第二讲_劳动合同的订立(上)

劳 动 合 同 法 第二讲 劳动合同的订立（上） 一 、 劳 动 合 同 的 分 类 （ 一 ） 集 体 合 同 （ 二 ） 个 人 合 同 （ 三 ） 必 须 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 情 形 二 、 劳 动 合 同 的 签 订 （ 一 ） 签 订 的 时 间 、 形 式 和 时 限 （ 二 ） 签 订 时 双 方 的 知 情 权 （ 三 ） 禁 止 设 定 担 保 和 收 取 抵 押 金 （ 四 ） 劳 动 合 同 的 必 备 条 款 与 约 定 条 款 （ 五 ） 有 关 试 用 期 的 规 定 （ 六 ） 违 约 金 （ 七 ） 无 效 合 同第 二 讲 劳 动 合 同 的 订立 问 题 回 顾 ： 请 辨 别 以 下 劳 动 合 同 种 类 必 须 订 立 无 固 定 期 限 合 同 的 情 形 下 面 三 种 情 形 ， 当 劳 动 者 提 出 ， 或 者 同 意 续 订 、 订 立 劳动 合 同 的 ， 除 劳 动 者 提 出 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 外 ， 就 应 当订 立 无 固 定 期 限 合 同 。 （ 单 方 决 定 权 ） （ 1） 劳 动 者 在 该 用 人 单 位 连 续 工 作 满 十 年 的 。 （ 2） 用 人 单 位 初 次 实 行 劳 动 合 同 制 度 或 者 国 有 企 业 改 制重 新 订 立 劳 动 合 同 时 ， 劳 动 者 在 该 用 人 单 位 连 续 工 作 满 十年 且 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 十 年 的 。 （ 3） 连 续 订 立 二 次 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 且 劳 动 者 没 有 可以 被 用 人 单 位 依 法 解 除 劳 动 合 同 的 情 形 ， 再 续 订 合 同 的 。 三 、 劳 动 合 同 签 订 劳 动 合 同 法 第 三 、 七 十 、 十 六 、 八 十 一 、 八 十 二 条（ 一 ） 签 订 的 时 间 、 形 式 和 时 限 ：第 十 条 规 定 ： “ 建 立 劳 动 关 系 ， 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 。已 建 立 劳 动 关 系 ， 未 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 应 当 自 用工 之 日 起 一 个 月 内 订 立 书 面 劳 动 合 同 。 ” 第 十 六 条 规 定 ： “ 劳 动 合 同 由 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 一 致 ，并 经 用 人 单 位 与 劳 动 者 在 劳 动 合 同 文 本 上 签 字 或 者 盖 章 生效 。 劳 动 合 同 文 本 由 用 人 单 位 和 劳 动 者 各 执 一 份 。 ”第 七 条 规 定 ： “ 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 即 与 劳 动 者 建 立 劳动 关 系 。 用 人 单 位 应 当 建 立 职 工 名 册 备 查 。 ” 原 劳 动 和 社 会 保 障 部 2005年 5月 25日 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 第 二 条 规 定 ： 用 人 单 位 未 与 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 ， 认 定 双 方 存 在 劳 动 关 系 时可 参 照 下 列 凭 证 ：l (一 )工 资 支 付 凭 证 或 记 录 (职 工 工 资 发 放 花 名 册 )、 缴 纳 各 项 社 会 保 险 费 的记 录 ；l (二 )用 人 单 位 向 劳 动 者 发 放 的 “ 工 作 证 ” 、 “ 服 务 证 ” 等 能 够 证 明 身 份的 证 件 ；l (三 )劳 动 者 填 写 的 用 人 单 位 招 工 招 聘 “ 登 记 表 ” 、 “ 报 名 表 ” 等 招 用 记录 ；l (四 )考 勤 记 录 ； l (五 )其 他 劳 动 者 的 证 言 等 。 其 中 ， (一 )、 (三 )、 (四 )项 的 有 关 凭 证 由 用 人单 位 负 举 证 责 任 。l 员 工 集 体 照 片 和 往 来 业 务 单 据 也 可 以 【 案 例 】 电 话 录 音 让 她 胜 诉l 汪 小 姐 提 供 了 一 份 于 2009年 7月 ， 她 与 该 公 司 领 导 电 话联 系 证 据 ， 该 通 话 内 容 为 ： “ .汪 ： 老 总 ， 我 是 YOYO； 我想 问 一 下 ， 是 不 是 可 以 给 我 开 个 离 职 证 明 ？ 老 总 ： 给 你 开证 明 ， 就 得 帮 你 签 合 同 。 汪 ： 我 现 在 已 经 走 了 ， 而 且 就 算签 合 同 也 还 是 要 离 职 证 明 ， 否 则 还 是 等 于 在 这 家 公 司 工 作 。那 么 就 算 签 合 同 的 话 ， 那 是 不 是 按 照 原 来 的 日 期 写 ？老 总 ： 对 呀 ， 合 同 是 什 么 时 候 到 什 么 时 候 ； 汪 ： 那 我 去 年就 是 08年 9月 1日 来 的 ， 然 后 写 工 作 到 7月 9日 ， 合 同 就 写 到 7月 9日 这 样 吗 ？ 老 总 ： 可 以 呀 ， 可 以 、 可 以 ； 汪 ： 拿 我 薪 水都 要 在 合 同 上 体 现 ， 就 写 6100元 吗 ？ 老 总 ： 对 呀 ， 含 金 ，就 写 去 年 什 么 时 候 到 今 年 什 么 时 候 在 这 儿 工 作 ， 然 后 工 资是 多 少 ， 含 金 等 等 ， 签 一 个 就 行 了 。 ” l 2009年 8月 ， 李 某 之 子 小 李 经 包 工 头 于 某 介 绍 ， 与 同乡 韩 某 等 人 一 起 来 到 石 家 庄 市 ， 在 某 建 筑 公 司 从 事 钢 筋工 ， 双 方 未 签 订 劳 动 合 同 。 因 小 李 没 带 身 份 证 ， 建 筑 公司 也 没 有 为 其 办 理 工 作 证 ， 但 给 韩 某 等 人 办 理 了 工 作 证 。 l 一 个 月 后 的 一 天 晚 上 ， 小 李 和 工 友 加 班 后 外 出 吃饭 返 回 工 地 ， 横 穿 马 路 时 发 生 交 通 事 故 ， 小 李 不 幸 身 亡 。因 建 筑 公 司 不 认 可 与 小 李 存 在 劳 动 关 系 。 l 法 院 经 审 理 认 为 ， 李 某 之 子 小 李 在 某 建 筑 公 司 工地 从 事 钢 筋 工 ， 该 公 司 对 此 事 实 无 异 议 ， 但 称 小 李 系某 劳 务 公 司 招 用 的 工 人 ， 却 没 能 提 供 劳 务 公 司 关 于 小李 的 工 资 支 付 凭 证 或 记 录 、 缴 纳 各 项 社 会 保 险 费 的 记录 等 证 据 证 明 其 主 张 ， 而 李 某 则 提 供 了 与 小 李 一 同 在某 建 筑 公 司 工 地 工 作 的 证 人 韩 某 、 于 某 等 人 的 证 言 及工 作 证 ， 证 明 用 工 单 位 为 该 建 筑 公 司 ， 证 人 并 证 明 该公 司 未 给 小 李 办 理 工 作 证 的 原 因 。l 据 此 应 认 定 小 李 与 该 建 筑 公 司 自 用 工 之 日 起建 立 事 实 劳 动 关 系 。 根 据 劳 动 合 同 法 有 关 规 定 ，判 决 ： 小 李 与 该 建 筑 公 司 存 在 劳 动 关 系 。 用 工 之 日1月 1日 2月 1日 应 签 订 书 面 劳动 合 同 12月 31日 次 年 1月 1日视 为 订 立 了无 固 定 期 限劳 动 合 同宽 限 期 如 果 不 签 要 付 双 倍 工 资注 意 ： 宽 限 期 仅 限 于 首 次 签 订 劳 动 合 同 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 七 条 规 定 ， 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 满 一 年 未 与劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 自 用 工 之 日 起 满 一 个 月 的 次 日 至 满 一 年 的 前 一日 应 当 依 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 的 规 定 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 的 工 资 ， 并视 为 自 用 工 之 日 起 满 一 年 的 当 日 已 经 与 劳 动 者 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 应当 立 即 与 劳 动 者 补 订 书 面 劳 动 合 同 。 （ 二 ） 签 订 合 同 时 双 方 的 知 情 权 第 八 条 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 时 ， 应 当 如 实 告 知 劳 动 者工 作 内 容 、 工 作 条 件 、 工 作 地 点 、 职 业 危 害 、 安 全 生 产 状 况 、劳 动 报 酬 ， 以 及 劳 动 者 要 求 了 解 的 其 他 情 况 （ 劳 动 者 的 知 情权 ） ； 用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本情 况 ， 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 。 （ 企 业 的 知 情 权 ） 小 帖 士 ：1.不 要 提 供 虚 假 的 学 历 证 明 或 学 位 证 明 ， 否 则 劳 动 合 同 无 效 ，将 面 临 被 解 顾 的 风 险 。 2.不 是 什 么 问 题 都 必 须 回 答 。 （ 三 ） 禁 止 设 定 担 保 和 收 取 抵 押 金 第 九 条 ： 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 ， 不 得 扣 押 劳 动 者 的 居 民 身 份 证 和 其 他 证 件 ， 不 得 要 求 劳 动 者 提 供 担 保 或 者 以 其 他 名义 向 劳 动 者 收 取 财 物 。 第 八 十 四 条 ： 用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 ， 扣 押 劳 动 者 居 民身 份 证 等 证 件 的 ， 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 限 期 退 还 劳 动 者 本 人 ，并 依 照 有 关 法 律 规 定 给 予 处 罚 。 用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 ， 以 担 保 或 者 其 他 名 义 向 劳 动 者收 取 财 物 的 ， 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 限 期 退 还 劳 动 者 本 人 ， 并以 每 人 500元 以 上 2000元 以 下 的 标 准 处 以 罚 款 ； 给 劳 动 者 造成 损 害 的 ， 应 当 承 担 赔 偿 责 任 。 （ 四 ） 劳 动 合 同 的 内 容 与 条 款 1.法 定 条 款 ： 劳 动 合 同 应 当 具 备 以 下 条 款 （ 一 ） 用 人 单 位 的 名 称 、 住 所 和 法 定 代 表 人 或 者 主 要 负 责 人 ； （ 二 ） 劳 动 者 的 姓 名 、 住 址 和 居 民 身 份 证 或 者 其 他 有 效 身 份 证 件 号 码 ； （ 三 ） 劳 动 合 同 期 限 ； （ 四 ） 工 作 内 容 和 工 作 地 点 ； （ 五 ） 工 作 时 间 和 休 息 休 假 ； （ 六 ） 劳 动 报 酬 ； （ 七 ） 社 会 保 险 ； （ 八 ） 劳 动 保 护 、 劳 动 条 件 和 职 业 危 害 防 护 ； （ 九 ） 法 律 、 法 规 规 定 应 当 纳 入 劳 动 合 同 的 其 他 事 项 。2.约 定 条 款 ： 用 人 单 位 与 劳 动 者 可 以 约 定 试 用 期 、 培 训 、 保 守 秘 密 、补 充 保 险 和 福 利 待 遇 等 其 他 事 项 。 l 试 用 期 ： 是 指 用 人 单 位 和 劳 动 者 双 方 相互 了 解 、 确 定 对 方 是 否 符 合 自 己 的 招 聘条 件 或 求 职 条 件 而 约 定 的 不 超 过 6个 月 的考 察 期 。l 同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一次 试 用 期 。 （ 第 19条 第 二 款 ） （ 五 ） 有 关 试 用 期 的 规 定 （ 五 ） 有 关 试 用 期 的 规 定法 律 常 识 ： 在 一 个 数 字 后 面 出 现 了 以 上 、 以 下 、 以 内 、 以外 这 样 的 字 眼 时 ， 都 表 明 包 含 本 数 ， 也 就 是 说 “ 一 年 以上 不 满 三 年 ” 要 包 括 整 一 年 。 问 题 ： 如 果 合 同 期 限 为 三 个 月 、 一 年 、 三 年 ， 试 用 期 的 范 围是 ？ 劳 动 合 同 期 限 试 用 期 期 限3个 月 以 下 的或 以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 不 得 约 定三 个 月 以 上 不 满 一 年 不 超 过 1个 月一 年 以 上 不 满 三 年 不 超 过 2个 月三 年 以 上 和 无 固 定 期 限 合 同 不 超 过 6个 月无 固 定 期 限 的 不 超 过 6个 月 口 诀 ： 3135（ 无 ） .126 l 1.如 果 是 第 二 次 签 合 同 ， 可 不 可 以 再 约 定 试 用 期 ？l 2.以 完 成 一 定 工 作 任 务 的 劳 动 合 同 试 用 期 该 如 何 约 定 ？l 3.试 用 期 的 时 间 包 含 在 劳 动 合 同 期 限 里 吗 ？l 4.劳 动 合 同 仅 约 定 试 用 期 可 以 吗 ？l 5.试 用 期 的 工 资 标 准 如 何 确 定 ？l 6.试 用 期 辞 职 需 履 行 什 么 义 务 ？ 注 意 事 项 ：1.同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 。2.以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 期 限不 满 三 个 月 的 ， 不 得 约 定 试 用 期 。3.试 用 期 包 含 在 劳 动 合 同 期 限 内 。 劳 动 合 同 仅 约 定 试 用 期 的 ，试 用 期 不 成 立 ， 该 期 限 为 劳 动 合 同 期 限 。4.试 用 期 的 工 资 不 得 低 于 本 单 位 相 同 岗 位 最 低 档 工 资 或 者 劳动 合 同 约 定 工 资 的 百 分 之 八 十 ， 并 不 得 低 于 用 人 单 位 所 在 地的 最 低 工 资 标 准 。5.职 工 试 用 期 内 辞 职 需 提 前 三 天 通 知 单 位 。 然 后 办 理 工 作 交接 。 l 周 某 与 公 司 约 定 了 2年 的 合 同 期 ， 试 用 期1个 月 ， 并 约 定 ： 员 工 如 果 提 前 解 除 合 同 ，必 须 提 前 30天 提 出 ， 否 则 自 上 个 月 计 算工 资 之 日 起 ， 至 员 工 离 开 公 司 之 日 期 间的 工 资 不 予 发 放 。 一 周 后 周 某 想 离 开 公司 ， 他 不 知 是 否 要 提 前 30天 告 知 公 司 ？否 则 公 司 是 否 有 权 扣 发 工 资 ？ 应 用 ： 有 企 业 提 出 签 订 半 年 合 同 （ 不 约 定 试 用 期 ） 3年 合同 （ 约 定 6个 月 试 用 期 ） ， 获 取 1年 “ 试 用 ” 时 间 ， 理 由 是 劳 动 合 同 法 中 仅 约 定 同 一 用 人 单 位 对 同 一 劳 动 者 只 能试 用 一 次 ， 但 并 没 有 规 定 试 用 期 应 该 在 什 么 时 候 才 能 用 。 第 一 次 半 年 的 合 同 期 公 司 自 动 放 弃 试 用 期 ， 在 劳 动 合同 到 期 前 天 内 ， 公 司 通 知 劳 动 者 续 签 劳 动 合 同 ， 告 知将 续 签 3年 期 限 劳 动 合 同 ， 试 用 期 6个 月 ， 如 果 劳 动 者 不 愿续 签 的 或 不 同 意 6个 月 试 用 期 的 ， 则 终 止 劳 动 合 同 ， 最 多支 付 半 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 ， 如 劳 动 者 同 意 续 签 的 ， 则 在订 立 3年 期 劳 动 合 同 时 ， 就 可 以 约 定 6个 月 的 试 用 期 ， 这 样等 于 劳 动 者 在 1年 内 都 处 于 试 用 期 内 。 劳 动 部 在 1994年 就 在 关 于 劳 动 法 若 干 条 文 的 说明 ： 本 条 中 规 定 的 “ 试 用 期 ” 适 用 于 初 次 就 业 或 再 次 就业 时 改 变 劳 动 岗 位 或 工 种 的 劳 动 者 （ 与 劳 动 合 同 法 冲 突 ） 。 因 此 ， 试 用 期 均 仅 适 用 于 初 次 就 业 ， 如 果 企 业 在 与 劳动 者 签 订 6个 月 合 同 时 未 订 立 试 用 期 ， 将 视 为 放 弃 试 用 期 ，再 次 签 订 合 同 时 不 能 再 约 定 试 用 期 ， 道 理 很 简 单 ， 企 业 既然 决 定 再 次 续 订 劳 动 合 同 ， 显 然 该 劳 动 者 符 合 企 业 录 用 条件 ， 如 果 续 订 合 同 时 企 业 还 约 定 试 用 期 ， 这 显 然 与 法 律 设立 试 用 期 的 目 的 相 违 背 。 l 见 习 制 度 原 本 是 我 国 计 划 经 济 时 期 国 家 培 养 和 选 拔 人才 一 种 人 事 制 度 。l 主 要 是 对 应 届 毕 业 生 进 行 业 务 适 应 及 考 核 的 一 种 制 度 。 但 当 时 的 见 习 期 制 度 只 适 用 于 国 家 分 配 工 作 的 高 校 毕业 生 ， 不 适 用 通 过 双 向 选 择 建 立 劳 动 关 系 的 劳 动 者 。（ 毕 业 生 毕 业 时 拿 到 的 叫 派 遣 证 ） l 2006年 2月 27日 人 事 部 、 教 育 部 、 财 政 部 、 劳 动 和 社 会 保 障 部 、国 务 院 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 、 国 防 科 学 技 术 工 业 委 员 会 联 合发 布 了 关 于 建 立 高 校 毕 业 生 就 业 见 习 制 度 的 通 知 l 2006年 9月 河 北 省 人 事 厅 、 省 教 育 厅 、 省 财 政 厅 等 部 门 联 合 发 出 关 于 建 立 高 校 毕 业 生 就 业 见 习 制 度 的 通 知 ， 帮 助 回 到 原 籍 尚未 就 业 的 高 校 毕 业 生 提 高 就 业 竞 争 力 。 高 校 毕 业 生 可 与 本 市 、 县人 事 部 门 联 系 在 本 地 参 加 就 业 见 习 。 通 知 明 确 规 定 ， 见 习 毕业 生 一 般 是 毕 业 后 未 落 实 工 作 单 位 、 符 合 见 习 岗 位 要 求 的 河 北 生源 普 通 高 校 毕 业 生 ， 毕 业 生 原 则 上 在 原 籍 所 在 地 的 就 业 见 习 单 位参 加 就 业 见 习 。 对 安 排 到 企 事 业 单 位 见 习 的 高 校 毕 业 生 ， 发 给 每月 不 低 于 300元 的 生 活 补 贴 。 因 此 ， 现 在 的 见 习 制 度 是 针 对 未 就 业 的 大 学 毕 业 生 的 一种 职 业 培 训 制 度 ， 并 非 就 业 制 度 ， 因 此 毕 业 生 就 业 时 所签 劳 动 合 同 中 不 应 有 “ 见 习 期 ” 的 规 定 。 同 时 毕 业 生 签订 劳 动 合 同 的 行 为 受 劳 动 法 （ 广 义 ） 的 调 整 。 问 题 ： 如 何 区 分 试 用 期 、 实 习 期 、 见 习 期 ？l 试 用 期 ： 是 用 人 单 位 和 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 后 为 相 互 了 解 、 选 择而 约 定 的 不 超 过 六 个 月 的 考 察 期 。 适 用 于 初 次 就 业 或 再 次 就 业 时改 变 劳 动 岗 位 或 工 种 的 劳 动 者 。 由 劳 资 双 方 约 定 。l 实 习 期 ： 是 指 学 生 在 校 期 间 ， 到 单 位 的 具 体 岗 位 上 参 与 实 践 学 习的 过 程 ， 其 针 对 的 是 在 校 学 生 。l 见 习 期 ： 国 家 对 大 学 毕 业 生 分 配 派 遣 到 用 人 单 位 后 的 一 种 考 核 制度 。