立法学《立法学教程》第一编

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第一编 立 法 原 理,第二章 立法原理总论,第三章 立法的概念,第四章 立法指导思想和基本原则,第五章 立法的国情根据,第六章 立法的历史发展,1,第二章 立法原理总论,第一节 何谓立法原理,第二节 立法的基本范畴,第三节 立法的物质基础,第四节 立法与利益、治国和秩序,2,第一节 何谓立法原理,一、 立法原理界说,二、 立法原理的形式和内容,三、 立法原理和立法总论,3,一、 立法原理界说,一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，同时它又是立法学体系的重要组成部分。,立法原理的主要特征在于：,第一，立法原理是立法的理论表现形态。,第二，立法原理是立法学体系的有机组成部分。,第三，立法原理是立法和立法学的基础理论。,4,二、 立法原理的形式和内容,立法原理的表现形式主要有,：,（,1,） 专门的立法原理著述或立法学原理著述；,（,2,） 总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理；,（,3,） 关于立法制度的著述中阐述的立法原理；,（,4,） 关于立法技术的著述中阐述的立法原理,（,5,） 关于立法思想的著述中阐述的立法原理；,（,6,） 其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。,5,二、 立法原理的形式和内容,这六种形式的立法原理大致可以分为三大部分，它们包含着丰富的内容：,第一、关于整个立法的总的、基本的原理。,第二、关于立法制度的原理。,第三、关于立法技术的原理。,6,三、 立法原理和立法总论,立法原理虽然有多种表现形式，但它更多的是较为集中地以专门的立法原理著述和立法总论著述表现出来。,7,第二节 立法的基本范畴,一、 立法基本范畴举要,二、 立法实践需要立法范畴理论,三、 学术教训和立法范畴研究,四、 研究立法基本范畴的要求,8,一、 立法基本范畴举要,立法基本范畴亦即立法基本概念，是立法实践的理性化的重要表现形式，是立法原理和整个立法理论的细胞，是立法研究成果的基本载体。,从形式结构的角度说，立法原理主要由微观、中观和宏观原理构成。立法基本范畴就是微观立法原理。,9,二、 立法实践需要立法范畴理论,立法基本范畴之所以有研究的必要，根本原因在于：科学地开展立法活动和科学地研究立法问题，需要科学地理解和运用立法基本范畴。,研究立法基本范畴，主要是对这些范畴予以正义。,10,三、 学术教训和立法范畴研究,注重立法基本范畴的研究和正义，对今后中国立法学的深入发展，至少会有两方面的意义：,一是可以求得共同的出发点或前提；,二是可以为立法研究提供较确定的范围或界限,。,11,四、研究立法基本范畴的要求,首先，要坚持科学的标准，避免以主观爱好来赋予立法基本范畴以某种自己喜好的含义。,其次，要充分占有和消化材料，正确判定它们的价值和真理性程度，保留其合理内核。研究和界说范畴，比作其他研究更需要首先了解有关材料，尤其是其中主要的研究成果。,最后，立法和立法学都要向前发展，其基本范畴的数量和含义也会在一定程度上随之发展，对它们的理解也应当与时俱进。,12,第三节 立法的物质基础,一、 立法的基础是社会物质生活条件,二、 正确认识立法和物质生活条件的关系,13,一、立法的基础是社会物质生活条件,（一） 立法具有客观性,（二） 立法者不是在制造法而是在表述法,（三） 立法的客观性是看得见摸得着的实体,社会物质生活条件,14,二、 正确认识立法和物质生活条件的关系,（一） 马克思、恩格斯晚年对唯物主义立法观的发展,（二） 不能把唯物主义法律观仅仅看作经济基础决定法的观点,（三） 法同上层建筑其他因素的相互作用及其对物质生活条件,的反作用,（四） 并非任何立法现象都可以从物质生活条件中找原因,（五） 立法对社会物质生活条件既要反映又不能完全反映,（六） 在必然性和偶然性的合力而以必然性为主导的过程中,发展立法,15,第四节 立法与利益、治国和秩序,一、 立法与公众意志、利益和幸福,二、 立法与治国和维护社会秩序,16,一、立法与公众意志、利益和幸福,从立法与公众意志、利益和幸福相关联的角度谈论立法，是中外立法思想史上一个值得注意的普遍现象。,17,二、立法与治国和维护社会秩序,（一） 立法与治国,把立法与治国联系起来，把立法作为治国的必要条件或手段，在中国历来是解释立法的必要性、任务和作用的主要方式和内容之一。,（二） 以立法维护社会秩序和指明前进道路,18,第三章 立法的概念,第一节 立法概念释义,第二节 立法的外延、内涵和定义,第三节 立法和法的创制、制定、制订、拟订,19,第一节 立法概念释义,一、 立法概念的使用和研究概况,立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行法定制度性配置的专门活动。,二、 立法概念的研究方法,要把握一般的立法概念或范畴，需要采取正确的方法，即：全面把握立法的内涵和外延，揭示出一个可以反映每一种立法的共同特征的、可以用来说明迄今所出现的各种立法的概念或范畴。,20,第二节 立法的外延、内涵和定义,一、 立法的外延,二、 立法的内涵,三、 立法概念的定义,21,一、 立法的外延,研究立法的外延，也就是研究适合于立法概念或范畴的各种立法现象。,研究立法的外延，可以看到：,（一） 立法是历史的范畴,（二） 立法是国情的产物,（三） 立法的种类具有多样化,22,二、 立法的内涵,立法的内涵，指立法这一事物的本质属性的总和。,考察古今中外各种类别的立法，可以看到它们有以下共同特征：,（一） 立法是由特定的主体进行的活动,（二） 立法是依据一定职权进行的活动,（三） 立法是依据一定程序进行的活动,（四） 立法是运用一定技术进行的活动,（五） 立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动,23,三、 立法概念的定义,立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。,24,第三节 立法和法的创制、 制定、制订、拟订,一、 立法和法的创制,二、 立法和法的制定,三、 立法和法的制订、法的拟订,（一） 采取简化措施,（二） 科学予以界说,（三） 正确加以使用：实例分析,25,第四章 立法指导思想和基本原则,第一节 立法指导思想和基本原则概述,第二节 中国立法的指导思想,第三节 中国立法的基本原则,26,第一节 立法指导思想和基本原则概述,一、 立法指导思想和基本原则界说,二、 立法指导思想和基本原则的发展和种类,三、 立法指导思想和基本原则的客观性,四、 立法指导思想和基本原则与市场经济潮流,27,一、立法指导思想和基本原则界说,（一） 立法指导思想和基本原则的含义,（二） 立法指导思想和基本原则的本质和功能,28,二、 立法指导思想和基本原则的发展和种类,（一） 立法指导思想和基本原则的发展,（二） 立法指导思想的种类,（三） 立法基本原则的种类,29,三、立法指导思想和基本原则的客观性,立法指导思想和基本原则是一种客观存在。立法一般都是自觉或不自觉地在一定的指导思想和基本原则的作用下得以运作的。,30,第二节 中国立法的指导思想,一、 中国立法总的指导思想,二、 中国立法基本指导思想,31,一、 中国立法总的指导思想,当代中国立法总的指导思想仍然是马克思主义，主要是马克思主义的世界观、方法论和马克思主义立法观。,（一） 以马克思主义世界观方法论指导中国立法,（二） 以马克思主义立法观指导中国立法,32,二、 中国立法基本指导思想,马克思主义与中国实际情况相结合产生的毛泽东思想，是当代中国立法的基本指导思想。,（一） 中国立法基本指导思想的构成和特点,（二） 以毛泽东思想立法观指导中国立法,33,第三节 中国立法的基本原则,一、 中国立法制度的一个新特色,二、 由观念化向法律化和制度化的转变,三、 中国立法的宪法原则,四、 中国立法的法治原则,五、 中国立法的民主原则,六、 中国立法的科学原则,34,一、 中国立法制度的一个新特色,当代中国立法制度的一个鲜明特色，在于它以立法法这样一种专门规制立法活动的宪法性法律，集中确立了立法应当遵循的基本原则，使这些原则不仅以观念形态存在着，而且还以明确的法律制度形式存在着，实现了立法基本原则的法律化和制度化。,35,二、 由观念化向法律化和制度化的转变,以立法法的诞生为标志，中国现时期的立法基本原则，实现了由观念形态向法律化和制度化的转变。这样，中国现时期的立法基本原则就不单是观念性的准则，而是法律化和制度化的准则和观念化准则相结合的准则，并且首先是法律化和制度化的准则。这是中国立法基本原则和立法制度两个方面的重要进展。,36,三、 中国立法的宪法原则,各国立法都非常强调正确处理立法与宪法的关系，强调立法应当以宪法为根据或不得同宪法相抵触。,中国立法自然也如此。,1982,年宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”（第五条）又规定行政法规应当根据宪法和法律制定。（第八十九条）民族自治地方可以根据自治权限制定自治条例和单行条例，而规定自治权限的民族区域自治法是根据宪法制定的。部门规章和政府规章同样不得同宪法相抵触。,37,三、 中国立法的宪法原则,中国立法法以其深具特色的宪法基本原则，作为中国立法的首要基本原则。遵循这一宪法基本原则意味着：,其一，立法应当以经济建设这个中心为大局。应当积极制定经济方面的法律、法规，积极建设市场经济法律体系。,其二，立法应当坚持四项基本原则。立法的社会主义方向和人民民主专政性质不能改变。,其三，立法应当与改革开放相得益彰。,38,四、 中国立法的法治原则,这一原则的基本要求和主要内容突出地体现为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。这是各国立法的法治原则的共性方面,。,在中国，立法法正式确立了立法的法治原则，这就是：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”（第四条）,这一原则一方面反映了现今各国立法的法治原则的共性方面，另一方面又突出地反映了中国立法的法治原则所具有的国情特色。,39,五、 中国立法的民主原则,在现代国家和现代社会，立法应当坚持民主原则，是各国立法的共同之处，而绝不是一个新主题。,然而在另一方面，各国立法遵循民主原则的理由、含义、内容和方式，又总是与本国的国情密切相联，表现出与这种国情相关联的特色。人们应当从现代民主原则的普遍性和本国民主原则的特色相结合的角度，把握中国立法的民主原则。,在中国，立法应当遵循民主原则，其主要理由在于：,首先，这是实现人民主权所必需。,其次，这也是反映人民意志和客观规律所必需。,最后，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。,40,五、 中国立法的民主原则,中国立法所应遵循的民主原则，其含义和内容应当包括三个要素：,其一，立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体是多元化的，中央与地方、权力机关与政府机关应当有合理的立法权限划分体制和监督体制。,其二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。而不是以政府的意志或少数人的意志为依归。,其三，立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。,在中国，遵循立法的民主原则，也需要把民主原则的普遍性同中国国情吻合起来，即中国立法民主原则的方式。,41,六、 中国立法的科学原则,坚持立法的科学原则问题，也就是实现立法的科学化、现代化问题。现代立法应当是科学活动。立法遵循科学原则，有助于提升立法质量和产生良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于在立法中避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。,第一，需要实现立法观念的科学化。,第二，需要从制度上解决问题。,第三，更具直接意义的，是要解决方法、策略和其他技术问题。,42,六、 中国立法的科学原则,在立法法之前，关于立法的科学原则，不曾有过专门的法律规定，这一原则并没有形成法定制度。立法法改变了这一情况，明确规定：,“,立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。,”,不过，在立法法所确定的中国现行立法的科学原则中，主要是确立了立法应当从实际出发和立法应当科学合理地配置权利和权力资源，而没有对立法的科学原则做出比较系统或比较完整的规定。,43,第五章 立法的国情根据,第一节 立法与国情的一般理论,第二节 立法对国情的依赖性,第三节 国情因素对立法的作用,第四节 中国立法与中国国情,44,第一节 立法与国情的一般理论,一、 立法与国情的必然联系,二、 立法与国情的一般理论,45,一、 立法与国情的必然联系,立法总是存在于一定的环境之下的。这种环境的尤为深厚的渊源和基础，便是造成它的基本国情以及与这种国情相联系的一定的社会历史形势。,（一） 思想家的论说,（二） 经验的比较,（三） 中国情况的实证,46,二、 立法与国情的一般理论,（一） 国情的内涵与立法者的任务,（二） 资源与阻力：国情的两重性及其与立法的关系,（三） 国情的稳定性、变动性、连贯性及其与立法的关系,（四） 判断事物是否属于国情范畴的标准,（五） 国情对立法的具体影响和综合影响,47,第二节 立法对国情的依赖性,国情对立法的作用首先在于立法对国情具有依赖性。这种依赖性是广泛的，立法的各主要环节都受国情的决定或影响，这里仅从立法制度和立法技术两方面来考察。,一、 立法制度对国情的依赖性,二、 立法技术对国情的依赖性,48,一、 立法制度对国情的依赖性,一国立法制度的基本状况，主要由该国基本国情的综合作用决定。,首先表现在立法权限划分体制上。,其次，表现在立法机关和立法程序对国情的依赖性上。,49,二、 立法技术对国情的依赖性,（一）法的结构对国情的依赖性,（二） 法的形式对国情的依赖性,50,第三节 国情因素对立法的作用,一、 物质性国情因素对立法的作用,二、 精神性国情因素对立法的作用,三、 社会性国情因素对立法的作用,四、 正确看待国情对立法的作用,51,一、物质性国情因素对立法的作用,国情因素可以大致分为物质性的、精神性的和社会性的几类。,（一） 生产方式对立法的作用：生产方式是最主要的一种物质生活条件，它是整个社会最重要的基础，因而也是立法的最重要的基础，决定着立法的各个侧面。,（二） 地理环境对立法的作用,（三） 人口状况对立法的作用,52,二、精神性国情因素对立法的作用,（一） 思想道德对立法的作用：思想意识和伦理道德等同法是相通的。,（二） 文化对立法的作用：这里讲的文化，主要是指历史传统、习惯、法律文化、法学等。,（三） 科学技术对立法的作用：,首先，从立法的内容看；,其次，从法的体系看；,最后，科学技术的发展为立法开辟新的领域、提出新的任务，提供新的方法。,53,三、社会性国情因素对立法的作用,社会性国情因素对立法的作用，比物质性国情因素和精神性国情因素更多地为人们所注意。社会性国情因素包括众多内容，这里仅从两方面阐述。,（一） 国家制度对立法的作用,（二） 社会革命对立法的作用,54,四、正确看待国情对立法的作用,第一，各种国情对立法的作用，一般都不是孤立地而是在与其他国情相联系的情况下发生的。,第二，各种国情对立法的作用，一般不是静止不变而是在不同历史时期、不同情况下有区别的。,第三，各种国情因素对立法的作用不是并列的而是有主次之分的，其中物质生活条件中的经济因素是最根本的。,第四，国情对立法起着决定或影响作用，并不意味立法完全能与国情相一致，也不意味立法应当刻板地反映国情。,55,第四节 中国立法与中国国情,一、中国立法与经济国情,二、中国立法与政治国情,三、中国立法与历史文化传统,四、中国立法与人口、民族和自然地理状况,五、学习与汲取：中国立法与国际环境,56,第六章 立法的历史发展,第一节 立法法与其历史环境,第二节 当代中国立法的发展,第三节 立法的产生和发展规律,第四节 立法的历史类型,57,第一节 立法法与其历史环境,一、 历史地看待立法法,二、 立法法萌生于历史环境,三、 立法法是如何适应历史环境的,58,二、 立法法萌生于历史环境,在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显获取重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动,立法法,诞生的种种原因。,首先，在这一发展过程中，逐渐积累了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并借此加以巩固发扬的宝贵立法经验。,其次，在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。,最后，依法治国、建设法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。,59,三、立法法是如何适应历史环境的,立法法,的优点：,其一，确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、科学原则。,其二，规定了有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的形式的调整范围。,其三，专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系。,60,三、立法法是如何适应历史环境的,立法法,的弊端：,第一，偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。,第二，偏重于立法权限、立法程序、立法监督方面的制度，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释做出制度规制，而忽视了对其他法的形式的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。,第三，偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。,61,第二节 当代中国立法的发展,一、 当代中国立法总说,二、 矛盾的开端,三、 跌入低谷,四、 新的转折,五、 基本经验,62,二、 矛盾的开端,（一） 新立法的诞生和盛举,（二） 立法体制由相当分权向高度集权转变,（三） 初始成形的法的体系建设,（四） 立法理论、制度和技术的总体状况,63,三、 跌 入 低 谷,（一） 指导方针严重失误和历史挫折迭出,（二） 历史付出昂贵学费,立法体制、体系及其他,64,四、 新 的 转 折,（一） 立法体制朝着完善化的方向屡有改进,（二） 一个有特色的颇具规模的法的体系正在形成,（三） 逐步走向自觉或成熟的立法理论,（四） 立法制度和立法技术亟待改进之处,65,第三节 立法的产生和发展规律,一、 法的产生和立法的产生,二、 认可习惯法是立法产生的起点,三、 立法的发展规律,66,一、 法的产生和立法的产生,（一） 立法产生的悠久历史,（二） 法的产生和立法产生的原因,67,三、 立法的发展规律,整个立法经历了由专制向民主转变、由野蛮向文明转变的发展历程。,立法目的和作用经历了由治民、治国逐渐向为民、为国转变的发展历程，经历了由维护特权向规定权利平等转变的发展历程，经历了由追求理性、正义向既追求理性、正义又追求利益、秩序转变的发展历程。,立法制度经历了或正经历着日渐走向正规、完备、法制化的发展历程，立法过程经历了或正经历着逐渐走向较为周密、完整的发展历程。,68,三、 立法的发展规律,立法技术经历了日渐科学的发展历程，立法调整经历了由简单向复杂演变的发展历程，经历了由盲目走向自觉、由被动走向主动、由体系零乱走向体系完整的发展历程。,立法在平衡与不平衡相交替的过程中向前发展着。,立法发展的步伐、速度与人类文明进步的步伐大体一致，决定人类文明进程速度并作为人类文明进步标志的因素，也是决定立法发展步伐的重要因素。,69,第四节 立法的历史类型,一、 奴隶制立法,二、 封建制立法,三、 资本主义立法,四、 社会主义立法,70,一、 奴隶制立法,（一） 奴隶制立法的产生、本质和特征,维护奴隶制生产关系和奴隶主阶级的统治秩序，体现奴隶主阶级意志，是所有奴隶制立法最重要的本质特征。另外，立法中带有浓厚的神权色彩、宗教色彩，也是奴隶制立法的一个特点。,（二） 奴隶制立法制度,（三） 奴隶制立法技术,71,二、 封建制立法,封建制立法的产生、本质和特征,世界上绝大多数国家的立法都经历过封建制这一历史阶段，许多国家封建制立法还历时长久。,封建制立法的本质，集中表现为它体现封建主阶级的意志，维护封建的经济、政治和思想统治，维护封建主阶级的社会秩序。,封建制立法是特权的立法。封建制立法也是武力的立法。,72,三、 资本主义立法,（一） 资本主义立法的产生、本质和特征,（二） 资本主义立法制度,（三） 资本主义立法技术,73,四、 社会主义立法,（一） 社会主义立法的产生、本质和特征,（二） 社会主义立法制度,（三） 社会主义立法技术,74,