-公司的发起与设立公司设立的条件、程序、效力公司章程、

暨南大学 朱羿锟,7.公司设立,公司的发起与设立,公司设立的条件、程序、效力,公司章程、目的和权力,一、公司设立的概念,一定义：为组织公司并取得法人资格而完成的一系列法律行为的总称。,二特征：,1、创设公司，取得法人资格,2、多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为,三行为类型,1、民事法律行为、行政法上的行为,2、发起行为固有行为、附属行为,3、设立有限责任公司的行为、设立股份的行为,二、发起人,一概念,二地位,设立中公司的机关,三资格,1、积极资格,2、消极资格,四权利义务,1、权利,报酬请求权,特别利益请求权,非货币出资权,选举和被选举为公司机关成员的权利,2、义务,1发起人相互之间：合伙关系,2对公司,3对投资者：不能成立时，返还已交股款及利息,三、先公司合同,一公司不能成立情形,发起人承担连带责任,二公司成立,1、三种模式,发起人责任,例外承受,自然承受,2、我国,发起行为固有行为：自然承受,与设立无关行为：发起人责任，公司可追认,四、公司设立的条件,一股东、发起人符合法定人数,二出资到达最低资本限额,1、有限责任公司,2、股份,三依法制定公司章程,1、有限责任公司,股东共同制定公司章程,2、股份公司,章程由发起人拟定，用于规定公司的组织机构及对内对外行为。,发起设立：须经发起人一致同意后才能生效。,募集设立：须创立大会通过后才能生效。,四公司名称和组织机构,五住所,六股份发行筹办等事项合法,五、方式与程序,一方式,1、发起设立,2、募集设立,二程序,1、发起人协议,2、章程,3、确定股东,4、行政许可,5、认缴资本,6、确立组织机构,7、设立登记,引例71：湖北康赛股份：层次审批出来的垃圾股,湖北康赛股份的前身是黄石市服装厂，生产恤衫、中山装以及承接来料加工等业务。90年代初，康赛曾向社会发行内部股1100万股。对中国企业来说，再没有比上市更有诱惑力的事了，董事长童施建自不例外。1996年8月28日，他如愿以偿，被誉为“康赛神话的康赛集团股票挂上了上交所的交易牌，代码为600745。,一度为湖北板块的“绩优股之一，连续3年以绩优股的面目出现在公众面前，最好时报出每股收益0.8元的突出业绩。但纸哪里包得住火。1999年，这个“绩优股终于露出了庐山真面目，业绩陡然变成了每股亏损0.53元！2000年4月29日，上交所发表声明，公开谴责康赛股份。“康赛神话破灭，剩下上市公司这个“壳。,为何监管者对虚假业绩视而不见？为何要让这样的股份公司成立，还要让其挂牌交易？董事长童施建用“内部职工股轻易地让这种公司降生，迅速走向上海证交所，不仅把垃圾股推向证券市场，圈得大量的资金，而且一度还是证券市场的亮点。,仅康赛股份的设立及上市就有100多名党政官员受贿，国防科工委副主任徐鹏航、国家纺织总会会长吴文英等人胃口特大，动辄收受10多万股“内部职工股，其他的那么是一两千股。,徐鹏航共持有康赛股份股票12.1万股，上市后以每股10元的价格出售，获得溢价款113万元。吴文英 持有10万股“内部职工股，上市后转手获利89万元。,童按照每股1.39元的价格，给了一位副市长1万股。没想到，这个副市长满脸不悦，因其他人是每股1元。童施建后来在配股时便多给该副市长配了1万股，分红时又送5000股。专案组查到此人上时，他退出了58万元现金。,大权在握的陈某、汪某和祝某，陈某获得康赛股份的贿赂10多万元，而汪某仅向专案组就退出200多万元现金，祝某接受了5万多股康赛“内部职工股，当他听说汪某被抓后，惊恐之下突发大面积脑溢血，成了植物人。,对重权在握、能够直接推动康赛股票上市的官员不惜代价，而对那些像苍蝇逐臭般找上门的各路神仙，即使毫无利用价值的，也要撒胡椒面似地送上千把股。,六、公司设立的效力,一两种处理模式,二瑕疵类型,1、目的违法或违反善良风俗,月球大使馆事件,2、违反设立条件：我国无要求,3、违反设立程序：我国列举2种情形,1虚报注册资本,2骗取登记虚假材料、欺诈手段,三否认之申请人与期限,1、申请人：利害关系人,2、期限：我国无规定,四否认效果,永久剥夺公司人格！,无溯及效力！,七、公司章程,一概念,是关于公司组织和行为的根本标准，公司宪章constitution。,约束公司、股东、董事、监事和经理。,引例72：从公司内战看章程的约束力,2003,年底，总公司宣布退出股份，三人争夺这,19.5%,的股份，最终宋晓艳 获得！,宋晓艳：股份增加了，待遇也应该相应提高。擅自将自己工资从1000多元涨到2490元，张方军不签字，宋晓艳很不快乐。她干脆又自作主张停发了三个股东的工资。,2004年3月：张方军要求宋晓艳一个星期内把财务工作交接，等待工作的分配，重新调整工作岗位。,宋晓艳就忍着委屈，去公司做工作交接准备。意外发现，张方军早几天前就已经换了财务章，变更了银行账户，理由是说公司财务章遗失了。,余丽君也非常气愤！余丽君和宋晓艳,正准备采取行动，没上班。,有一天一大早，宋晓艳和余丽君被通知解雇了。张方军说：你们可以是股东，但股东不一定要是员工。,股东会改选：2：1,章程规定：2/3中选,宋晓艳和余丽君要求收购张，被拒绝,宋晓艳和余丽君要求查账，被拒绝；通过起诉，赢得查账权；结果令她们吃惊。请求法院解散公司。,二记载事项,1、必要记载事项,2、任意记载事项,三效力,约束公司,约束股东,约束董事、监事、高管,八、公司目的与权力,一公司目的：公司意欲从事的事业,1、一般目的,2、特定目的之限制,二公司权力,1、概述,2、转投资,?公司法?第15、16条：,公司不得成为普通合伙人,董事会或股东大会决策,公司章程可限定转投资总额或单项投资数额,3、公司担保,1公司享有对外担保权力,台湾?公司法?第16条：原那么上公司不得为保证人。但法律可特许、公司章程可授权。,英美原那么上许可。美国有46个州采纳1984年?标准公司法?第3.02条7项关于“每个公司具有保证之权能的规定。香港亦可。,大陆法系：德国、日本没有禁止,中国：亦然,引例7-3：中福实业公司担保是否有效,1996年12月中福经合公司与当地中国工商银行订立借款合同，借款4210万元。贷款逾期未还，1998年双方签订还款协议，中福经合公司承诺分期归还，并约定福建九州集团公司和中福实业公司为连带保证人。中福实业公司为上市公司，中福经合公司为其控股股东。到期后，欠款仍然没有归还，银行便起诉，要求两个担保人承担连带责任。,一审法院判决原告胜诉，两担保人承担连带责任。中福实业公司上诉到最高法院，要求认定担保无效。最高法院终审认为，公司董事会无权就其为股东提供担保进行决议，担保无效，判决中福实业公司胜诉。,2担保规那么,公司章程自主决定是否准许,担保决策权由章程确定：董事会或股东大会行使,章程可限制担保总额和单项担保数额,为股东或实际控制人担保，需股东大会决策！利害关系股东控制人需回避表决,引例7-4：啤酒花：小马拉大车,2003年11月4日啤酒花公告称：于2003年10月30日下午发现无法联系到董事长艾沙由夫，因其已无法履行董事长职责。经公司临时董事会讨论，全体到会董事一致同意由副董事长姚荣江暂时代行董事长职责。通过自查发现，公司有近10亿元的对外担保决议未按规定履行信息披露义务。对外担保金额近18亿元，远远超出其6亿元的净资产，可谓“小马拉大车，从而引发新疆担保圈出现信用危机。11月20日公告称，公司及控股子公司绝大局部资产和权益被资产保全，主要银行账户已被查封或冻结。,啤酒花股价表演高台跳水，从16.5元左右的高价直扑4元整数关，连续14个跌停，一步踏进ST行列，市值蒸发20亿元以上。4家与其有互保关系上市公司公告称，互保金额近6亿元。这4家公司的股价也相继大幅下挫，到11月29日，其市值也蒸发10亿元以上。当然，这个“担保圈的形成与政府干预不无关系。一位给啤酒花提供贷款担保的上市公司董事委屈地说：我们和啤酒花没有任何业务往来，也不愿意替他担保，但领导打了招呼，就只好在担保协议上签字。现在出了事，还是要我们企业背着。,2004年4月8日，证监会发出?通知书?，对啤酒花原董事长罚款30万，对其实施永久性禁入证券市场。,引例75：蓝田股份的担保链,曾被誉为农业产业化一面旗帜的蓝田股份600709，不过靠贷款为生，公司自身成为空壳，取得贷款的根本手法就是关联担保。,控股公司洪湖蓝田由于为中国蓝田总公司银行借款提供担保，其所持法人股已被债权人质押、冻结。中国蓝田总公司更是一地鸡毛，仅在四大国有商业银行的贷款就高达22.8亿。,以中国民生银行和工商银行北京朝阳支行为原告的四单总标的为3亿元人民币的讼案，已由北京第二中院审结。结果无一例外地是“蓝田帮败诉。,截止2002年5月，北京二中院共受理与蓝田相关案件11件，涉案标的为6亿余元，已审结6件，涉案标的4.4亿余元。,审理中，被告无一例外地没有出庭。虽然蓝田总公司、蓝田股份刘姝威事件后更名为生态农业、第一大股东洪湖蓝田之间关系异常错综复杂，但从银行获取贷款的主要手法就是关联公司相互担保。,1999年8月12日，洪湖蓝田董事会决议，以其拥有的蓝田股份5000万法人股为质押，为蓝田总公司向北京工行提供总额2亿元以下的所有贷款担保，有效期为3年5个月。,蓝田总公司分别于2000年5月和2001年4月在该行贷款6000万元和5000万元，蓝田股份也为这两笔贷款提供了担保。到期后蓝田仅还贷1000万，其余1亿连本带利杳如黄鹤。,2001年6月29日和2001年11月26日，蓝田股份2次向中国民生银行借款共2亿元，由蓝田总公司和洪湖蓝田提供担保。除其中1亿元贷款由洪湖蓝田提供了3740万蓝田股份法人股质押之外，另1亿元那么以蓝田总公司和洪湖蓝田自有资产作保。,经北京第二中院判决，上述三被告均应连本带利返还上述欠款。,2002年1月31日，广州中院开庭审理了中信实业银行广州分行起诉蓝田股份欠款案，该笔欠款约3500万元，是以流动资金的名义，分数次从中信银行广州分行贷款。,引例76：警惕担保陷阱,2004年6月审计署公开披露，佛山民营企业主冯昌明累计从南海工行骗取贷款74.21亿元，至审计时尚有余额19.29亿元，银行贷款损失已超过10亿元。提供虚假抵押物和抵押物严重高估是骗取巨额贷款重要手段！土地抵押物普遍高估89倍！,4、公司贷款,我国公司法第149条1款3项，只要经过董事会或股东大会批准，可以借贷，但借贷受金融法控制。,116条：股份公司不得借贷给董事、监事、高管！,SOX：禁止借贷给经营者！,引例77：,创维老总黄宏生涉嫌谋盗窃4800万港元,2004年11月30日，创维集团香港上市公司创维数码突然临时停牌。董事局主席黄宏生等高层，因涉嫌“串谋盗窃公司资金逾4800万港元，被香港廉政公署拘捕，获刑6年！,三越权原那么及其变迁,1、趋于废弃,2、我国：已经废除,3、公司目的与权力限制的效力：对内约束力！,hKfFkNuMFAGS)c7ON(AYQ3M#EZOoGfZlS07pUc!$3xNjw25u&iIK(JXNS+ccn8k0Ba05)oa9yNqlvLac&SqVqRvha1m0SFeKku%DzJdgARK19G451$u0(JrKnz&F3f%oTt0O5PI%C1hJQ9RhvMqYguO)+k7ejyuAKiStD6%M0fLEN1*W)nn&fVmj8et3kLp0cAc27U%YVH7#lKKsg+3J$TJT!9e%tIjMxQEPvhS1m$a(WcOK5Wdj#l%LwgSAY&yyHw2DOY7DywWllVce4qGZsBn+qNoHS0!Cqh0QfkB(CWEm4R$BZd5-OkT9wHrkm#gU#%b&h#ARzOtBdwQ*YLh092I8Y$UnxnawKPmZ2Fm+BH-J3t1sF+TtVL1bw$+G6yH)IRaEeoELtkRA+P*%y(*WISm(LOq1BddaqRUkj9ewNmJo2AFWkeyab$StQSiJDKh5oDQqr-O*2v#i6vLbkGsUOfB&#%Do&)L*k