第四章法律体系第五章法的要素-新bain

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法律体系,二、法律体系与相关概念的区别,（二）法律体系与法学体系,法律体系是规范体系；法学体系是学科体系,法律体系是法学体系的研究对象,（三）法律体系与法制体系,法制体系比法律体系的内容要广泛，它应包括法律体系以及立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等。,（四）法律体系与法系,空间上,时间上,标准上,第四章 法律体系,三、法律体系的结构：法律部门,（一）法律部门的含义,法律部门是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称，它是法律体系的基本组成要素。,第四章 法律体系,三、法律体系的结构：法律部门,（二）法律部门的划分标准,主要标准：法律规范所调整的社会关系,即法律的调整对象,次要标准：法律的调整方法,第四章 法律体系,四、当代中国的法律体系,宪法部门：,涉及我国基本社会制度、公民的基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范。,行政法部门：,调整国家行政管理活动的法律规范的总称。,刑法部门：,规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。,民商法部门:,是调整平等主体间的财产关系和人身关系及商事关系的法律部门，简称民商法。从内容上看，民商法律部门的主要内容是民法和商法两大块。,第四章 法律体系,四、当代中国的法律体系,经济法部门：,调整,国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的,社会经济关系,的法律规范的总称。,环境与资源保护法部门：,是保护自然资源和生态环境的法律部门，简称资源环保法。资源环保法主要包括自然资源保护法和生态环境保护法两大规范群。,劳动与社会保障法部门,：,调整有关,劳动关系、社会保障和社会福利关系,的法律规范的总称。,诉讼与非诉讼程序法部门：,第四章 法律体系,四、当代中国的法律体系,【拓展】公法、私法、社会法,公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，主要是调整国家机关的组织及活动的规则，以国家为本位，目的在于保证公平和秩序。,私法主要包括民商法，主要是调整市场经济及其运行的规则，以个人为本位，实行当事人意思自治，国家只提供规则并监督 其实施，目的在于保证效率和自由。,社会法主要包括经济法、劳动法、社会保障法等，是为了克服市场的不足和负面影响，保证国家适度干预的规则，以社会为本位，目的在于兼顾公平与效率、秩序与自由。,第五章 法的要素,第五章 法的要素,一、何为法的要素,法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。,法律是由法律规则、法律原则、法律概念三种要素构成的。,法律概念是法的基础性要素，法律规则是法的主体性要素；法律原则是法的品格性要素。,法律概念,法律规则,法律原则,第五章 法的要素,二、法律概念,（一）法律概念的含义,法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。,来源于日常生活的概念,创设的概念,第五章 法的要素,二、法律概念,（二）法律概念的功能,1、表达和认识功能：,博登海默说：“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种简易的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就会化为灰烬。”,第五章 法的要素,赵安于1994-2000年期间，利用先后担任中央电视台文艺节目中心副主任、主任，1995年春节联欢晚会、“春兰杯”颁奖晚会、2000年春节联欢晚会总导演职务上的便利，多次接受词作者张俊以的请托，使其创作的作品得以在上述晚会及赵安主管的各类文艺晚会上演出，使宣传其的专题片得以在中央电视台播出。赵安收受张俊以给予的11万元及价值50万元的音像设备。,？赵安构成受贿罪吗,第,385,条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。,第,93,条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。,第五章 法的要素,第五章 法的要素,二、法律概念,（二）法律概念的功能,2、构成功能,3、改进功能：,丰富、明确的法律概念可以提高法律的明确化和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。,第五章 法的要素,二、法律概念,（三）法律概念的分类,1、主体概念、关系概念、客体概念、事实概念,主体概念，表述法律主体；,关系概念，表述法律关系主体间权利义务关系；,客体概念，表述权利义务指向的对象；,事实概念，表述法律事实。,当然，这四种概念没有穷尽所有的法律概念。,例下列哪些属于关系概念？( ),A.公司,B.抵押权,C.智力成果,D.犯罪中止,第五章 法的要素,二、法律概念,（三）法律概念的分类,2、一般法律概念和部门法律概念,前者是指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、法律责任、法律关系、法律行为。后者是指仅适用于某一法律领域的法律概念，如犯罪、合同、罚款、罚金、质证。,3、确定性概念和不确定性概念：,是指有些概念在法律上有明确的解释，具有较高的确定性程度，而有的概念并无明文的法律解释，确定性程度较低。,如本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。,第五章 法的要素,三、法律规则,（一）法律规则的含义,法律规则是明确具体地规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。,在内容上：法律规则是关于权利和义务的集中表述。,在形式上：法律规则具有明确性。,在结构上：法律规则内部具有严格的逻辑结构。,妇基会告太子奶食言,2003,年,1,月,10,日，北京太子童装有限公司、北京太子奶生物科技发展有限责任公司、北京太子奶生物美容化妆品有限责任公司与中国妇女发展基金会（以下简称妇基会）签订了,捐赠协议书,，承诺捐赠,100,万元，用于购买,10,辆,“,母亲健康快车,”,。,1,月,12,日，太子奶方面在人民大会堂召开捐赠仪式，将象征,“,母亲健康快车,”,的金钥匙交给了妇基会的法定代表人。然而，太子奶一直未履行捐赠协议。妇基会多次催促，他们却以种种理由搪塞、推脱 。,2004,年,8,月,24,日，妇基会将承诺捐赠方,太子奶集团旗下的三家企业告上了法庭，要求他们兑现承诺。,第,186,条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。,第,188,条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。,第五章 法的要素,三、法律规则,（二）法律规则的结构,二要素 说：行为模式、法律后果,三要素说：假定、处理、制裁,新三要素说：假定条件、行为模式、法律后果,第五章 法的要素,三、法律规则,（二）法律规则的结构,1、假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。可以区分为法律规则的适用条件，行为主体的条件两部分。,刑法第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。（赌博罪）,第五章 法的要素,举例中的赌博罪这一具体的法律规则，其假定条件为：,1.行为人在当时已达到刑事责任年龄；也没有因患有某种精神疾病而处于不能辨认行为的社会意义的状态。,2.行为人的赌博行为是以营利为目的，而不是单纯的娱乐。,第五章 法的要素,三、法律规则,（二）法律规则的结构,2、行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分，包括可以做什么、应该做什么和不应该做什么。这是法律规则的核心部分。,可为模式,行为模式应为模式勿为模式,婚姻法,第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。,民法通则,第九十四条 公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。,婚姻法,第三条 禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。,第五章 法的要素,三、法律规则,（二）法律规则的结构,3、法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的相应结果的部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。,（1）肯定性后果，承认该行为合法、有效并给与以保护、许可或奖励。,（2）否定性后果，法律上不予承认，认为违法、无效，并加以制裁。,合同法,第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,刑法,第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。,理解法律规则的逻辑结构时，必须注意的问题,1、任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。,2、但法律条文在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。,刑法第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。,宪法第五十六条中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。,民法通则第七十六条公民依法享有财产继承权。如“妻子有继承丈夫遗产的权利。”,第五章 法的要素,三、法律规则,（三）法律规则与法律条文的关系,1、法律条文不是只表现法律规则的内容，它还可以表现法律原则、法律概念。,2、法律条文是法律规则的主要表现形式，还可以通过不成文的形式来表现，如英美法系的判例法。,3、法律规则是法律条文的内容， 法律条文是法律规则的表现形式。法律条文与法律规则在内容上并非一一对应。,第五章 法的要素,三、法律规则,（三）法律规则与法律条文的关系,法律条文与法律规则在内容上并非一一对应：,（1）一条规则的各要素分别见诸于同一法律文件的不同条文中。,合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。,（2）一条规则的各要素分散于不同法律文件的法律条文中，甚至不同法律部门的法律文件中。,行政处罚法第六十一条行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。,（3）一个法律条文可以完整表述一个规则，也可以表述多个规则。,（4）一个法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。（不是完整表述一个规则）,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则：按照法律规则设定的行为模式的不同,授权性规则是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。,“第二条实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。” 婚姻法,“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 合同法第93条,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则,义务性规则是指直接要求人们作为或不作为的规则，包括人们必须积极作为的命令性规定和不得作为的禁止性规定。,第七条有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。婚姻法,第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同法,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则,权利义务复合规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。,第四十二条中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第四十六条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。宪法,张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,2、强行性规则和任意性规则：按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿设定权利和义务的不同,强行性规则：为主体规定了明确的行为模式而不得自行变更其内客的规则，具有强制性质。如权利义务复合规则和义务性规则通常属于强行性规则。,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,2、强行性规则和任意性规则,2002年，杨文谋在福建省将乐县白莲镇将溪村承包一项水利工程，雇用该村的游某为其打工，其间，他认识了游某的妻子杨某。见杨某年轻貌美，杨文谋多次找借口到游家玩，欲行不轨，但均遭到拒绝。 2002年3月 12日晚，杨文谋再次到游家，趁杨某一人在家强行奸污了杨某。事发后，杨文谋为了逃脱罪责，花3 000元“私了”了此事。事隔一年，将乐县检察院的干警在下乡走访群众过程中，了解到此事，将该线索反馈到公安机关，该案得以告破。后来杨文谋被将乐县人民法院以强奸罪判处有期徒刑4年。”,?“私了”是否有效,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,2、强行性规则和任意性规则,任意性规则： 是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。,第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。,合同法,三、法律规则,（四）法律规则的分类,3、确定性规则、准用性规则,和,委任性规：按照法律规则的内客的确定性程度不同,（1）确定性规则：指直接而明确地规定了行为规则的内容适用时无须再援用其他法律规则来补充或说明的法律规则。,如：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20岁。晚婚晚育应予鼓励。” 婚姻法第6条,绝对确定规则,如“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”刑法第五十七条,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,3、确定性规则、准用性规则,和,委任性规,（1）确定性规则：指直接而明确地规定了行为规则的内容适用时无须再援用其他法律规则来补充或说明的法律规则。,相对确定规则,必择其一的规则：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 刑法第二十七条,任选的规则：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”民法通则第一百三十四条,情况性规则：“当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”民事诉讼法76条,三、法律规则,（四）法律规则的分类,3、确定性规则、准用性规则,和,委任性规,（2）委托性规则：指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。,保险资产管理公司的管理办法，由国务院保险监督管理机构会同国务院有关部门制定。,保险法108条,（3）准用性规则：准用性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。,商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。,商业银行法第17条,第五章 法的要素,第五章 法的要素,三、法律规则,（四）法律规则的分类,4、调整性规则和构成性规则,调整性规则是指对法律调整之前就已存在的行为方式和行为关系，通过授予权利和设定义务来调整的规则，如交通规则、婚姻关系、商品交易。,构成性规则是指组织人们按规则规定的行为去活动的规则。如诉讼程序规则，如果没有法律明确规定诉讼程序应遵循的各个步骤、方式，就不可能产生诉讼活动。如果没有关于税种、税率的规则，就不会产生税收法律关系。,第二条 业主委员会的选举由上一届业主委员会主持。第一届业主委员会，由业主大会筹备小组在有关政府部门的指导下，按本办法选举产生。,业主委员会选举办法,第五章 法的要素,第五章 法的要素,四、法律原则,（一）法律原则的含义,法律原则是指可以为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。,法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。,行政处罚遵循公正、公开的原则。,第五章 法的要素,四、法律原则,（二）法律原则与法律原则的区别,内容和表述不同。,适用范围不同。公序良俗,稳定性不同。,适用方式不同,。,第五章 法的要素,四、法律原则,（二）法律原则与法律原则的区别,1、从规范的内容和文字的表述来看，法律规则是非常明确具体，具有较为严格的内部逻辑结构。法律原则往往比较含糊和抽象，不具备法律规则所具有的逻辑结构。,2、在具体的法律适用中，法律规则的适用表现为“全有或全无”模式。法律原则表现为另一种模式，两个甚至多个原则可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾。,3、法律规则适用范围较狭窄，法律原则适用范围相对广泛得多。,4、法律规则主要是规范性的，可以轻易为立法者设计或改变。法律原则主要是价值性的，具有相对的稳定性和权威性。,第五章 法的要素,四、法律原则,（三）,法律原则的功能,1、,法律原则对法的制定具有指导意义,2、评价功能,二战审判,第五章 法的要素,四、法律原则,（三）法律原则的功能,3、裁判功能,泸州黄某和蒋某1963年结婚。1994年黄某认识张女并同居。黄某劝告无效。1996年底黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，靠黄某工资（退休金）及奖金生活，并曾共同经营。,2001年2月，黄患晚期肝癌。在黄即将离世期间，张面对嘲讽以妻之身份守候黄某。黄某在4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和所卖一套住房价款一半（4万元），以及手机一部遗留给我朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日该份遗嘱在区公证处得到公证。4月22日，黄某去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法规定，判令被告蒋某按遗嘱履行同时对遗产申请诉前保全。,泸州遗赠纠纷案,2001,年,10,月,11,日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但黄将遗产赠送给“第三者”，这种民事行为违反了民法通则第七条规定，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。,判决结果：法院经过,4,次开庭之后判决驳回原告张某的诉讼请求。张随后向泸州市中级人民法院提起上诉。但最终以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。,第五章 法的要素,四、法律原则,（四）法律原则适用的条件,适用条件：,穷尽法律规则,实现个案正义,必须说明充分理由,案例：,原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的凰”字更换为风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4条关于公民、法人在民事话动中，应当遵循诚实信用原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照民法通则第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必频予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。”,第五章 法的要素,四、法律原则,（五）法律原则的分类,按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原,则和公理性原则。,公理性规则是指从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。公理性原则可以超越不同的政治制度和社会制度，广泛地为社会所普遍接受，具有显著的稳定性。,“罪刑法定”、“无罪推定”刑法原则,“诚实信用”原则、“平等自愿”民法原则,政策性原则是指一个国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。,“计划生育”宪法,第五章 法的要素,四、法律原则,（五）法律原则的分类,按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。,基本原则是指体现法的根本价值、基本精神的法律原则，基本原则的内容较其他原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系或某一法律部门。,“法治原则”、“基本人权原则”,具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。,“一事不两罚”行政处罚,第五章 法的要素,四、法律原则,（五）法律原则的分类,按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原,则和程序性原则。,实体性原则是指直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则,。如诚实信用原则、契约自由原则,。,程序性原则是涉及程序问题的法律原则。,如民事诉讼当事人地位平等原则,。,第五章 法的要素,刑法第5条规定：,“,刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。,”,这一条文表述的法律原则属于下列哪些？( ),A.刑法的基本原则,B.实体性原则,C.公理性原则,D.程序性原则,第五章 法的要素,例下列哪些法律条文表述的是法律规则？( ),A.人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉,B.本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员,C.法律对诉讼时效另有规定的依照法律规定,D.委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人,如何判断是否是法律规则呢？,第五章 法的要素,我国商标法规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”该规范属于（）。A授权性规则B义务性规则C强行性规则D确定性规则,