资源描述
单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,担保实务若干法律问题,蒋维东 律师,主要内容,第一部分 五大法律对担保法的影响,（担保法是,1995,年,10,月,1,日施行）,合同法（,1999,年,10,月,1,日）,税收征管法（,2001,年,5,月,1,日）,公司法（,2006,年,1,月,1,日）,企业破产法（,2006,年,8,月,27,日通过，,2007,年,6,月,1,日实施）,物权法（,2007,年,10,月,1,日实施）,第二部分,担保实务中的一些法律问题,第一部分 四大法律对担保法的影响,第一节 合同法对担保法的影响,一、合同法第,286,条,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,二、二个批复,1,、,2002,年,6,月,27,日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,【,优先顺序,】,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照,中华人民共和国合同法,第,286,条,的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。,【,消费者购商品房特别规定,】,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。,【,优先权的范围,】,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等,实际支出,的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。,【,行使期间,】,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,【,溯及力,】,本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。,2,、,2004,年,12,月,8,日关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复,闽高法,2004143,号,关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示,装修装饰工程属于建设工程，可以适用,中华人民共和国合同法,第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。,2000,年,1,月,10,日由国务院颁布并施行的,建设工程质量管理条例,第二条 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及,装修工程,。,第二节 公司法法对担保法的影响,一、公司法第,16,条,第十六条,【,一般担保,】,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。,【,特殊担保,】,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,（一）一条原则,-,意思自治,（二）两个选择,-,董事会或者股东会（含股东大会）,（三）两种担保,-,一般担保与特殊担保,（四）两层决策,-,经营层决策与所有者决策,二、问题,1,、如果公司对外提供担保，没有按照第,16,条的规定作出董事会决议或股东会决议，该担保是否有效？超过章程规定的担保限额是否有效？,观点一 有效说,观点二 无效说,2,、如果公司章程中没有关于对外担保的特别约定，该由谁来作出决定？,3,、对于不设董事会和股东会的一人公司、小公司而言，是否适用公司法第,16,条规定？,第三节 税收征管法对担保法的影响,第四十五条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前,的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。,第四节 破产法对担保法的影响,一、破产法第,132,条,本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的,工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。,第五节 物权法对担保法的影响,一、对担保物权的适用范围做了扩大,涉及法条：物权法第,172,条；担保法第,2,条,担保法第,2,条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等,经济活动,中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。,物权法第,172,条 债权人在借贷、买卖等,民事活动,中，为保障实现债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。,根据物权法的上述规定，侵权行为之债也已经纳入了适用范围。,二、增加了担保物权的实现条件,涉及法条：第,170,条、第,179,条、第,203,条、第,208,条,第,170,条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者,发生当事人约定的实现担保物权,的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。,第,179,条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者,发生当事人约定的实现抵押权的情形,，债权人有权就该财产优先受偿。,第,203,条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务,或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。,最高额抵押权设立,第,208,条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。,三、对主从合同的性质但书规定不同,涉及法条：担保法第,5,条、物权法第,172,条,担保法第,5,条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，,按照约定,。,1995,年的担保法作出这样的规定，其立法背景是基于当时中国银行在国际经济交往中，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保，因此中国银行强烈建议将独立担保写进担保法。但是，我国法院对独立担保的态度至今尚不明朗，最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力，但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。担保法施行后，深圳曾请示人大法工委，问其他情形能否在担保合同中约定，答案是否定的。,物权法第,172,条,担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，,但法律另有规定的除外,。,对比物权法和担保法的不同表述，我们可以看出物权法将独立担保的依据仅仅限于“法律另有规定的除外”，禁止当事人在合同中对独立担保作出约定。,如担保人提供无条件和不可撤销的担保；不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任等等。,四、对担保物权的代位补充物做了扩充,涉及法条：担保法第,58,条、担保法司法解释第,80,条、物权法第,174,条,担保法第,58,条,：,抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的,赔偿金,，应当作为抵押财产。,担保法司法解释第,80,条,：,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的,保险金、赔偿金或者补偿金,优先受偿。,抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。,物权法第,174,条,：,担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的,保险金、赔偿金或者补偿金,等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。,从以上规定可以看出，物权法基本吸收了担保法司法解释第,80,条的规定。,五、修改了人的担保和物的担保关系的规定,涉及法条：担保法第,28,条、担保法司法解释第,20,条、第,38,条和第,75,条、物权法第,176,条,担保法第,28,条,：,同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。,【,注：这里的物的担保是指债务人自己提供的担保,】,债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,担保法司法解释,20,条,：,【,人保之间的相互追偿,】,连带共同保证的债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。,连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。,没有约定的，平均分担,。,担保法司法解释第,38,条,：,【,物保和人保之间的相互追偿,】,同一债权,既有保证又有第三人提供物的担保,的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其,应当分担的份额,。,担保法司法解释第,75,条,：,【,物保之间的相互追偿,】,同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。,抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其,应当承担的份额,。,物权法第,176,条,：,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,分三个层次理解物权法的这个规定：,1,）有约定按约定；,2,）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；,3,）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。,担保人之间能否相互追偿？,担保法未规定，担保法司法解释第,20,条、第,38,条和第,75,条分别规定了人保之间、物上保证人和保证人之间以及物保之间相互享有追偿权，应当分担担保责任。对于追偿的比例，只有人保规定了，当没有约定时，各个保证人平均分担。其他追偿，没有规定比例如何确定。,物权法在立法时对此也没有规定，立法者的本意是不主张担保人之间相互追偿，因为他们之间没有合同关系，而且对于追偿的比例不好确定。但最高法院的部分法官撰文赞同各个担保人知道相互存在时可以相互追偿。具体如何处理，需看担保物权部分的司法解释。,如“除甲方按本合同提供的抵押担保之外，若甲方、债务人或其他第三人同时向乙方提供保证或其它物的担保的，发生法定的或者依照本合同约定的实现抵押权的情形的，乙方可以就物的担保实现债权，也可以同时要求所有保证人承担保证责任。”,六、扩大了可用于担保的范围，表现在：,1,、,正在建造的建筑物,、,船舶、航空器,（第,180,条）；,担保法司法解释第,47,条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的,房屋或者其他建筑物,抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。,2,、,规定了浮动抵押,（第,181,条）,第,181,条 经当事人,书面,协议，
展开阅读全文