司法制度比较

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,封建司法思想与近现代司法思想的差异,一、等差性观念在司法过程中体现,二、无讼为司法审判目标,三、,近现代中国司法思想,（一）司法独立,（二）人权保障,（三）司法公正,一、等差性观念在司法过程中体现,案例,胭脂,卞三之女胭脂与书生鄂秋隼相互爱慕。鄂之同窗宿介及其表姐王春兰为成人之美，从中做媒。宿介以鄂生之名前往卞家探望胭脂病情，隔窗得胭脂赠送给鄂秋隼的绣花鞋作为定情信物，以定终身。不料宿介在去王春兰家途中丢失，被歹徒毛大拾到。毛大对王春兰追求无望即对胭脂起意。后夜闯卞家，误叩卞三之门。卞三以为是窃贼，前往捉拿反遭毛大杀害。,胭脂告诉到县衙，县官主观臆断以现场遗漏的绣花鞋为证捉拿鄂秋隼严刑拷问，鄂生被迫认罪而被判处斩刑上奏。知府昭雪了知县的错判，而判宿介斩刑。又陷入错判。刑部复核处决宿介，行刑前，知府的老师查出本案的许多破绽，启发知府重查再审。后在其师的指导下重审此案，弄清了毛大才是真凶，为宿介平了奇冤，缉拿了毛大，重新上奏。,（一）中国古代诉讼，主要是刑事诉讼过程中，诉讼当事人的地位不平等，代表国家进行追诉的官方处于绝对优势的地位，而被告人则是诉讼客体，这也是古代冤假错案频出的原因之一。,1,、刑事诉讼过程中，官员是唯一的诉讼主体，他决定着整个诉讼的进程，进行积极主动地追求犯罪的原则，而被告仅仅是诉讼客体，是被纠问的对象，更无辩护权。,2,、有罪推定的原则。在没有经过审理判决之前，嫌犯被推定为有罪，无口供则不能定案（口供为证据之王的时代），导致古代刑讯逼供是法定的。,（二）司法原则：,同罪异罚,1,、思想产生的社会基础,：,（,1,）“物之不齐，物之情也。”注重人与人的,个体差异,。,（,2,）“礼乐兴，则刑罚得中”。社会关系中以家庭伦理和阶级为标准，划分,人的特殊身份。,所以司法过程以身份为标准。,二、以无讼为司法审判目标,无讼：不争讼，主动平息纠纷。最早产生于孔子提出“听讼，吾犹人也，必也使无讼。”,1,、无讼思想产生的社会背景,孔子生活时代思想的基础是,“土地分封制、世卿世禄制、嫡长子继承制”,。,西汉以后，,小农经济,影响下，“无讼”再次成为司法审判的目标。,2,、无讼理想目标的实现措施,富而后教；诉讼和解,3,、无讼目标在古代能够实现的原因,小农经济为基础的社会，争讼的机会少。,封建诉讼制度的黑暗。,儒家重义轻利思想的影响。,4,、无讼思想影响,司法影响：（,1,）古代司法人员专业素质，,无需专门法律职业训练，只需要掌握基本的伦理道德原则。,（,2,）重视调解轻判决。,古代诉讼案件有,重罪案件与州县自理的案件,。重罪案件的立案判决，事实的认定必须得到,被告承认罪状的口供,印证,，,导致司法过程刑讯逼供情况的发生。,大多数州县自理案件，几乎完全不受法律约束，根据,情理,就可以具体妥当地解决案件。,清朝时有一位老妇女王赵氏，她女儿名叫王金凤。王金凤先嫁给牛谋儿，他为了养活王赵氏及其女儿，外出经商。有为名叫马玉林的先将王金凤强奸而后娶。等牛谋儿回来，告到官府。官老爷将王金凤判给牛谋儿，但刚一出官府，牛谋儿就狠狠地揍王金凤。官老爷觉得这样判决不妥，于是改判“发官媒另行嫁卖，只准当地农商,娶,之，以赡养王金凤之母。”,官府作出的两种不同的判决，前者是完全按照清律来断案，而第二个判决，却是依据情理来断案。并且也为人们所认同和接受，主要是法官与普通民众他们生活世界的共同的价值准则，所以对判决的认同，就是对情理的认同。,5,、无讼之现代价值,重视调解轻判决是传统中国社会,重视和谐关系,，不轻易诉讼的法律意识。目前世界潮流所趋，欧美等国在解决冲突和纠纷的过程中，为了减轻讼累、节省人力、物力与法官负荷而大力提倡正式和非正式调解。,三、近现代中国司法思想,（,一）司法独立思想,西方的司法独立思想，最为重要的是确保法官的独立人格和地位，依据法律，而不受任何他人和团体之威胁利诱。为实现这一点，西方各国一般实行法官高薪和法官终身任职的制度。清末沈家本等人努力争取司法独立，并在法律上作出了规定。,1,、立法上，对司法独立作出详细规定。宣统元年颁行的,法院编制法,对独立的司法机关如大理院、各级审判厅和检察厅，以及法官和检察官的出任资格、任用形式，工资待遇等作出详细的规定。,如在法官高薪方面，规定大理院正卿与正二品行政官员同样的待遇。法官终身制方面，规定了以下几种情况，,如,干预政事、为政党员政社员及中央议会和地方议会之议员，为新闻记者和律师、兼摄非本法所允许之公职、经营商业及律例所禁吏员之业务等，法部对推事及检察官不得停职免职及减俸等。,司法独立与中国传统的司法行政不分完全迥异。但是中国传统的司法行政不分，对今天司法独立形成的阻碍。,（二）确立了保障人权的司法理念,1,、以人权原则为宗旨来制定诉讼法。体现对原告和被告人格、名誉及身体等保障，如不得逼令跪供等。,2,、司法平等原则,近代社会随着生产技术的发展，劳动分工，每个人都具备一定,独立生产能力，主体独立意识觉醒。,在政治思想反映是“人生而平等”，在法律制度上体现公民平等地享有法定权利和承担法定义务。,2.1,近代中国确立了刑事诉讼中原告与被告之待遇平等，即控辩平等。被告人与公诉人是平等对抗的当事人，权利具有具有对等性，这是平等观念在刑事诉讼领域中体现。,2.2,新中国成立后，中国法律制度全盘苏化，公诉人非当事人化被接受,.,典型表现就是检察机关作为诉讼主体还享有对审判的法律监督权,其法律地位与被告人的法律地位存在着悬殊,.,导致了在刑事审判中应当处于中立地位的法官因受监督而不能公正审判,.,3,、辩护制度,近代中国确立了刑事被告使用辩护人和辅佐人的辩护制度。在苏报案中，首次采用了被告人使用辩护人的制度。,1902,年设在上海租界内的,苏报,发表了邹容的,革命军,自序，由于该书鼓吹革命，推翻清朝统治，所以遭到清政府的镇压。但因为是在租界内，清政府无法明目张胆地动武，最后只好听取英国律师的建议，通过法庭审判、律师辩护的程序，在,1904,年将被告章太炎和邹容判处,3,年和,2,年监禁。这就是苏报案。,3.1,辩护权是人权的重要内容之一,.,根据西方近代自然法思想和社会契约理论,产生了人权思想,人人享有某些不可剥夺的天赋人权,如拒绝自杀、拒绝自证其罪，自由、财产、安全和反抗压迫等。而辩护权是反抗压迫权在刑事诉讼领域的延伸和彰显。,律师辩护受到中国传统观念的阻碍。封建时代的讼师地位低下，还以严酷刑罚禁止帮人诉讼的律师的活动。而实际上近代发挥着维护诉讼当事人合法权益的社会作用，地位逐渐上升。,4,、陪审制度,近代中国,1906,年刑事和民事诉讼法草案中，规定了陪审制度。其作用在于：有助于公堂秉公行法，于刑事无屈抑，于民事使审判公直。这样起到防止司法机关徇私枉法，侵害民众人权的作用。,5,、无罪推定的原则,近代中国确立了该原则，任何人非以法院依法审判，不得确定为有罪。无罪推定蕴涵着有利于被告人的人权保障的理念。被追诉人享有诉讼保障的权利，禁止对其采取刑讯逼供等措施。,这与中国传统存在的有罪推定的观念截然对立。,（三）司法公正,1,、法官回避制度,为保证判决公正，近代中国移植了法官回避制度。,情形有以下几种：承审官有被损害者；承审官与原告和被告有戚谊者；承审官于该案为证人或代理者；承审官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者。,而,中国古代官员任职回避，主要是避免在原籍任官，避免徇私枉法。,2,、审判公开,改变封建时代审判不公开的情况。可以把审判活动置于公开监督之下，保证司法的公正。西方最早的主张审判公开的是贝卡里亚，他主张审判必须公开，才能防止任意专断和法官滥用权力。这在近代被中国所接受。到现代中国形成审判公开为一般原则，但是也存在例外情况。,封建民事法律制度,一、中国古代民法问题,1,、中国古代有民法的主张,沈家本在奏折中称：“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，微有刑事、民事之意。”,2,、无民法的主张,梁治平先生在,寻求自然秩序的和谐,中国传统法律文化研究,一书中有详细的描述。,日本学者滋贺秀三认为，国家的制定法既不存在民事规则，习惯在民事纠纷的审理中也无发挥作用。,以西方民法思想产生的途径来看，,1,、民法是以市民及其行为为调整对象的，与市民社会和市民权利的形成有着密切联系，而中国古代并无形成市民社会。,2,、民法思想与政治民主和经济自由有着密切联系。天赋人权的思想与自由市场经济体制，允许自由经商，任何都有权拥有财产，国家为市场守夜人，不得对经济活动干涉。,3,、民法文化是以西方自然法思想为哲学基础。自由、平等为其根本内涵。,以此判断中国古代并存在民法，但是中国古代的调整婚姻、析产、继承、买卖、借贷、抵押等类似现代民事法律关系的更多是依据的是习惯，这与现代民法具有一定差异，具有借鉴的作用。,(,一,),财产法律制度方面的思想,专制集权统治、维护家族的整体利益、自然经济居于主导。,古代物法主要以保护所有权为主,物权的主体地位不平等，因身份不同而不同，平民和官员的所有权随时会遭到侵夺。,中国古代的,“,籍没,”即将一户人口财产全部没收入官。,籍没私财往往不是依据事前的法律规定，而是审判者临时专断的结果。被籍没的对象从私人财产扩大到青壮男女，便于满足王朝无止境的贪欲。这不利于社会的长治久安。籍没私财可以为王朝或官员增加巨额利益，故而在历代相沿不己。历代王朝籍没私财任意剥夺了私人生存的物质基础，打破了私人对自身财产的占有、使用、收益及处分的稳定状态。,古代典权,典卖田宅不税契，笞五十。仍追契内田宅价钱一半入官。,若将已典卖于人的田宅，重复典卖，以所得的价钱，计赃准窃盗论。追价还主，田宅从原买主为业。,其中国古代社会存在着典权，典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益,包括占有、使用和收益的物上权利。民国时期民法典对典权所作的界定。主流的观点认为典权是一种用益权。,法律上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系,民间所谓典当或典质即属此类,;,狭义是指标的仅限于不动产的典的关系,其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。,民国时期民法典对典权作出了专门规定,没有明确典、当之间的区别。现今的最高人民法院有关典权案件的批复,更是多以“典当”笼统称之。,最高人民法院有关典权案件的大多数批复,多以“典当”称之。表明学理和实践上的混乱。最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎,出典人及其继承人下落不明的案件的批复,(1962,09,28);,最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函,(1993,02,16);,关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复,(1989,07,24),等等。诸如此类,实际上都是典,而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。,典权实际也表现着一种法律文化现象。中国历史上固守家业的传统观念对这种制度的发生与存在起到了重要作用，家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象，它根本上是财产私有观念的体现。但由于中国社会长久地滞留于小农经济社会历史阶段，而不是像西方资本主义社会那样早在几百年前就已经进入自由资本主义时期,故使得这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念。,古代借贷契约,法律对借贷之债的利率有着严格的限制。在中国古代，放贷取息是允许的，但利率过高显然不利于社会的稳定，故至少从汉代开始，法律已有明确的利率限制，法律有专门的“取息过律”罪名，诸侯取息过律要削去爵位。,魏晋以降，民间借贷活动日益活跃，借贷利率有所上升，法律开始禁止“收利过本”。借贷累计利息总额与原本相等，就停止计息，对于超过原本的利息，债权人即丧失请求权，官府不为之征理。,此后，历代法律均沿用了最高利息不得过,“一本一利”,的制度。如,唐令,之,杂令,规定：“诸公私以财物出举者，,每月取利，不得过六分，积日虽多，不得过一倍。”,借贷契约中所规定的利率，,大清律例,规定：“每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利；