招投标与合同管理的相关法律论述

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二章招投标与合同管理的相关法律,第一节建筑法,一、建筑法概念及立法的目的,（一）建筑法的概念：指调整建筑活动的法律规法总称。有广义和狭义之分。,狭义建筑法：指1997年11月1日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的，于,1998年3月1日,起施行的中华人民共和国建筑法，简称建筑法。,广义建筑法：除建筑法之外，还包括所有调整建筑活动的法律规范。,（二）,建筑,法立法目的：,二、建筑工程许可,（一）建筑工程许可制度,1、建筑工程许可的规范：,1、加强对建筑活动的监督管理,2、维护建筑市场秩序,3、保证建筑工程的质量与安全,4、促进建筑业健康发展,建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理报建登记手续。建设单位必须在开工前申请领取建设工程施工许可证。,2、申请建筑许可的条件及法律后果,（1）申请建筑工程许可证的条件,建筑法第8条规定了申请领取施工许可证的条件（29）,（2）,领取,建设工程许可证的,法律后果,：,（二）建筑工程从业者资格,1、国家对建筑工程从业者实行资格管理：,2、国家规范的建设工程从业者,（1）建筑工程从业的经济组织：,1）建设单位应当自领取之日起三个月内开工；,2）因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并做好工程的维护管理工作；,3）因故不能按期开工的及时报告情况，超过六个月的，重新办理。,从事建筑活动的企业或单位，向工商行政管理部门申请设立登记，并由这些管理部门审查，颁发资格证；,从事建筑工程活动的人员，要通过国家任职资格考试、考核，由建设行政主管部门注册并颁发资格证书。,建设工程总承包企业,建设工程勘察、设计单位,建设工程施工企业,建设工程建立单位,这些经济组织应具备下列条件：,（2）建设工程的从业人员：,（3）建设工程从业者资格证件的管理：,三、建设工程发包与承包,（一）建筑工程发包,1、发包方式：直接发包、招标发包。,招标：是业主对自愿参加某一特定工程项目的承包单位进行审查、评比和选定的过程。,招标方式,：公开招标、邀请招标、议标,2、建筑工程公开招标的秩序：发布招标公告、认真评标、择优选定。,1）有符合国家规定的注册资本；,2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；,3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；,4）法律、行政法规规定的其他条件。,建筑师、营造师、结构工程师、监理工程师、工程计价师、其他人员,资格证件，严禁出卖、转让、出借、涂改、伪造。违反上述规定的，将视具体情节，追究法律责任。,3、发包单位发包行为规范：,4、发包活动中政府及其所属部门权力的限制：,建筑法24条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单 位将招标的建筑工程发包给指定的承包单位。,5、禁止肢解发包,建筑法24条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。,（二）建筑工程承包,1、承包单位的资质管理,建筑法26条规定：承包单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可范围的业务范围内承揽工程。,2、联合承包,建筑法27条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。,不得收受贿赂、回扣或索要其他好处；,依法发包给中标单位；,合同约定包工报料的，不得指定生产厂家、供应商。,3、禁止建筑工程转包,建筑法28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”,4、建筑工程分包,建筑法29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，,主体结构的施工,必须由总承包单位自行完成”。“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程,再分包,”。,四、建筑工程监理制度,（一）建筑工程监理的感念,建筑工程监理，是指工程监理单位受建设单位的委托对建筑工程进行,监督和管理,的活动。,（二）建筑工程监理的范围：,（1）大中型工程项目；,（2）市政、公用工程项目；,（3）政府投资兴建和开发的办公楼、社会发展事业项目和住宅工程项目。,（4）外资、中外合资，国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。,（三）工程监理人员的权力与义务,（1）,工程施工不符合,工程设计要求、施工技术标准和合同约定质量要求的，有权要求建筑施工企业改正；,（2）,工程设计不符合,建筑工程质量标准和合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，要求设计单位改正。,（四）建筑工程监理合同,1、监理合同的概念：,2、监理合同示范文本的构成,建设部、国家工商行政管理局于1995年10月9日联合发布了工程建设监理合同示范文本。,示范文本组成：,（五）监理单位责任,（1）监理单位不按照委托合同约定履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担相应的,赔偿责任,；,（2）监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担,连带赔偿责任。,是建立单位与建设单位之间为完成特定的建筑工程监理任务，明确相互权力义务关系的协议。,监理合同标准条件,监理合同专用条件,五、建筑工程质量与安全生产制度,（一）建筑工程质量的概念,建筑工程质量：指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。,（二）建设工程质量政府监督,国家实行建设工程质量政府监督制度。,1、国家建设部质量监督管理工作主要职责：,2、省、自治区、直辖市键位和国务院工业、交通各部门对质量监督管理工作主要职责,：（34）,3、市、县建设工程质量监督站主要职责：（34）,（三）建设工程质量责任,1、建设单位的质量责任和义务；,2、工程勘察设计单位的质量责任和义务；,3、施工单位的质量责任和义务,4、建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任和义务；,5、返修和损害赔偿,（1）贯彻国家有关的法律、法规、方针、政策，制定质量监督、检测工作的有关规定和办法；,（2）负责全国工程质量监督和检测工作的规划及管理；,（3）掌握全国工程质量动态，组织交流质量监督工作经验；,（4）负责协调解决跨地区、跨部门重大工程质量问题争端。,（四）建筑安全生产管理的概念和内容,1、建筑安全生产管理的概念,是指建设行政主管部门、建筑安全监督机构、建筑施工企业及有关单位对建筑生产过程中的安全工作，进行计划、组织、指挥、控制、监督等一系列的管理活动。,目的：保证建筑工程安全和建筑职工的人身安全。,2、建筑安全生产管理内容：,（五）建筑安全生产管理方针和基本制度,方针：安全第一、预防为主,基本的安全管理制度，安全规章制度的核心：安全生产责任制度,（六）建筑安全生产的基本要求：,（七）建筑施工事故报告制度,建筑施工重大事故发生后，要根法律、法规、规章的规定逐级上报。,一次死亡,3,人以上的重大死亡事故，应在事故发生后,2小时,内报告国家建设部。,（1,）纵向管理：主管部门对建筑生产行业监督管理。,（2）横向管理：指建筑生产有关各方和建筑单位、设计单位、建筑施工企业 等的安全责任和义务。,（3）施工现场管理：指在施工现场控制人的不安全行为和物的不安全状态。,1、建筑工程设计要保证工程的安全性；,2、建筑施工企业要采取安全防范措施；,第二节民事诉讼法,一、民事诉讼法的概念,（一）民事诉讼的概念：,指人民法院和一切诉讼参与人，在审理,民事案件,过程中所进行的各种诉讼的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。,诉讼参与人：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。,（二）民事诉讼法的概念,是规定人民法院和一切诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼关系的,法律规范,的总和。,适用范围,：,（1）地域效力：中国领域内,（2）对人的效力：,（3）时间效力：中华人民共和国民事诉讼法于,1991年4月9日,生效。,二、,民事诉讼法特有的原则,1、当事人诉讼权力平等原则；,中国公民、法人、和其他组织；,居住在中国领域内的外国人、无国籍人，以及外国企业组织；,申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业组织。,2、调解原则；,3、辩论原则；,4、处分原则；,5、人民检察院对民事审判活动实行法律监督；,6、支持起诉原则。,三、民事诉讼受案范围：,四、起诉与答辩,（一）起诉,1、起诉的概念：指原告向人民法院提起诉讼，请求司法保护的诉讼活动。,2、起诉条件：,3、起诉方式：,公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间内,财产关系和人身关系,提起的诉讼。,（1）原告与本案有直接的利害关系；,（2）有明确的被告；,（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；,（4）属于人民法院受理民事诉讼范围。,书面形式：民事诉讼法规定起诉形式是以书面为原则。,口头形式：当事人书写起诉状有困难时，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。可见，我国起诉形式是以书面起诉为主。,4、起诉书的内容：,（二）答辩,1、答辩的概念：是针对原告的起诉状而对其予以承认、辩驳、拒绝的诉讼行为。,2、答辩的形式：,书面形式、口头形式,3、答辩的内容：针对原告、上诉人诉状中的主张和理由进行辩解，并阐明自己对案件的主张和理由。,五、管辖,（一）管辖的概念：,（二）级别管辖：,（三）地域管辖：,（1）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、和住所；法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名职务；,（2）诉讼请求和所根据的事实与理由；,（3）证据和证据来源，证人姓名和住所。,是指司法机关在直接受理案件方面和在审判第一审案件方面的职权分工。,是指各级人民法院在审判第一审案件上的职权分工。,是指同级人民法院在审判第一审案件时的职权分工。,1、普通地域管辖：普通民事案件采取原告就被告的原则确定管辖，也即由被告所在地法院管辖。,2、特殊地域管辖：（41）,分两类：,（四）专属管辖,1、概念：,2、专属管辖情形：,（五）管辖中特殊情况的处理,1、共同管辖：,2、指定管辖：,3、移送管辖：,指法律规定的某些案件必须由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更专属管辖。,现役军人和军内在编职工的，军事法庭管辖；,铁路运输系统的，铁路运输法院管辖；,水上运输的，由海事法院管辖；,不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；,因港口作业中发生纠纷提起诉讼的，由港口所在地法院管辖。,指两个以上的法院都有管辖权的管辖。由最先立案的法院管辖,指上级法院依照规定，指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权（42）,（1）案件的移送：指法院受理后，发现没有管辖权，移送给有管辖权法院。,（2）管辖区的移送：上级法院决定或同意，把案件管辖权上下级转移。,六、财产保全与先予执行,（一）财产保全,1、概念：是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。,2、财产保全种类：,诉前财产保全：,诉讼财产保全：,是指在起诉前人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取强制措施。,条件：,必须是紧急情况；,必须由利害关系人向财产所在地法院提出申请；,申请人必须提供担保。,指人民法院在诉讼中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。,条件：,案件须具有给付内容的；,必须是由当事人一方的行为使判决不能执行或难以执行；,须在诉讼中提出申请，必要时法院也可依职权作出；,申请人提供担保。,3、财产保全对象及范围：,4、,财产保全措施,：,5、财产保全裁定的效力,（1）时间效力。裁定送达当事人立即发生效力。,（2）对当事人和利害关系人的拘束力。,（3）对有关单位和个人的拘束力,（4）对人民法院的效力。43,（二）先予执行,1、先予执行的概念：,2、先予执行,的条件：,仅限于请求的范围或与本案有关的财物。,查封,扣押,冻结,法律规定的其他方法,指人民法院对某些民事案件作出判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼措施。,当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人生活；,申请人有履行能力；,人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。,3、适用先予执行的范围：,4、先予执行的程序：,七、强制措施,（一）强制措施的概念：是对妨害民事诉讼的强制措施的总称，它是指人民法院在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼行为的人采取的一种强制措施。,（二）妨害民事诉讼的行为,（三）强制措施的种类：,追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；,追索劳动报酬的案件；,因情况紧急需要先予执行的案件。,（1）申请,（2）责令提供担保,（3）裁定,（4）错误补救,拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留,第三节仲裁法,一、仲裁法概述,（一）仲裁的概念：,仲裁特点：,（二）仲裁机构：,仲裁委员会,是我国国内的仲裁机构，由人民法院组织有关部门和商会同意组建。,仲裁委员会由主任1人、副主任24人和委员若干人组成，仲裁员实行,聘任制,（三）仲裁种类：,1、国内仲裁和涉外仲裁,2、普通仲裁和特种仲裁,特殊仲裁：指由官方机构依据行政权力而不是依据仲裁协议所进行的仲裁，它是由,国家行政机关,所实行的仲裁,仲裁是争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的办法,仲裁的发生是以双方当事人自愿为前提；,仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围的争议；,仲裁须有三方活动主体,裁决具有强制性,（四）仲裁法的概念：,1、仲裁法的概念,是国家制定和确认的关于仲裁制度的法律规范的总和,其基本内容：,2、仲裁法的适用范围,（1）对人的效力。平等主体的公民、法人、其他组织之间适用。,（2）空间效力。适用于中国领域内的平等主体间的合同纠纷、财产权益纠纷。,（3）时间效力。,1995年9月1日,起施行,二、仲裁范围,（一）确定仲裁范围的原则：,（二）不能仲裁的情形：,仲裁协议、仲裁组织、仲裁程序、仲裁裁决及执行,（1）发生纠纷的双方应当属于平等主体的当事人；,（2）仲裁的事项，应是当事人有权处分的；,（3）仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。,1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；,2、依法应当由行政机关处理的行政争议。,三、仲裁协议,（一）仲裁协议的概念：,包括合同订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或发生后达成的请求仲裁的协议。,仲裁协议特点：,（二）仲裁协议的内容：,（三）仲裁协议的效力：,仲裁协议无效情况：,（1）仲裁协议是合同双方商定的通过仲裁方式解决纠纷的协议；,（2）仲裁协议必须以书面形式存在，口头形式不能成为仲裁协议；,（3）仲裁协议订立时间可以是争议发生前也可发生后；,（4）仲裁协议是双方当事人申请仲裁的前提。,请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。,仲裁协议一经作出即发生法律效力。除非双方当事人同意解除仲裁协议，否则必须通过仲裁的方式解决纠纷，任何一方都不得向人民法院起诉。,但是，仲裁协议同其他合同一样，当其内容违反有关法律规定时，也可以被,仲裁机构,或,人民法院裁定无效,。,约定仲裁事项超出法律规定仲裁范围；,无民事或限制民事行为能力人订立；,一方采用胁迫手段，迫使对方订立的。,第四节担保法,一、担保与担保法,（一）担保的概念：,指合同的双方当事人为了使合同能够得道全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施。,（二）担保法：,指调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民商事关系的法律规范的总称。,担保的方式：,二、保证,（一）保证的概念：,指,保证人,和债权人,约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。,保证具有以下法律特征：,保证、抵押、质押、留置、定金,（1）保证属于人的担保范畴。以保证人的信用和不特定的财产担保。,（2）保证人必须是主合同以外的第三人；,（3）保证人应当具有代为清偿债务的能力；,（4）保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式。,（二）保证人,是具有代为清偿债务能力的人，即可以是法人也可以是其他组织或公民。,下列人,不可以作保证人：,（三）保证合同：保证人与债权人订立的协议,三、抵押,（一）抵押的概念,指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,抵押法律特征：,（1）国家机关不得作保证人；,（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；,（3）企业法人的分支机构、职能部门。但有法人书面授权的可以。,（1）抵押权是一种他物权；,（2）抵押权是一种从物权，随着债权的发生而发生，随着债权的消灭而消灭。,（3）抵押权是一种对抵押物的优先受偿权；,（4）抵押权具有追及力，当抵押人擅自转让时，抵押权人可追及抵押物。,（二）可以抵押的财产,四、质押,（一）质押的概念,指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人手中占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得道清偿的担保。,（二）质押的种类：,五、留置,（一）留置的概念,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。,抵押人所具有的房屋和其他地上定着物；,抵押人所有机器、交通运输工具和其他财产；,抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。,依法有权处分的机器；,依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等,依法可以抵押的其他财产。,动产质押、权利质押,留置具有如下法律特征：,2、留置担保范围：,3、留置的期限：,六、定金,1、定金的概念：,指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。,合同履行后，定金或收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金一方不履行合同的，应双倍返还定金。,（1）留置权是一种从权利；,（2）留置权属于他物权；,（3）留置权是一种法定担保形式，它以法律规定而发生，而非以当事人之间的协议耳成立。,担保法84条规定：,因保管合同、运输合同、加工承揽合同,发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。,主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。,债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。如果债务人逾期不履行的，债权人可与债务人协议以留置物折价或拍卖、变卖留置物。价款超过的部分归债务人所有，不足的部分由债务人偿还。,2、定金合同,定金合同以书面形式约定。,定金数额最高不得超过主合同标的额的20。,