得请求保证人清偿保证债务的时间,范围。在此期间债权人未对保证人主,张保证债权的，保证人免除保证债务。,（6）双方认为需要的其他事项。,这些方面的内容，有欠缺的，当,事人可以补正。其中，当事人未约定,保证期间的，适用担保法和担,保法司法解释规定的法定保证期间。,上述三个要件是保证的共同性要,件，欠缺其一的，不生保证的效力。,五、保证的效力,保证在保证人与债权人之间、与,债务人之间发生法律效力。,（一）保证在保证人和债权人之,间的效力,1.债权人对保证人的权利。,不同方式的保证，债权人的保证,债权有所区别。,（1）一般保证的，债权人有权,请求保证人补充清偿债务。,（2）连带保证的，债权人有权,直接请求保证人连带清偿债务。无须,先请求法院强制执行债务人的财产。,保证人不履行其保证债务的，债权人,有权请求法院执行保证人的财产。,（3）主债权有物保和人保的，,依物保的担保人的不同，保证债权有,不同的行使条件。,对此，依物权法第176条，,当事人有约定者适用约定；无约定或,约定不明者，须先就债务人的担保物,实现债权；第三人提供物保的，债权,人得在对第三人的担保物权和保证债,权之间行使选择权。,2.保证人对债权人的权利。,（1）保证人享有一般债务人的,抗辩权。一般债务人有何种权利，保,证人亦有之。如撤销权、抗辩权等。,（2）保证人享有主债务人的抗,辩权。,依担保法第20条第1款，主,债务人对债权人有何抗辩权，保证人,均得行使，即使主债务人抛弃其抗辩,权，保证人仍得行使这些权利。,（3）一般保证的保证人享有先诉,抗辩权。,先诉抗辩权，是指一般保证的保,证人所享有的，在债权人未请求强制,执行债务人的财产并确定其不足清偿,之前，得拒绝履行保证债务的权利。,先诉抗辩权的效力，是对抗债权,人行使保证权利，暂时拒绝履行保证,债务。,担保法第17条第2款是一般,保证的保证人的先诉抗辩权的依据。,（4）先诉抗辩权的限制。,依担保法第17条第3款，有,下列三种情形之一的，保证人不得行,使先诉抗辩权：,第一，债务人住所变更，使债权,人要求其履行债务发生重大困难的。,此所谓重大困难的情形，包括债务人,下落不明、移居境外，且无财产可供,执行等。,第二，法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；,第三，保证人以书面形式放弃先,诉抗辩权的。,（二）保证在保证人与债务人之,间的效力,1.履行了保证债务的保证人，对,被保证人有追偿权。,保证人行使追偿权有四个条件：,（1）须保证人依约履行了保证,债务。,（2）须保证人无过失地履行保,证债务。无过失地履行保证债务，是,指保证人履行的是应履行的债务。,（3）须在保证合同约定的保证,债务范围内请求偿付。超出约定范围,的，债务人有权拒绝。,（4）须在时效期间内。追索权,属普通债权，适用2年期间的普通诉,讼时效。,2.保证人为连带债务人全体保证,的，清偿保证债务后对各债务人有全,额追偿权，各债务人对保证人负有连,带债务。,3.数保证人为一债务人按份共同,保证的，已清偿保证债务的保证人，,按其份额向债务人追偿。,4.连带保证人为一债务人保证，,其中有人清偿保证债务的，各保证人,均有权向被保证人追偿。已清偿者，,有权请求未履行者按其分担的份额向,自己补偿。,5.在特定情形，保证人对债务人,有预先追偿权。,担保法第32条规定，人民法,院受理债务人破产案件后，未申报债,权的，保证人得参加破产财产分配，,预先行使追偿权。,六、保证范围,保证的范围，是保证合同约定的,保证债务的界限。,（一）保证范围的确定,保证合同可约定保证的范围包括,主债权及利息、违约金、损害赔偿金,和实现债权的费用，也可约定只保证,其中一部分。当事人对保证范围没有,约定或约定不明确的，保证人应当对,全部债务负责。,（二）主债务变更与保证债务的,关系,在保证期间内，债权人与债务人,变更主债权、债务，未经保证人书面,同意的，主债务减轻时，保证人对减,轻后的主债务负担保证债务；主债务,加重的，保证人对加重部分不负责。,七、保证期间,（一）保证期间的意义、开始和,效力,1.意义。,保证期间是,保证债权得以行使与,有效存续的时间范围,。,2.开始。,债务人未履行其,主债务的，保证,期间开始计算,。,3.效力。,（1）在保证期间内，债权人得,请求保证人清偿保证债务。,此期间未开始的，债权人不得行,使保证债权。否则，保证人有未届履,行期的抗辩权。,（2）债权人未在此期间行使保,证债权的，保证债权消灭。,保证期间届满时债权人向保证人,主张保证债权的，保证人得行使保证,债权已消灭的抗辩权。在此意义，保,证期间也,是督促债权人及时行使保证,债权的时间界限。,（二）保证期间的确定,保证期间分为两种：,1.约定保证期间。即保证人和债,权人明确约定的保证期间。,2.法定保证期间。即保证人和债,权人未约定、或者虽有约定但被法律,限制，视为约定不明，由法律具体规,定的保证期间。,法定保证期间，又有两种：,（1）6个月的保证期间。,有三种情形：,第一种,，保证人和债权人未约定,保证期间的。在此情形，一般保证和,连带保证的保证期间均,为主债务履行,期届满之日起六个月,。,第二种,，合同约定的保证期间,早,于或等于,主债务履行期限的。此情形,中，视为没有约定，保证期间,为主债,务履行期届满之日起六个月。,第三种,，,最高额保证合同,对保证,期间没有约定或约定不明的。在此情,形，保证合同,约定保证人清偿债务期,限,的，保证期间自,清偿期限届满之日,起六个月,；保证合同,未约定债务清偿,期限,的，保证期间自最高额保证终止,之日或自债权人收到保证人终止保证,合同的书面通知到达之日起六个月。,（2）2年的保证期间。,保证合同约定保证人承担保证债,务直至主债务本息还清时为止等类似,内容的，视为约定不明，保证期间为,主债务履行期届满之日起2年。,（三）保证期间的开始计算,1.主债对主债务的履行期有明确,约定的，保证期间从主债务履行期届,满之日起开始计算。,2.主债对主债务的履行期没有约,定或约定不明的，保证期间自债权人,要求债务人履行的宽限期届满之日起,计算。,(四)保证期间的效力,1.,一般保证,的债权人，须在保证,期间对,主债务人提起诉讼或仲裁，否,则其保证债权消灭,。,依担保法第25条第2款，债,务人不履行债务时，债权人在保证期,间“未对债务人提起诉讼或者申请仲,裁的，保证人免除保证责任”。,2.,连带保证,的债权人，须在保证,期间,对保证人主张保证债权，否则其,保证债权消灭,。,依据是担保法第26条第2款。,(五)保证期间的性质。,1.通常是约定期间，仅在当事人,无约定或约定不明时适用法定期间。,担保法第15条把保证期间规,定为保证合同的内容，且允许，“保,证合同不完全具备”这个内容的，当,事人“可以补正”，即对其定性为约,定期间。,2.保证期间不是诉讼时效期间。,（1）二者的发生条件不同。,保,证期间一般发生于约定，而诉讼时效,期间由法律规定，当事人不得约定。,（2）二者的效果不同,。保证期,间届满的，免除保证人的保证债务，,诉讼时效期间届满的效果是债权人丧,失胜诉权，其债权仍然存在。,（3）保证期间是否除斥期间，,有不同认识。,(六)保证期间可否中断的不同规,定,担保法第25条第2款规定，,在保证期间内，“债权人已提起诉讼,或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼,时效中断的规定”。担保法解释,第31条却规定，“保证期间不因任何,事由发生中断、中止、延长的法律后,果”。显然，在保证期间可否中断问,题上，两个规定之间发生规范冲突。,担保法第25条第2款的规定，应,由立法机关给出立法解释。,八、保证的诉讼时效,（一）意义,保证的诉讼时效，是指债权人得,请求法院强制执行保证人财产实现其,保证债权,的时间范围。也叫保证债权,的诉讼时效。,（二）保证诉讼时效期间的开始,保证诉讼时效期间,开始于保证期,间之内,，,不同保证的诉讼时效开始时,间不同,。,1.一般保证的时效期间的开始。,担保法解释第34条第1款规,定，债权人在保证期间届满前对债务,人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决,或者仲裁裁决生效之日起，开始计算,保证合同的诉讼时效期间。,由此可见,一般保证的诉讼时效,期间的开始,有四个要件:,（1）须债务人在主债务履行期,限届满时未履行债务。,债务人未依债清偿，保证人始应,履行保证债务，保证的诉讼时效期间,才有开始的必要。,（2）,须债权人对债务人提起诉,讼或者申请仲裁。,债权人不对债务人提起诉讼或申,请仲裁的，保证人得依先诉抗辩权对,抗债权人,的保证债权，保证的诉讼时,效期间没有开始计算的法律条件。,（3）须债权人对债务人的诉讼,或者申请仲裁，发生于保证期间。,保证期间届满后才提起诉讼或申,请仲裁的，因保证期间届满，保证人,免除保证责任，自然不能再发生保证,诉讼时效。,（4）须债权人对债务人的诉讼,或者仲裁的判决或者裁决生效。,判决或者裁决不生效，无法确定,债务人是否应当履行主债务，也就不,能确定保证责任的存亡，也不能开始,计算保证的诉讼时效期间。,2.连带保证的时效期间的开始。,担保法解释第34条第2款规,定，债权人在保证期间届满前请求保,证人清偿保证债务的，,从其请求之日,起开始计算保证诉讼时效期间。,由此规定可知，连带保证的时效,期间的开始，与一般保证的时效期间,的开始，有如下相同点和不同点：,（1）相同点。都在保证期间内,开始。,（2）不同点。,连带保证的诉讼,时效期间,，,从债权人在保证期间内请,求保证人清偿保证债务之日起开始计,算；,一般保证的时效期间，,自债权人,对债务人诉讼或仲裁,的判决或裁决生,效之日起计算,。,（三）,保证债务的时效期间,与,主,债务时效期间,的关系（课堂不讲）,1.保证时效期间的开始和届满，,通常会晚于主债的时效期间。,保证时效期间须在保证期间内开,始，通常，主债的时效期间此时已开,始，因此，保证的时效期间一般同时,于或晚于主债务时效期间的开始，期,间的届满也比较晚。,进一步的说明：,保证期间是6个月；主债权时效,期间和保证债权时效期间都是2年。,设：,线段A至B为主债务的时效期间；,线段至为保证期间；,线段C至D为保证债权时效期间。,图示如下：,A-B（主债时效期间）,-,C-,-D（从债时效期间）,图中的,C：,在连带保证中，表示债权人向保,证人主张保证债权的任一时间；,在一般保证中，表示对债务人诉,讼或仲裁的判决、裁决生效的时间。,（2）一般保证的主债务时效中断,的，保证债务的时效中断，但是，连,带保证的主债务时效中断的，保证债,务的时效不中断。,无论一般保证和连带保证，主债,务时效中止的，保证债务的时效期间,同时中止。,九、保证的消灭,有下列原因之一的，保证关系消,灭：,（一）主债务消灭；,（二）,主债务承担,而保证人不同,意；,（三）债权人同意解除保证；,（四）债权人放弃,其他的担保权,利,，在被放弃担保权利限度内，保证,债务消灭；,（五）保证人履行了保证债务；,（六）保证期间届满前，债权人,未向一般保证的债务人主张债权或未,向连带保证的保证人主张保证债权；,（七）主债当事人变更主债未获,保证人书面同意，且保证合同无另外,约定；,（八）担当保证人的自然人死亡,或法人终止。自然人保证人死亡的，,其继承人以其遗产为限，清偿保证债,务；法人或非法人的保证人终止的，,以该法人或非法人组织的财产为限，,清偿保证债务。,十、保证意思表示不真实的效果,保证意思表示不真实的，不发生,保证债务。但是，保证人恶意的，负,担损害赔偿责任。,（一）因债权人、债务人的原因,发生的保证意思表示不真实的效果,有下列情形之一的，当事人之间,不发生保证关系：,1.主合同当事人双方串通、骗取,保证人提供保证的；,2.主合同债权人采取欺诈、胁迫,等手段，使保证人在违背真实意思的,情况下提供保证的；,3.主合同债务人采取欺诈、胁迫,等手段，使保证人在违背真实意思的,情况下提供保证的，债权人知道或者,应当知道欺诈、胁迫事实的。,保证人主张受欺诈、受胁迫，主,张债权人知道或应当知道受欺诈、受,胁迫事实的，负担证明责任。,（二）因债务人和保证人的原因,发生的保证意思表示不真实的效果,债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的，债权人可,以请求法院予以撤销。债权人受有损,失的，由保证人和债务人承担连带赔,偿责任。,第三节 定 金（略）,一、定金的意义和种类,（一）意义,定金，是当事人一方,为担保合同,的,订立,或者,履行,，按照约定向对方交,付的一定数额的金钱。,解释如下：,1.定金是一笔为担保合同债务而,交付的金钱，由定金合同确定。,定金合同是从合同，定金权利属,于从债权。,2.定金担保的对象，或是合同的,订立，或是债务的履行。,担保合同订立的，在订立合同前,给予；担保债务履行的，在债务履行,期前交付。,3.定金交付后，收受定金者取得,定金的所有权。,我国的定金制度，主要由担保,法第89条至第91条，合同法第,115、第116条，民法通则第89条,第（三）项，以及担保法解释第,115条至第122条组成。,（二）种类及一般性效力,我国法律规定了,违约定金,等五种,定金。,五种定金的共同性效力是：,债务人履行债务后，定金应当抵,作价款或者收回。给付定金的一方不,履行约定的债务的，无权要求返还定,金；收受定金的一方不履行约定的债,务的，应当双倍返还定金。,（三）各种定金的效力。,1.成约定金。,（1）意义。当事人约定作为主合,同成立要件的定金，是成约定金。,（2）效力。主合同因定金交付,始告成立，不交付定金的，主合同不,成立。,（3）例外。当事人约定以交付,定金作为主合同成立或生效要件的，,应付定金的一方虽未支付，但主合同,已履行或已履行主要部分的，不影响,主合同的成立或生效。,2.证约定金。,（1）意义。作为主合同成立的,证据的定金，是证约定金。,（2）效力。是主合同业已成立,的证据，一方否认主合同成立时对方,得以定金证明主合同成立。,证约是定金的基本性能，担保,法规定的定金，兼有证约定金和违,约定金的性质和效力。,3.违约定金。,（1）意义。违约定金是当事人,违约时无权收回或者应当双倍返还对,方的定金。,（2）效力。给付定金的一方不,履行债务时，无权要求返还；收受定,金一方不履行债务时，应当向对方双,倍返还定金。,该种定金有预付违约金的性质和,功效。,担保法第89条规定的定金，,即为违约定金。,4.解约定金。,（1）意义。当事人约定作为保,留合同解除权的代价的定金，是解约,定金。,（2）效力。有保留主合同解除,权的效力；给付定金者得以抛弃定金,为代价而解除主合同，收受定金者得,以双倍返还定金为代价而解除主合同。,担保法解释第117条规定了,解约定金。,5.立约定金。,（1）意义。当事人约定为保证,正式订立合同而交付的定金。,（2）效力。为正式订约设定担,保，给付定金的一方拒绝订立主合同,的，无权要求返还定金；收受定金的,一方拒绝订立合同的，应当双倍返还,定金。,如甲、乙二人签订“意向书”，,打算一个月后正式签订合同，买方为,保证不爽约，交付10万元定金。,对于定金的种类及其效力，首先,应依定金合同确定；定金合同不明确,的，应依交易习惯确定；依交易习惯,也不能确定的，从法律规定。,（三）定金与预付款、押金,在买卖等有偿合同中，当事人之,间会发生预付款、押金等现象，定金,与这两种金钱虽然都是预先交付的金,钱，但在性质、功能等都不相同。,1.定金与预付款的主要区别。,（1）性质不同。定金是一种担,保，预付款是价款或酬金的部分的预,先支付。,（2）功能不同。定金的功能是,担保债务，预付款虽有一定的担保作,用，但功能是预先支付价款或酬金。,（3）当事人违约时法律效果不,同。定金的给付一方违约的，无权收,回定金；收取定金方违约的，双倍返,还定金。而在预付款，给付一方违约,的，得以其充抵债务，也可在赔偿债,务不履行的损失后，请求返还。,（4）法律限制程度不同。法律,对定金有严格的限制，依担保法,第91条，定金额最高不得超过主合同,标的额的20%，超过的部分法院不予,支持；预付款的数额没有法律限制，,当事人得自由商定。,2.定金与押金的主要区别。,押金是债务人为担保其履行债务,而向债权人提供的一定数额的金钱。,租赁、住宿等合同普遍使用。,通行的做法是，交付押金方不履,行债务时，收取押金方得就押金优先,受偿，收取押金方不履行债务时如数,返还押金。,押金的功能是担保债务的履行，,这一点与定金相同。但是，定金罚则,对给付定金合同双方当事人都适用，,押金只对不履行债务的押金交付方发,生不利，押金收取方不履行债务时，,不发生双倍返还。,如房屋租赁合同中的押金，出租,人违约时，有如数退还押金的义务但,无双倍返还的责任。,在实务中，当事人之间预先交付,的金钱究竟是定金还是押金，须依其,合意，在没有定金合同书时，应按照,押金对待。,二、定金的成立,定金的成立，须具备下列条件：,（一）须以主债的有效为前提,（二）须为书面形式,依担保法第90条，定金应,以书面形式约定，故属法定要式。,（三）须实际交付定金,定金合同是实践合同，从实际交,付定金之日起生效。定金交付的时间,即为定金合同的成立时间。,（四）定金的标的原则上是金钱,当事人有特别约定的，也可以给,付替代物作定金。,（五）数额不得超过法定限额,在不超过主债务标的额的20的,限度内，当事人得自由约定。,超此限额的部分无定金的效力。,三、定金与违约金,（一）违约金的作用与支付条件,违约金是当事人违约时，依约定,或法律规定应支付给对方的一定数额,的金钱。,其作用是填补因违约给对方造成,的损失。,违约金是,违约事实发生后,违约方,应交付对方的金钱；定金是,合同订立,前或债务履行期前,交付对方的金钱。,（二）定金与违约金不能并用,依合同法第116条，当事人,既,约定违约金又约定定金,的，一方违,约时，对方可选择适用违约金或定金。,该条明确了定金与违约金的关系，据,此，二者是排斥关系，不能并用。,四、定金和赔偿损失（,不讲,）,当事人不履行债务给对方造成损,失，定金的数额少于损失额的，债权,人能否再请求赔偿损失，现行立法及,司法解释均无直接、明确的规定。,有观点主张，若定金不足以弥补,一方因违约所受损失的，应允许守约,方对不足部分行使损害赔偿请求权。,立法例上，有的国家认可守约方,对不足部分行使赔偿请求权。如俄,罗斯联邦民法典第381条规定，对,合同不履行负有责任的一方，须向对,方赔偿损失，但应扣除定金的数额。,又如德国民法典第338条规,定，收受定金的一方请求不履行的损,害赔偿的，必须在给予损害赔偿时退,还定金。,有的立法如日本民法第557条，,则不准许。,我个人认为，合同法、担,保法司法解释等，已确认守约方对,定金不足弥补的损失，得行使赔偿请,求权。,理由详陈如下：,（一）担保法解释确认解约,定金的守约方有损害赔偿请求权,担保法解释第117条第2句的,内容是“对解除主合同后责任的处,理，适用中华人民共和国合同法,的规定”，其中所指合同法的规定，,应是合同法第93、94条、第97条,关于解除合同的规定。,当事人约定解约定金，以放弃或,双倍返还定金为合同解除条件的，一,方丧失定金或双倍返还定金解约的，,符合该法第93条第2款“当事人可以,约定一方解除合同的条件。解除合同,的条件成就时，解除权人可以解除合,同”的规定；第97条明定，合同解除,后当事人有赔偿请求权。民法通则,第115条也规定，合同的解除不影响,当事人要求赔偿损失的权利。,最高人民法院有法官明确主张，,在理解第117条、适用解约定金时应,注意，对解约方适用定金罚则，不排,除遭受损失一方要求对方赔偿损失，,解约方虽然遭受定金处罚，仍应当承,担损害赔偿责任。虽然这是法官个人,的学术观点，但是反映了审判工作中,的一种见解。,（二）依合同法，守约方对,定金不足弥补部分的损失，有赔偿请,求权,担保法解释仅准许解约定金,的当事人，在定金不足弥补损失时，,得主张损害赔偿请求权，对其他定金,未做此种确认。但是，依合同法,第94、97条、112至114条第2款、第,116条等规定，可得出如下结论：,有定金合同但对方对主合同违约,的,，,守约方享有法定解除权,；,守约方解除主合同时，有权请求赔偿,定金不足弥补部分的损失。,下面分别观察：,1.依合同法，一方违反有定,金的主合同的，守约方有法定解除权。,该法第94条第（二）、（三）、,（四）三项规定，一方违约时，当事,人可解除合同。据此，发生违约时，,守约方有权解除合同，包括解除有定,金的主合同。,2.解除主合同时，守约方对定金,不足弥补部分的损失，享有赔偿请求,权。,合同法第97条规定，合同解,除后，当事人可以要求恢复原状、采,取其他补救措施，并有权要求赔偿损,失；第112 条规定，当事人一方不履,行合同义务或者履行合同义务不符合,约定的，在履行义务或者采取补救措,施后，对方还有其他损失的，应当赔,偿损失；第113条规定，当事人一方,违约给对方造成损失的，损失赔偿额,应当相当于因违约所造成的损失；第,116条规定，当事人既约定违约金，,又约定定金的，一方违约时，对方可,以选择适用违约金或者定金；第114,条第2款规定，约定的违约金低于造,成的损失的，当事人可以请求人民法,院或者仲裁机构予以增加。,系统地看待这些规定，并结合定,金制度予以理解，可得出如下认识：,（1）合同法没有禁止守约,方对定金不足弥补部分的损失请求赔,偿，而是规定“违约给对方造成损失,的，损失赔偿额应当相当于因违约所,造成的损失”；,（2）“既约定违约金，又约定,定金的”，在定金不足弥补损失时，,守约方可以选择适用赔偿数额大的违,约金，并且，“约定的违约金低于造,成的损失的，当事人可以请求人民法,院或者仲裁机构予以增加”；,（3）如果只约定了定金而未约,定违约金的，“合同解除后”，“有,权要求赔偿损失”，即定金足以弥补,损失的，因损失已得到全部补偿而无,权请求赔偿，定金不足弥补损失的，,守约方有权请求赔偿“因违约所造成,的损失”，不受定金数额的限定。,