劳动关系与劳务关系的区别及劳动争议案例分析

,单击此处编辑幻灯片母版样式,第二层,第三层,第四层,第五层,劳动关系与劳动争议处理,劳动关系与劳动争议处理,洪庆刚2006年3月,1,建立和谐双赢的劳动关系,目标：,目 录,第一部分 劳动关系,一、劳动关系的概念、建立、规范和调整,二、劳动关系的终止,三、人事关系、劳务关系、事实劳动关系与劳动关系的区别,第二部分 劳动争议处理,一、劳动争议的概念,二、劳动争议的构成,三、劳动争议的成因及种类,四、劳动争议处理的途径和程序,五、,劳动争议处理的技巧,六、合法辞退,第三部分 案例分析,第一部分 劳动关系,一、劳动关系的概念、建立、调整,1、劳动关系的概念,劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完成一定的生产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并支付一定的劳动报酬。,劳动关系不是泛指,一切,劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。,劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。,劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律与奖惩、劳动保险、职业培训等。,与劳动关系密切联系的关系还包括,劳动行政部门,与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议和社会保险等方面的关系，,工会,与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维护职工合法权益而发生的关系等。,2、劳动关系的建立,建立劳动关系应当订立劳动合同。,劳动合同条款：劳动合同的期限；工作内容、劳动保护内容及条件；劳动报酬、纪律；合同终止条件；违反合同的责任等。,3,、劳动关系的规范和调整,境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法,。,国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者（,1,、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；,2,、实行企业化管理的事业组织的人员；,3,、其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者 ），依照执行。,根据我国有关法律规定下列情形不属于劳动关系,：,国家机关与其公务员之间的关系；（人事争议仲裁）,参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员 ）之间的关系；（人事争议仲裁）,农村集体经济组织与农民的之间的关系（农民作为乡镇企业职工的除外）；,军队与现役军人之间的关系；,家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。,问题：实习学生与实习单位？,答案：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。,（,关于贯彻执行,中华人民共和国劳动法,若干问题的意见 ）,小贴士：,哪些人员属于公务员的范围？,我国公务员的范围包括七类机关工作人员：,（1）中国共产党机关的工作人员。包括中央和地方各级党委和纪检委的专职领导人员；中央和地方各级党委工作部门和纪检机关的工作人员；街道、乡、镇党委机关的工作人员。,（2）人大机关的工作人员。包括全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长、专职常委，地方各级人大常委会主任、专职副主任、秘书长，乡镇人大专职主席、副主席；各级人大专门委员会办事机构的工作人员；各级人大常委会工作机构的工作人员。,（3）行政机关的工作人员。包括各级人民政府的组成人员，各级人民政府工作部门及派出机构的工作人员。,（4）政协机关的工作人员。包括各级政协主席、专职副主席、秘书长；各级政协工作机构的工作人员；政协专门委员会办事机构的工作人员。,（5）审判机关的工作人员。各级人民法院的法官，审判辅助人员和行政管理人员。,（6）检察机关的工作人员。包括各级人民检察院的检察官，检察辅助人员和行政管理人员。,（7）民主党派机关的工作人员。包括八个民主党派中央和地方各级委员会主席（主委）、专职（驻会）副主席、秘书长；中央和地方各级委员会职能部门和办事机构的工作人员。,二、劳动关系的终止,1、解除类型,（1）劳动关系依法,提前,终止解除劳动合同,职工与企业双方协商解除劳动合同,企业单方解除与职工的劳动合同,职工有过错而被企业解除劳动合同,开除、除名、违纪辞退,职工有原因而被解除劳动合同,正常辞退,企业履行法定程序裁减人员,职工单方解除与企业的劳动合同。,职工履行法定程序解除与企业的劳动合同,辞职,职工无过错而单方解除与企业的劳动合同,离职,（,2,）劳动关系依法,正常,终止,终止劳动合同,单方解除劳动合同，都必须严格遵守劳动法规定的实体要件和程序要件。,特别注意：企业单方解除与职工的劳动合同，都必须依法事先将理由通知工会；这也是单方面解除与职工劳动合同的无条件程序规定。,工会法,第,21,条规定：“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关劳动合同，要求重新处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”,2、开除和除名,计划经济的产物，不适用大多数企业，现行法规仍留用或套用了这两个概念，但,很少,采用（尤其是非公企业）。,开除、除名是企业对职工的一种具有行政性质的处分或处理。,开除和除名的性质不同：,开除是企业对职工的一种行政性的处分，是,职工奖惩条例,的,8,项处分之最严重的一种。开除就意味着终止了劳动关系，是一种剥夺职工劳动权益的行为；开除的实体要件一定是职工有错误的行为且情节严重,除名也是一种剥夺职工劳动权益的行为。除名不是对职工的行政处分而是一种专门性的处理。除名则只是针对那些连续旷工,15,天或年累计旷工,30,天者作出的专门性处理；旷工的理由不是免除处理的充分必要条件。,开除和除名不能仅仅依据企业自有的规章制度，还必须依照,职工奖惩条例,规定的实体条款和程序条款（如应通过企业职工代表大会） ，作出处理决定方为有效。,与解雇、辞退不一样,。,引起争议则纳入劳动争议处理的程序处理。,3、辞退,此概念适用于大多数企业。辞退应有合理的理由或依据，如：严重违反劳动纪律或企业规章制度，否则应支付补偿金；,4、解除,指合同未到期，应有合理的理由或依据，否则同辞退一样应支付补偿金。,5、终止,终止的条件 ：,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。,劳动者达到法定退休年龄、企业依法破产或劳动者死亡，劳动关系自然终止；,劳动合同被劳动争议仲裁委员会的生效裁决或人民法院的生效判决终止。,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。,合同到期自然终止，应提前通知补终止方（劳动合同条例第,9,条）；,如属合同到期，未续签合同但己形成事实劳动关系，由一方提出,终止,劳动关系的，可不用支付补偿金；但如由,用人单位,提出解除劳动关系的，则须由用人单位支付补偿金；,劳动法,没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况,员工与用人单位的劳动合同到期终止，不再续签，用人单位可以不支付经济补偿金。,并非所有终止劳动合同的情况都不须付经济补偿金。,上海市劳动合同条例,第四十二条规定，用人单位破产、解散或者撤销的情形下终止劳动合同时，应当根据劳动者在本单位工作年限，每满年给予劳动者本人,1,个月工资收入的经济补偿。,上海市劳动合同条例,第四十三条规定：“劳动合同约定的终止条件和本条例相应的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。”这就是说，当事人双方在劳动合同中约定的,终止条件，不能与解除条件相重合,，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除合同得到经济补偿,。,6,、,中止,一般是由于特殊的情况，在合同的有效期内，合同无法履行，暂时停止履行。,中止可能出现两种结果，一是特殊情况消失，继续履行合同；另一种是特殊情况没有消失，那么就可能从中止变成终止。,例：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行,.,四、,人事关系、劳务关系、事实劳动关系与劳动关系的区别,1、人事关系,通常是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称。具体包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等。,国家机关与其公务员之间的关系；参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员 ）之间的关系,人事争议仲裁,2、什么是劳务关系,劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。大致有以下几种情形：一是用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。,二是,劳务派遣,：用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。,用人单位与劳务输出公司是一种,劳务,关系，劳动者与劳务输出公司是一种,劳动,关系，签定劳动合同；劳动者与其所服务的用人单位也是一种,劳务,关系，签定劳务协议，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。,劳务派遣可,跨地区、跨行业,进行。,三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。,四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为,特殊劳动关系,。,3、劳动关系和劳务关系的区别主要体现在：,规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据方面的主要区别,劳动关系：由,劳动法,规范和调整,而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系：由,民法、合同法,进行规范和调整,不一定签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。,劳动关系主体与劳务关系主体的区别,劳动关系：一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自然人,而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人,;,劳务关系：主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。,当事人之间在隶属关系方面的区别,劳动关系：用人单位与当事人之间存在着隶属关系（指劳动者成为用人单位中的一员,即当事人成为该用人单位的职工或员工）劳务关系：不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如家政服务员。,当事人之间在承担义务方面的区别,劳动关系：用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务,;,劳务关系：一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。,用人单位对当事人在管理方面的区别,劳动关系：用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。,劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利,或者要求当事人承担一定的经济责任,但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式,即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。,在支付报酬方面的区别,劳动关系：用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则,必须遵守当地有关最低工资标准的规定,;,劳务关系：一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定,当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。,4、什么是,事实劳动关系,用人单位与劳动者形成的劳动关系，一种是按劳动法要求通过劳动合同建立的劳动关系，即合法的劳动关系；另一种是通过各种不规范的方式建立的既成事实,客观存在的劳动关系，为事实劳动关系。大体有以下几种形式:,应签订而未签订劳动合同,;,以口头约定代替书面合同；,以其他合同代替劳动合同,如在租赁合同,承包合同,兼并合同中规定职工的安置条件和待遇问题,;,劳动合同期满后,未终止或未签订手续而形成的劳动关系,;,劳动合同必备条款欠缺或部分内容违法,导致合同无效而形成的劳动关系。,5、事实劳动关系是相对合法劳动关系而言的。,用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，劳动争议仲裁委员会均应受理。,仲裁委员会首先应督促双方当事人依照法律规定签订、续订或终止劳动合同；,对当事人拒绝补签合同，以及同意终止劳动关系的，应依照国家和地方法律、法规等有关规定处理。,事实劳动关系与合法劳动关系一样，由劳动法调整,。,休息5分钟,第二部分 劳动争议处理,一、劳动争议的概念,劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利、履行劳动义务而发生的纠纷。,二、劳动争议的构成,1、劳动争议的主体,指劳动争议当事人，包括,自然人,和,法人,，即劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。根据主体的不同，通常分为：,A、,个人,起诉,企业,；,B、,企业,起诉,个人,；,C、非法用人主体：即非法人亦非自然人。,未经过工商注册登记或经民政局合法审批；,虽经过工商注册登记但未按期年审，或因违法经营被吊销经营资格；,当劳动争议当事人一方为以上情况时，纳入,民事仲裁,范畴。,问题1：,劳动争议的当事人一方死亡时？,解答：,死亡职工不具备诉讼主体资格，其直系亲属等利害关系人应当作为诉讼主体参加仲裁。,问题2：,劳动争议的当事人一方为法人，且发生企业合并或分立时？,解答：,用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。,2、劳动争议的客体,劳动争议的客体是劳动争议主体的权利义务所指向的对象。,案例1,：,职工陈某与某公司签订了10年固定期限的劳动合同，工作满7年后，陈某提出,解除,劳动合同，经协商公司同意解除，但在办理解除劳动合同手续时，公司提出陈某未履行完合同，要求退还公司为其缴纳的7年养老保险费，以代替未履行完合同的赔偿费。,问题1：该案例中劳动争议的主体是谁？,问题2：该案例中劳动争议的客体是什么？,3、劳动争议的内容,劳动权利和劳动义务是构成争议内容的要件。,三、劳动争议的成因及种类,1、劳动合同：,用人单位违反劳动报酬规定应支付经济补偿金的规定, 用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的规定 对职工因患重病解除劳动合同支付经济补偿金的规定 经济补偿金的计发规定 用人单位违反劳动合同对职工进行赔偿的规定 职工违反劳动合同对用人单位进行赔偿的规定 用人单位侵犯职工合法权益应承担的赔偿责任 用人单位违反女职工、未成年工保护规定应承担的法律责任 用人单位在劳动合同方面的违约行为应承担的法律责任 用人单位不缴纳社会保险费应承担的法律责任,应注意：,劳动合同一定是书面的，正式的；,劳动合同的格式可以是劳动部门的合同样本，也可以是企业根据劳动法对劳动合同的相关要求自己订立的，可就劳动期间的其他事项经双方协商予以补充约定，如关于培训服务补偿；,劳动合同应明确试用期，以避免不必要的劳动纠纷和企业损失；,企业人事管理人员不组织签定劳动合同是对自己工作的不负责，是自设障碍，想以不签劳动合同而钻法律空子的想法是不明智的。,“劳动合同”与“劳务合同”属不同概念。,案例,1,：,一加拿大软件专业留学生受聘于一软件公司，签订了劳动合同，工资己明确（,8000,元,/,月），但未明确试用期。按公司软件开发进度安排，应于,3,个月内完成,2,个软件的开发设计，但,3,个月时间己到，该留学生无力完成软件开发计划。该软件公司欲与其解除劳动合同，结果是企业己造成了无可挽回的损失。,试分析：为什么企业会造成无可挽回的损失？,2、劳动争议常见类型,（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；,（2）因劳动保险、劳动保护引起的劳动争议案件,（3）追索劳动报酬的劳动争议：加班工资,（4）商业秘密的保护引起的劳动争议案件,（5）事实劳动关系引起的劳动争议案件,（6）培训费承担,（7）技术成果归属,四、劳动争议处理的途径和程序,（一）途径,和解：由当事双方达成一致协议；,调解：由第三方（劳动关系调解机构）按程序处理。,劳动仲裁,司法诉讼,（二）程序,劳动争议处理实行“一调一裁两审”的体制。,劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；,当事人不愿调解或调解不成的，可以在劳动争议发生之日起,60,日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；,对仲裁裁决不服的，当事人可在收到仲裁裁决书之日起,15,日内向人民法院起诉；若当事人在规定的期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。,1、举证,证据的类型,书证：文件类证据，书证可为复印件，但必须与旁证资料形成证据链,方可有效举证；但复印件如不能与原件核对无误则不予采信。,物证：,证人证言：,视听资料：录音、录像、网络资料、照片等。,举证要求：“快、齐、全”,2、举证责任,一般仲裁举证原则：“谁主张谁举证”,劳动仲裁举证原则：举证责任倒置,目的：保护弱势群体,A、有关工伤的劳动争议,劳动者就存在工伤事实、工伤认定、工作鉴定及工伤发生日期、医疗费用、交通费用及附加设备证明并举证；,用人单位就己发生工伤费用赔付举证，如由公司垫支费用的发票。,B、有关“无固定期限合同”的劳动争议,劳动者就存在“无固定期限”关系的条件举证；,C、解除“无固定期限”合同、解除劳动合同、克扣及拖欠工资由用人单位举证。,3、质证,法律规定没有经过质证的证据不予采信。,庭前证物交换,证人不到庭视为放弃；,与举证方“有利害关系”的证人证言不予采信；,五、劳动争议处理的技巧,（一）完善劳动合同内容，规范劳动合同程序,1、在合同的内容上增补、细化一些条款或另签订单独协议,（1）试用期条款,对于自己急需的人员，录用后可不约定试用期。,对于急需培训的人员，一定不能约定试用期。,转正考核一定要在试用期内，辞退通知（书面）也一定要在试用期内。,试用期员工患病或非因工负伤，不得辞退，只有在医疗医疗期满后，方可解除劳动合同。,（2）商业秘密的保护和竞业限制条款,商业秘密：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息,保护措施,员工任职期间,采用保密措施,在公司制度或者员工守则中规定了保密制度，将有关信息明确列为保密事项，并组织员工学习，要求员工遵守。,企业可与员工单独订立保密协议或在劳动合同中签订保密条款，约定员工违反约定的保密事项和内容、赔偿责任。,严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等。,没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密，例如在该项信息的载体上明确标明”保密”字样等。,员工离任后,采用,竞业限制,措施,竞业限制：,指公司职员,(,尤其是高级管理、技术职员,),在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。,保护措施,与员工在劳动合同中签订竞业限制条款单独订立竞业限制,协议,企业应向员工支付竞业限制的补偿费，补偿费的标准根据员工接触商业秘密的程度与上年度该员工的总报酬来确定，具体金额双方协商约定。,不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止；员工违反竟业限制条款，应承担违约金。,竞业限制的期限一般以一到三年为宜 （在终止或解除劳动合同后）,（3）培训费承担条款,有约定的，按照劳动合同中双方的约定处理；,没有约定的，参照,劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函,（劳办发,1995264,号）中的规定：,（一）用人单位提出，不得要求劳动者支付该项培训费用。,（二）职工提出,1.,在试用期内：用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。,2.,试用期满，在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法为：,（,1,）约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付；,（,2,）没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已经履行的合同期限递减支付；,（,3,）没有约定合同期的，按,5,年服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。,3,合同期满，职工要求终止合同，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用！,建议：订立劳动合同时，企业可和员工对培训费用的费用负担、违约时的违约责任（或双方另订培训合同约定）以及员工培训后为企业的服务年限等进行约定，从而保障自己的利益,一定要签培训服务期协议！,案例：培训费该赔吗？,李某1998年6月与大华科技公司签订了,为期三年,的劳动合同.合同期间，大华公司为了研制新项目派李某外出培训半年，当时双方,书面约定,，李某,培训期间合同中止履行，待李某培训结束后继续履行,，合同期限按李某培训时间,顺延,.2001年12月31日，按顺延时间劳动合同期满。公司提出要与李某续签合同，李某不同意，公司提出如不续签合同，李某就必须退还公司为其支付的培训费20000元，否则不予办理终止劳动合同手续。为此，李某想当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司为其办理终止劳动合同的手续。仲裁委员会受理后，经调查李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期。李某不愿续签，表示要终止劳动关系理由正当，应予支持。经调解，企业放弃了索要培训费的要求，为李某办理了终止劳动合同的手续。,大华公司的要求是否正确?为什么?企业的权益应如何保护?,解析,培训费赔偿的前提条件。劳动者违反劳动合同的约定与用人单位解除劳动合同，则应该向用人单位承担相应的法律责任，即赔偿用人单位支付的培训费用并赔偿给用人单位造成的其他损失。,劳动合同终止及续约的概念及责任。,劳动法,第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。续约是指劳动合同期满前，用人单位和劳动者可以协商延长劳动合同的期限，重新签订合同。,本案中，李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期，也就是劳动合同终止。大华公司要求与李某续约，应是在平等自愿、协商一致的基础上协商重新签订劳动合同，李某不愿意续签，是李某合法的权利。而且合同期满，职工要求终止合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，大华公司的要求不正确。,对于企业的权益如何保护的问题。公司可以就培训事宜与员工签定培训服务期协议，可以,约定长于原来的劳动期限，员工个人必须到服务期限满后才可以结束劳动关系,。这样可以保护企业的正当权益。,（4）工作职责要款,表明劳动者的职责，也是衡量劳动者是否能胜任工作的参考依据,两次不能胜任工作即可解除劳动合同是,劳动法,第,26,条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理由之一。,不是对每个劳动者都补充这个内容，但对于一些重要岗位应予以明确。,考核员工是否胜任工作，首先在企业中应建立起合理的考核制度，然后在合同中约定不能任工作的情况；其次可以以员工的工作差错给企业造成的损失来判定。如果企业没有健全、合理的考核制度，则无法说明职工是否不能胜任工作，由此而解除职工劳动合同则不应予以支持。,（5）合同解除条件条款。,签订劳动合同时，除订明劳动合同期限外，同时约定违约责任或违约金；,根据劳动者工作性质及劳动关系存续时间的长短规定不同的解除合同的预告期。,高级人才：约定期至少应提前,3,个月到,6,个月,普通劳动者：可以缩短至,10,日或,15,日。,劳动者在企业的时间越长，则对企业的依赖性越强，约定的预告期也越长。,“严重违纪”、“严重失职”的标准衡量，“重大损失”的标准确定，都需要在规章制度或合同中具体化。,（6）技术成果归属条款。,技术成果主要指专利技术成果和非专利技术成果两种。,无论是专利技术成果还是非专利技术成果，只要是执行本单位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术所完成的技术成果都是职务技术条件成果，其使用权、转让权属于企业,劳动者从事非职务技术研究所取得的成果的使用权、转让权属于完成技术成果的劳动者个人所有。,在劳动合同中，企业要把职务技术成果与非职务技术成果区分开，同时约定对完成职务技术成果的劳动者的奖励方法、标准以及解除或终止劳动合同后技术成果归属的确认。,2、明确劳动合同变动程序。,（1）,在合同的订立方面,合法原则：形式、内容合法,平等自愿、协商一致的原则：,企业不得强迫劳动者签订违背真实意志的合同，比如象“发生工伤概由自己承担，与厂方无关”的“生死合同”。否则，合同无效，企业应赔偿因此而给劳动者造成的损失。,劳动者在订立合同时应提供真实的证明材料，否则构成合同欺诈，导致合同无效,（2）在合同的变更方面,在变更劳动合同时，首先要书面通知劳动者，在送达书面通知时，应让劳动者写签收条，注明收到日期；,如劳动者同意变更，双方要签订合同变更协议；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企业应给予经济补偿）。,在现实生活中，企业在想解除与某劳动者的劳动合同但又不想给经济补偿时，多是采用给劳动者调换一个工作条件差的工作或是放其长假而又不给予假期待遇，让劳动者“主动”提出辞职。这些作法都是违法的。可采用“劝退”。,（3）在合同的续订方面,企业要注意两点：,劳动合同期满前应当提前一个月向劳动者提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续；,在企业连续工作满,10,年以上的，企业和劳动者都同意续延劳动合同，如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，企业应当与期订立无固定期限的劳动合同。,（,4,）在合同的解除方面：,凡符合,劳动法,第,26,、,27,条、,外商投资企业劳动管理规定,第,12,条等规定的情形由企业解除劳动合同的，企业都必须提前进,30,天书面通知，并事先征求工会的意见。企业的通知和征求都应有书面的证据。,合同解除时应给劳动者办理解除手续，出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和求职的凭证，否则，有可能承连带责任（后有论述）或赔偿因此而给劳动者造成的损失。,（二）审查企业规章制度，增强风险管理意识,1、审查企业内部规章制度的合法性,管理权限的合法性。企业规章制度是企业的管理措施，反映企业的管理权利，这种权利必须在法律赋予的权限之内，否则，规章制度是无效的。如国家法律规定，只有司法机关具有依法对公民进行搜查的权力，而有的企业却制定了对劳动者出厂予以检查行李、包裹的条款，实践中也曾发生过类似违法事件；,管理内容的合法性。有的企业规定“劳动者在工作中受伤或是患病、非因公受伤，医疗费用由自己承担”这种规定显然违法无效；,管理手段的合法性。,企业的规章制度的制定还需经过一定的民主程序，即经过企业职工代表大会或职工大会讨论通过，并报当地劳动行政部门备案。,2、招聘、解聘的风险管理,（1）招聘：,要注意查验劳动者终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该劳动者与任何企业不存在劳动关系的凭证，并让其保证愿为此承担不实的责任。,借用别人的或是用假身份证，一旦发生工伤，社会保险部门将不会给予赔偿，赔偿责任会转嫁到企业身上。,一是要劳动者保证其提供身份证的真实性；,二是企业应有审查检验的记录，按过错程度承担社会保险损失的原则，企业因此可减轻或免除自己的责任。,3、加班加点工资,企业可采取班加点申请单的形式，变企业主动要求加班为劳动者主动提出加班，并需经企业批准的程序。此方法并不能从根本上改变企业超时加班违法性质，但可对减少劳资矛盾起到一定作用。,经批准实行不定时工作制的职工,(,高管、驾驶员、外勤、推销人员、保卫值班，其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工,),，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。,4,、事实劳动关系,用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部,违反,劳动法,有关劳动合同规定的赔偿办法,（劳部发,1995223,号）的规定进行赔偿。,用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。,（三）强化法律常识教育，培养劳动者自觉守法的观念,一般法律常识的教育：违约、违法、犯罪等。,与企业有关的专门法律知识的教育：如劳动法，反不正当竞争法、刑法、中外合资经营企业法、工会法、民法、公司法、外资企业法等。,让劳动者懂得侵犯商业秘密罪、不正当竞争行为等的内涵，劳动者的权利和义务，工会的权利和义务，违约责任的承担条件和方式等等，从而提高劳动者的法律意识，增加其守法的自觉性，减少劳资关系的不稳定性 。,休息5分钟,六、合法辞退,辞退员工中经常出问题的基本都是不正确的甚至是违法的辞退：,试用期可以随便辞退员工；,员工违纪，可以辞退；,只要公司给经济补偿金并提前一个月通知，可以辞退员工,这些观点都是很危险的，实践中发生的大量案例已经证明，持有这些观点的企业往往都是劳动争议不断并且屡屡败诉的企业。 用人单位辞退员工实质上是劳动合同解除的原因之一。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。由于劳动合同解除事关重大，因此劳动法对其条件和程序做了严格的规定，用人单位辞退员工必须要遵守严格的法律条件和法律程序，不是说辞就可以辞。不正确的辞退有很多的情形，其中最为严重的就是违法的辞退。,（一）违法辞退的三大主要类型：,1、辞退员工事实依据不充分；2、辞退员工法律依据不准确；3、辞退员工操作程序不合法。,（二）劳动法规定的解除劳动合同的三种情况,（一）双方协议解除劳动合同（劳动法第二十四条）：劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同，此种情况下，,不问解除的事由,。（二）用人单位单方解除劳动合同，又分三种：1、用人单位,随时,解除劳动合同（劳动法第二十五条）a、在试用期间,被证明,不符合录用条件的；b、,严重违反,劳动纪律或者用人单位规章制度的；c、,严重失职,，营私舞弊，对用人单位利益造成,重大损害,的；d、被依法追究刑事责任的；e、被劳动教养的。,2、用人单位需要,提前30天书面通知,劳动者本人才能解除劳动合同(劳动法第二十六条) ：,a、劳动者患病或者,非因工负伤,，,医疗期满后,，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b、劳动者不能胜任工作，,经过培训或者调整工作岗位,，仍不能胜任工作的；c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。,用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金。,3、经济性裁员(劳动法第二十七条)，出现下列情况，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员：a、用人单位濒临破产进行法定整顿期间；b、生产经营状况发生严重困难。用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金。,（三）劳动者单方解除劳动合同。分为两种：,1、劳动者,随时,解除劳动合同（劳动法第三十二条）：a、在试用期内的；(要不要办理移交手续？)b、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；c、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。2、,没有法定事由,，劳动者需要,提前30天,以,书面,形式通知用人单位才能解除劳动合同。 (办理移交手续的时间怎么计算？),辞退员工问题主要发生在以上第二类规定即,用人单位单方解除劳动合同,时。,（三）正确辞退的主要注意问题,1、试用期内不得随意辞退员工,必须把握“不符合录用条件”的原则。,用人单位首先要,证明,单位,是否有“录用条件,”；,同时还得,证明,该员工,不符合,录用条件。,不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在实践中的典型错误做法。,维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系，公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地。,2、辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据。,对于违纪的员工，用人单位并非可以一概辞退：必须是,严重违纪,的员工，用人单位方可辞退。,严重违纪：单位在,员工手册或者规章制度,中最好对严重违纪的情形要有明确规定，并且注意保留员工严重违纪的,事实依据,。,员工严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但同样要注意举证，尤其是对何谓“重大损害”的,举证问题,（最好还是有制度依据，在员工手册或者规章制度中对,重大损害的标准作明确规,定）。,员工被依法追究刑事责任或者被劳动教养的，单位也可以随时辞退。,3、辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金。,辞退无过错的员工要提前,30,天书面通知员工本人（可以用代通知金,一个月工资）,根据其工作年限支付经济补偿金。,4、经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序。,法律对用人单位经济性裁员作了一些适度的限制：,对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的企业。此外，上海市对实施经济性裁员也有严格限制，即上述企业必须在实施停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资四项措施后仍无好转的，才能实施经济性裁员。,对符合进行经济性裁员条件的用人单位，应按下列程序裁减人员：（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（二）提出裁减人员方案；（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。,5、辞退员工中的特殊限制,根据劳动法第二十九条的规定，出于对特殊人群的保护，员工有下列情况之一并且没有过错的，用人单位不能辞退：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。,对于具备上述情形之一的员工，,除非其有严重违纪等过错的,，否则用人单位不得辞退。,6、辞退员工的程序问题,用人单位辞退员工时，还应注意一个通知工会的程序问题。,中华人民共和国工会法,第,21,条的规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,7、小结,注意合法性问题：保证证据确凿、依据充分、程序合法。,法律规定辞退员工的举证责任完全在于,用人单位,一方，因此证据确凿是用人单位合法解除合同的基础。,有相关的法律法规政策和内部规章制度作为法律依据，这是用人单位合法辞退员工的关键。,注意程序问题：提前通知期、书面通知形式、工会的预先告知等。,申诉人：,李某，男，汉族，19XX年X月X日生，住址：甘肃省X县XX,乡,被诉人：,深圳XX物业管理有限公司，地址：福田区彩田南路X广场X,室 法定代表人：王某,委托代理人：,李某，女，被诉人人事主管；,徐某，男，被诉人食堂管理员；,案由：,加班工资；经济补偿金,申诉人因以上争议事由，于2004年1月15日向本会提起申诉，本会依法立案审理，现己审理终结。,申诉人诉称：我2003年8月6日入职被诉人处，任厨师，,未签书面合同，未办社保，每周加班最少7小时，无加班费,。2004年1月13日被诉人,无故辞退我，拒付经济补偿金,，本人不服，提出如下诉求：,第三部分 案例分析,1、支付2003年11月至2004年1月平时加班51小时的工资731.36元及25%的补偿金182.84元;,2、支付代通知金1600元；,3、支付无故辞退的经济补偿金800无及50%额外经济补偿金400元；,4、补办在职期间的社会保险；,5、赔偿申诉人打印工商资料费60元；,6、被诉人承担仲裁费。,被诉人辨称：申诉人在,试用,期内不符合岗位要求，不遵守公司规章制度，曾经在2003年8、9、10月和2004年1月旷工，共计2.5天，鉴于这种情况我不得不作出辞退李某的决定。,经查：申诉人2003年8月6日入职被诉人处，任厨师，每月工资1600元，,未签订书面劳动合同,，,双方口头约定试用期为1个月,。被诉人工时制度为每周上班5天，每天8小时。饭堂上班时间为上午,7:30_13:00,下午15:30_18:00.2003年8月24日、9月18日、9月30日、,10月14日、2004年1月3日申诉人下班未在签到表上签名，但2003年11,、12月考勤表反映申诉人为全勤，无加班、旷工和早退记录。2004年1,月13日被诉人以申诉人不遵守公司规章制度、旷工、在试用期内不符,合岗位要求为由辞退申诉人，辞退时被诉人未支付申诉人经济补偿,金。,又查，被诉人未为申诉人办理在职期间的社会保险。,被诉人提供以下书证：,1、2003年,11、12,月考勤表；,2、上下班签到表；,3、申诉人做菜过咸被投诉材料一份；,4、被诉人员工手册；,申诉人确认2003年11、12月的考勤表；对上下班的签到表中关于2003年8月24日、9月18日、9月30日、10月14日、2004年1月3日,下班未签名的事实予以认可，并表示是下班忘记签名，不是旷工；,对投诉材料确认；对学习过员工手册确认。,案例分析：,1、未签订劳动合同，“试用期”无法认定，构成事实劳动关系；故被,诉人应诉“试用期内不符合岗位要求”无依据；,2、对“试用期约定期限”口径不一致（用人单位应在发生投诉后及时做出辞退的处理）；,3、被诉人称“试用期6个月”负举证倒置责任，因其“举证不能”，故由其承担该诉求的不利后果，采信申诉人“口头约定1个月”的诉证。,4、“加班费”问题。由于11、12月份考勤表证明了“申诉人”全勤而未能证明“加班”，且经申诉人确认，故支持被诉方“11、12月份没有加班”应诉。但对于2004年1月的加班及其他月份的加班由于被诉,方“举证不能”，故支持申诉人“加班事实”。,5、由于申诉人对“加班费”诉求的加班日期、具体时间、具体金额无法明确，属诉求不明确，故不予支持。,6、被诉方称“8、9、10及2004年元月”有“旷工”事实，但由于未能提供“以上月份考勤表”举证“旷工”事实，属“举证不能”，故不予支持，而采信申诉人“忘记签到”。,7、以上被诉方“因不遵守公司规章制度”不符合事实，视为由被诉人提出解除劳动关系，申诉人同意解除，应由被诉方“支付补偿金”。,8、由于申诉人与被诉人的解除关系事实不符合“应提前30天通知”的三种情况，故不予支持申诉人。,9、申诉人在职期间的社会保险补办诉求予以支持。,10、其他诉求不予支持。,谢谢大家！,