第1讲 国际法的性质和基础

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第一章 国际法的性质和基础,国际法学概论,一、国际法的概念和特征,1.,国际法的名称,罗马法“万民法”（,jus gentium,）,荷兰格老秀斯,战争与和平法,（,law of nations,）,英国边沁,道德和立法原理导论,（,international law,）,2.,国际法的定义,International,：所涉及到的内容是具有国际性质的,Law,：国家间的礼节性、道德性交往不由国际法所调整,国际法的概念,国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。,A.,国际交往,:,国际社会各成员所公认的。,B.,国际关系,：主要是国家间关系，也包括国家与国际组织的关系，还包括武装团体或者尚未成为国家的叛乱组织与其他国家的关系。,C.,法律约束力：强制力保障实施的，而不是迫于礼节或者道德的约束或者舆论压力来实施的。,3.,国际法的分类,一般国际法：对世界所有国家以及其他国际法主体都适用的那一部分规则、原则和制度。,例如：互不干涉内政原则、联合国宪章的规定，等等。,特殊国际法：只能对两个或者少数国家及其他国际法主体适用的那部分规则、原则和制度。,例如：中美政府之间就引渡问题签订的条约，等等。,两者效力不同，前者必须是所有国家都必须遵守的，后者只约束特定的国家。,二、国际法的社会基础,含义：众多主权国家并存、而且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系以及整个国际社会的存在。,从国际法产生的历史以及发展的现状来看，国际法的理论和实践，都与国际社会的存在有着密切的联系，我们把国际社会对国际法的这种作用称之为,“,国际法的社会基础,”,1.,国家的存在是国际法产生的前提,只有独立自主的国家才具有享受国际权利和承担国际义务的完全能力。,国家享有主权，能够对自己的内政事务加以管理而不受别国的干涉，而且国家能够与其他国家签订条约，约定一些只有国家才能够承担的义务。,2.,国家交往是国际法形成的重要过程,单独一个国家，或者多个各自孤立的国家，彼此不发生关系，当然不可能产生国际法。,例如：,11,世纪，欧洲的十字军东征与中国的宋朝,只有主权国家之间的平等交往，才能够产生现代意义上的国际法。,例如：清政府与帝国主义国家签订的不平等条约,3.,国际交往需建立起一种法律秩序,和平是各个主权国家的内在需要。,为了建立并维持平等互利的国际关系，就需要相互承认、设立外交机关、互派使节，为了便利各国人民之间的往来，就需要形成有关外国人待遇的一般原则，为了促进国际交通与运输，就需要有海洋、陆地和空间的各种通行制度，为了进行国家间的合作、共同参加国际会议、解决争端缔结条约，就需要有国际议事规则和国际条约法，等等。,4.,国际法与国际交往的交互影响,各国间某些共同的“国家利益”，是形成国际关系的一根重要的纽带，而国际法则是协调各种国家利益的一种重要的手段。,国际政治对国际法带来了时隐时现的局限性，这是国际法的重要特征之一。,问题一：国际法是不是法？,问题二：国际法为什么有法律效力？,问题三：国际法的效力表现在哪些方面？,三、国际法的性质及其效力依据,1.,国际法是不是法？,国际法否定论,代表二：,19,世纪的法学家奥斯丁,观点：法律是掌握主权的上级所颁布的一种命令，不服这种命令的人将会受到上级的制裁。,代表一：,17,世纪的法学家普芬多夫,观点：自然法才是法，一切表明人与人、国与国之间的应然的不可动摇的关系的，才是法。,2.,国际法的效力依据,自然法学派：国际法的效力来源于法律良知和“正义观念”。,评论：不可知论。,实证法学派：国家同意的“共同意志”是国际法的效力渊源。,评论：恶法亦法。,美国纽黑文学派：国际法就是国际政治，是国际社会“权威决策”的总和。,评论：过于悲观。,国际法的法律约束力来源于“各国意志之间的协调”,。,国际法效力的根据是各国体现在条约中的意志。,每个国家的意志都受到了别的国家的意志的约束和限制。,协调意志说,各国常常通过其权力机关来宣告他们愿意遵守国际法的规则。,各国在条约中不仅享受权利，而且承担义务，违反国际法时，各国也不得否认国际法的存在。,实践中国际法的效力也得到了各国的公认。,国际法也有了有关“制裁”的规则。,3.,国际法效力的表现,国际法适用于国际社会,国际法调整的对象既包括国家之间的关系，也包括国家与国际组织等国际法主体的关系,国际法律关系的主体主要是国家，一定条件下也包括民族解放组织和国际组织,国际法是平等者之间的法律,从国际法的形成方式来说，国际社会没有统一的立法机关，它是一种横向的平行式社会,从国际法实施的方式来说，国际社会没有一个处于国际之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这样一个机关来执行法律,4.,国际法效力的特点（,weak law,）,1966,年,经济、社会、文化权利公约,第,13,条第,1,款规定：本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利，第,2,款第,1,项规定：初等教育应属义务性质并一律免费；,2001,年人大常委会批准了公约；,2006,年新修订的,义务教育法,总则第,2,条规定,:“,国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。”附则第,61,条规定,:“,对接受义务教育的适龄儿童、少年不收杂费的实施步骤，由国务院规定。”,2007,年春，全国农村义务教育学杂费免费；,2007,年秋，实施新的高校和中职学校家庭经济困难学生资助政策；,2008,年秋，全国免除城市义务教育学杂费。,四、国际法与国内法的关系,问题,当国际法与国内法的效力发生冲突时，何者处于优先地位？,1.,早期学说,A.,法律的一元论：国际法与国内法是一个体系,国内法优先说：国内法优先适用。,评论：各国可凭借本国法律任意解除其国际义务，这样就导致了对国际法效力的根本否定。,国际法优先说：国际法优先适用。,评论：否定了国家的主权，不现实。,B.,法律的二元论：国际法与国内法平行说,观点：国际法与国内法的效力依据、调整对象、法律渊源不同，属于不同的法律体系，要是国际法在国内得到适用，必须通过某种国家行为将其转化为国内法。,评论：强调两法相互独立的一面时，却忽视了两者彼此联系非常紧密的一面，不全面。,一方面，国际法与国内法在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行方面都有显著的区别。,另一方面，现代国际实践也表明国际法与国内法是相互关联相互影响的。,2.,国际法与国内法相互联系论,其一，国家是两者发生联系的最重要的纽带和动力。,其二，国家的对内职能决定了国内法的作用，而对外职能决定了国际法的作用，两者都属于国家的主权范围。,其三，适用国内法的国内社会与适用国际法的国际社会存在诸多的联系。,相互联系的表现,3.,关于国内法与国际法关系的各国实践,国际习惯：直接将其规定为国内法的一部分。,例如：英美两国直接规定国际习惯具有在国内适用的效力。,国际条约,并入,转化,并入：国家在其国内法（通常是宪法）中作出原则性规定，从整体上承认国际条约是国内法的一部分。,如果国内法与国际法相冲突，往往规定以遵守国际义务为先。,国际条约在国内的适用,转化：国家通过立法机关，将国际法有关具体规则变成国内法体系，以国内法的形式表现出来。,如果国内法缺失有关国际规则所要求的内容，则制定新的国内法；,如果国内法与国际法相冲突，则通过法律修改程序修改国内法。,甲乙两国于,1996,年签订投资保护条约，该条约至今有效。,2004,年甲国政府依本国立法机构于,2003,年通过的一项法律，取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠，而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。根据国际法的有关规则，下列判断正确的是（）,甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法,甲国政府的上述做法，将会引起其国际法上的法律责任,甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法做出的，则甲国不承担国际法上的法律责任,甲国如果是三权分立的国家，则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论,例,1,国际条约：具有法律效力，当条约与我国规定不一致时，优先适用条约；,中国的实践,国际习惯：只有在缺乏法律或者条约的规定时才能在国内得到适用。所以，国际惯例在适用上仅起,补充作用,，效力低于条约和国内法。,根据国际法有关规则和我国法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国法律规定不一致的情况时，下列选项正确的是（）,A.,如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用,B.,如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定,C.,则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用,D.,我国缔结的任何未作保留的条约条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定,例,2,1.19,世纪及此前的国际法,近代国际法的实际源头是,1648,年的,威斯特伐利亚合约,格老秀斯是近代国际法之父，他所写的,战争与和平法,以及他所阐述的“公海自由论”都对国际法的发展起到了巨大的作用。,五、国际法的形成、发展和现状,新独立国家迅速增加。,国际法调整范围的扩大。,国际社会的组织化程度加强。,战争法称为国际法最突出的部分。,2.20-21,世纪的国际法,两点注意,第一：私人的国际民商事关系由国际私法调整,例如跨国婚姻、继承、仲裁关系等。,第二：国际经济关系由国际经济法调整,例如国际货物买卖、运输及,WTO,法。,