第十一章 商品的索赔、仲裁与不可抗力xin

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,航空运输管理学院,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,1,国际贸易实务,第十一章,第十一章,索赔、仲裁与不可抗力,教学要求与目的：了解索赔、仲裁、不可抗力的含义、相关规则,教学重点：索赔、仲裁、不可抗力,教学难点：仲裁的法律后果不可抗力的判断及法律后果,2,国际贸易实务,第十一章,在国际货物贸易中，买卖双方从商订合同到实际履行合同，往往需要一段较长的时间。在此期间，市场情况变化多端，同时受政治、经济形势变化和自然条件的影响。,为了预防、减少贸易纠纷和依约处理合同争议，在国际货物买卖合同中，有必要事先约定：,异议与索赔条款、违约金条款、定金条款、仲裁条款、不可抗力条款,第一节 索赔,第二节 违约金与定金,第,三,节 仲裁,第,四,节 不可抗力,4,国际贸易实务,第十一章,第一节 索赔,一、索赔条款的意义,国际货物贸易中，情况复杂多变，合同一方当事人违约或毁约，会给另一方当事人造成损害,在国际货物买卖合同中，通常都应订立异议与索赔条款：,一方面有利于促使合同当事人认真履约,另一方面便于依约处理合同争议,5,国际贸易实务,第十一章,索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：,（一）卖方违约,不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。,（二）买方违约,在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；,（三）买卖双方均负有违约责任,如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。,合同中的索赔条款,进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是,异议和索赔条款,，另一个是,罚金条款,。,在一般买卖合同中，多数只订异议和索赔,条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类,商品的合同中，除定明异议与索赔条款外再,另定罚金条款。,二、异议与索赔条款内容,异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔办法和赔付金额等项。,8,国际贸易实务,第十一章,索赔依据,索赔期限,索赔办法,索赔,金额,索赔依据,异议与索赔条款一般规定：货到目的地卸货后，若发现交货品质、数量或重量与合同规定不符，除由保险公司或承运人负责外，买方应凭,双方约定的某商检机构出具的检验证明,向卖方提出异议与索赔,索赔期限,在异议与索赔条款中，规定守约方向违约方索赔的时限，超过时限索赔，违约方可不予受理,时限的起算方法：,1,、货到目的地后,天起算,2,、货到目的地卸离运输工具后,天起算,3,、货到买方营业处所或用户所在地后,天,起算,4,、货到检验后,天起算,索赔办法,在异议与索赔条款中：,对守约方如何索赔,违约方如何理赔,索赔金额,一般不作具体规定，待出现违约事件后，,由有关方面酌情确定,索赔金额应相当于因违约所造成的损失,(,其中包括合同履行后可以获得的利益,),第二节 违约金与定金,一、违约金,含义：指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱责任。是违约责任中一种常见的责任形式。,与赔偿损失的区别：,违约方支付违约金的责任，并不是以造成守约方损失为前提条件，即使违约结果并未使守约方发生任何实际损害，守约方也可向违约方追究违约责任，以示惩罚。故又称为,罚金,法庭或仲裁庭审理违约争议时，不要求原告或申请人就实际损失举证,违约金性质：惩罚性违约金、补偿性违约金,大多数国家以违约金的补偿性为原则，以惩,罚性为例外,惩罚性违约金：,债权人除请求违约金外，还,可请求强制履行主债务或请求损害赔偿,补偿性违约金：,在违约金之外不得再请求强,制履行主债务或额外请求损害赔偿,违约金或罚金条款,一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立,L/C,、拖延付款等，并不以造成损失为前提,数额以约定为主，分惩罚性和补偿性两种,14,国际贸易实务,第十一章,二、定金,含义：指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权。,与预付款的区别：定金是对履约作出的具体担保；预付款是对合同义务的预先履行,定金条款的内容：,（,1,）定金的数额及支付定金的时间与方式,（,2,）付给定金的一方履行合同义务后，是,收回定金还是抵作价款,（,3,）定金罚则,注意：在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方违约时，另一方只能选择其中之一适用，不能二者同时适用,第,三,节 仲裁,(arbitration),在国际货物买卖中，通过仲裁解决争议，是一种主要的争议解决方式。,17,国际贸易实务,第十一章,争议解决的形式,友好协商,调解,仲裁,诉讼,一、仲裁是解决合同争议的重要方式,所谓仲裁（,ARBITRATION,）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，由于不愿意诉诸法院解决，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。,仲裁的优点：,程序简便，结案较快，费用开支较少，且能独立、公正和迅速地解决争议，给予当事人以充分的自治权。,灵活性、保密性、终局性、裁决易于得到执行,诉讼的特点：,1,、带有强制性，一方当事人向有管辖权的法院起诉，另一方当事人就必须应诉，争议双方都无权选择法官,2,、诉讼程序复杂，处理问题比仲裁慢,3,、诉讼处理争议，双方当事人关系比较紧张,4,、诉讼费用较高,二、仲裁协议,（一）仲裁协议,的,形式：,争议发生前后订立,争议发生前,订立：仲裁条款,争议发生后订立,：把争议提交仲裁的协议书,形式虽然不同，法律作用与效力是相同的,21,国际贸易实务,第十一章,仲裁协议的类型,仲裁条款,arbitration clause,双方在,争议前,订立的、常以合同条款形式达成。常用方法，订立容易，节省时间，许多仲裁机构都合用标准仲裁条款。但其仅适用于合同纠纷,争议协议书,submission,当事人在,争议发生后,订立。范围可订得较广，但在纠纷发生后，双方不易达成仲裁协议，实践中少用,1,、争议以仲裁解决，不得向法院起诉,2,、,排除法院管辖权,3,、仲裁机构取得管辖权,（二）仲裁协议的作用,上述三项作用的中心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。,（三）仲裁协议的效力,与其他条款分离地、独立地存在,合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力,我国法律对有效的仲裁协议的规定,:,请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会、约定的仲裁事项；必须是书面的；当事人具有签订仲裁协议的行为能力；形式和内容合法,三、仲裁条款的内容,（一）仲裁地点：,通常有：本国,/,对方国家,/,第三国,（二）仲裁机构：临时机构和常设机构,（三）仲裁规则,：仲裁所在地的仲裁规则,（四）仲裁裁决的效力：终局性的,（如向法院提出异议，仅限于程序方面）,（五）费用承担,25,国际贸易实务,第十一章,约定仲裁条款注意事项,仲裁条款一定要具体,选择合适的仲裁地点,择优选择适当的仲裁机构,合理约定仲裁费的负担,仲裁地点：,仲裁地点与仲裁所适用的法律密切相关,凡属程序方面的问题，除非仲裁条款另有规定，一般都适用审判地法律，即适用仲裁地所在国的仲裁法规,我国的规定,仲裁机构,常设机构、临时组成的仲裁庭,国际上的常设机构：巴黎国际商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁员、瑞士苏黎世商会仲裁院、美国仲裁协会、日本国际商事仲裁协会等,我国常设的涉外仲裁机构：,中国国际经济贸易仲裁委员会,中国海事仲裁委员会,四、仲裁程序,（一）提出仲裁申请,（二）组织仲裁院,（三）审理案件,29,国际贸易实务,第十一章,1,、开庭审理,2,、调解；,3,、收集证据；,4,、保全措施的裁定,（四）作出裁决：最终裁决（终局性的）,（五）仲裁裁决的承认和执行,30,自然灾害 意外事故,无法预见,无法预防,无法避免,无法克服,适当变更合同（延迟履行合同）,或解除合同,第三节 不可抗力,国际贸易实务,第十一章,不可抗力：,“,合同落空”、”情势变迁”、“契约失效”,合同签订后，发生了合同当事人订约时无法,预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行,合同义务。,基本精神和处理原则：,免除当事人的责任,二、不可抗力条款的规定：,（一）性质与范围：自然力量、社会原因,自然力量引起的：水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等,社会力量引起的：战争、罢工、政府禁令等,对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。,不可抗力是免责条款，买卖双方倾向于扩大不可抗力的范,围以减少己方的责任和义务,社会现象较复杂，解释有难度,32,国际贸易实务,第十一章,规定办法：,（,1,）,概括规定：,不订明哪些现象属于不可抗力事故，只进行笼统的规定，如“由于公认的不可抗力原因”等。容易引起争议,（,2,）,具体规定,：,在合同中规定属于不可抗力事故的现象，发生这些现象而使当事人无法履行合同或无法如期履行合同时，可以免责。还要规定应由何机构出具发生事故的证明文件,（,3,）,综合规定：,列明双方已达成共识的各种不可抗力，并加上“及双方同意的其他意外事故”的文句，以便在发生合同未列明的事故时，由双方协商具体做法。,我国外贸合同一般采用此种约定方式,我国外贸合同不可抗力条款示例,人力不可抗拒：如因战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其它不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运或不能履行合同的情形均不负责任。但卖方须用电传或电报通知买方并必须在,15,天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进会出具的证明此类事故的证明书。,（二）法律后果及处理原则,35,国际贸易实务,第十一章,解除合同,延期履行合同,解除合同,不可抗力事故严重，使履行合同成为不可能,延期履行合同,不可抗力事故影响不大，只在某种程度上阻碍了合同的履行,如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度,在实践中，当发生不可抗力事件时，可先推迟履行合同的期限；只有当不可抗力事件持续下去超过合同规定的期限后，才能通过双方协商，最后决定是否解除合同,（三）不可抗力的通知,按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，,（应按约定的通知期限和通知方式）,并在通知中提出处理的意见，对此，,公约,第,79,条第,4,款明确规定：,37,国际贸易实务,第十一章,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任,（四）不可抗力的证明,国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。,38,国际贸易实务,第十一章,国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具,我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。,（五）不可抗力条款,包括以下内容：,1,对不可抗力范围的限定,（,自然、社会,）,2,规定不可抗力范围的方式,（,概括、具体、综合）,3,发生不可抗力事故后的处理方法,（,延迟履行、解除合同,）,4,、,不可抗力的通知,（,期限、方式,）,5,、,不可抗力的证明,（,提交由相应机构出具的证明文件,）,39,国际贸易实务,第十一章,40,国际贸易实务,第十一章,我某进口企业按,FOB,条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃