仲裁法讲稿(XXXX讲)

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第一章,商事仲裁制度的社会基础,1,【,思考提示,】,商事仲裁产生和发展的社会基础,市民社会，决定了商事仲裁的性质和价值目标，也导致了诉讼与仲裁的根本不同,政治国家和市民社会的良性适度的互动制衡关系，也决定了商事仲裁具体制度的设置，以及与诉讼之间的关系,我国是否存在市民社会,2,市民社会（,civil society,） 源自于古希腊罗马时期，经历了一个发展演变的过程，在不同的历史时期，具有不同的内涵。,在古希腊罗马时期，市民社会是相对于野蛮社会而言的， 此时的市民社会，是指市民（公民）的共同体,国家，即政治社会。,18,世纪，德国古典哲学家黑格尔在其,法哲学原理,一书中才首次明确区分了市民社会和政治国家。认为：市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶级，市民社会是私人利益的体系，个人是市民活动的基础。认为市民社会依附于国家。,第一节 市民社会与政治国家,3,马克思批评地继承了黑格尔的市民社会的思想，认为市民社会是与政治国家相对应的，前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普遍的公共利益的总和。市民社会高于政治国家。,现代意义的市民社会是与政治国家相对应的，国家集中一切政治权力，而市民社会则成为纯粹的经济社会。,市民社会以市场经济为基础，政治国家以公共权力为核心。市民社会与政治国家相互独立，又相互影响。市民社会排斥政治国家的干预。但由于市民社会有其自身难以克服和解决的缺陷，市民社会又需要政治社会的保障和规范。,两者是怎样的关系才有利于市民社会各项制度的发展？,4,一、商事仲裁的历史发展,（一）仲裁的起源,仲裁的起源可以追溯到原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，但是其作为一种制度最早为政治国家所接纳是在古希腊和古罗马,当时在雅典，人们经常任用私人仲裁员或公断人，根据公开原则解决争议。,古罗马十二铜表法中也有关于仲裁的规定：第七表 土地疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。,公元,11,、,12,世纪，欧洲农业的发展和城市的兴起,商人阶级,自发组织具有类似裁判权的机构,商事仲裁,这一时期的仲裁的特点：表现为一种道德规范和行业惯例的性质，仲裁完全被视为私人领域的事项，处于一种绝对的自治状态，属于纯粹的民间性的自救方法。,第二节 商事仲裁：政治国家对市民社会的维护,5,（二）仲裁制度的确立,中世纪的欧洲，随着中央集权的主权国家的兴起，仲裁被国家政权认可并用法律的形式确定下来，成为与诉讼一样的法定的解决纠纷的方式。仲裁制度在一定程度上也纳入了国家的司法制度体系中。但是，由于当时奉行王权至上，国王认为，商人行使司法权自行解决纠纷是对封建王权的侵犯。因此，仲裁必然要受到王权（司法权）的干预和监督。,这一时期的仲裁缺乏独立性，依附于司法权，仲裁的民间性受到了国家司法权的严格限制,（三）仲裁制度的发展,资产阶级夺取政权后，国家逐渐认识到仲裁制度在经济贸易领域的作用。,19,世纪中期以后，各国以及国际社会普遍承认仲裁是解决民商事争议的一种常用方法，并且赋予其法律上的意义，使得仲裁制度成为一种解决争议的程序法律制度。,19,世纪末到,20,世纪初，国际贸易和国际经济合作的日益频繁以及现代商业的形成，商业纠纷日益增多并且出现国际化。多样化的趋势，契约自由理念和原则在民商事活动中被广泛接受和普遍遵从，仲裁制度迎来了又一次变革，许多国家顺应时代的要求，纷纷进行仲裁立法,.,6,法国,1877,年修订民事诉讼法，,德国,1877,年制定民事诉讼法，都专章规定了商事仲裁制度,瑞典,1887,年 制定了第一个专门的仲裁法令,1919,年对该法令作了重要的修改,1929,年通过了,瑞典仲裁法,英国,1889,年制定了第一部专门的,仲裁法,这一时期，随着各国仲裁立法以及国际商事仲裁立法的发展和完善，国家放松了对商事仲裁的限制和干预，法院对仲裁一方面予以支持与协助，另一方面进行司法监督，但是监督仅限于一定范围之内。,7,进入,20,世纪中后期，西方各国都根据其社会发展的需要，多次修改，或者重新制定了其各自的商事仲裁法制，使其商事仲裁法律制度得以日趋完善。,在西方各国在日益完善其各自的国内商事仲裁立法的同时，也加快了商事仲裁的国际立法工作。,1958,年签订的,关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,、,1965,年签订的,解决国家与他国国民间投资争议的公约,、,1985,年制定公布的,联合国国际商事仲裁示范法,等,8,【,总结,】,商事仲裁这一争议解决方式，自产生以来，在形式上，一直到今天都没有什么太大的改变。,从本质上来说，由于国家法律的介入，使得它变成了一种全新的法律解决方式，并使得商事仲裁制度成为了一种全新的程序法律制度。,9,第三节 我国仲裁的历史发展,一、旧中国仲裁制度的萌芽,1927,年南京国民政府成立后暂准援用北洋政府颁布的,商事公断处章程,和,商事公断处办事细则,，此时的商事公断“立于仲裁地位”，而实质是个调解机构,第二次世界大战后，中美双方成立了个”中美商事联合仲裁委员会“，并制定了仲裁规则，以解决中美双方的对外贸易争议。这个所谓的“联合仲裁委员会”实际上却受美国单方控制，带有明显的半殖民地性质,。,10,二、新中国仲裁制度的建立和发展历程,1931-1933,年中华苏维埃工农兵政府对劳动仲裁做了最早规定,1943,年晋察冀边区行政委员会公布的,晋察冀边区租佃债息条例,第五章专门规定了调节和仲裁，同日颁布的,实施条例,中也对此问题做了规定,只裁不审阶段,1950,年到,1966,年,两裁两审阶段,1978,年到,1982,年,7,月,经济合同法,施行前,一裁两审阶段,1982,年,经济合同法,的施行和,1983,年国务院,经济合同仲裁条例,的颁布,或裁或审，一裁终局 阶段,1995,年,9,月,1,日,中华人民共和国仲裁法,正式施行至现在,11,总结：,中国国内民商事仲裁制度的演变与西方国家迥异,从一开始仲裁制度就受到了国家权力强大的干预,思考：,我国的经济、政治以及法律文化均有自身的特点，这些特点决定了我国仲裁制度与西方国家的有所不同，但仲裁制度本质上是一个舶来品，如何移植成为我们思考的问题,12,第一节 仲裁的特征与性质,仲裁是指纠纷当事人通过合意，自愿将有关争议提交,非司法机构,的第三者，即仲裁员或公断人（,Arbitrator,，,Referee,）审理，由其依据,法律,或依,公平原则,作出对争议双方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度。,一、仲裁的特征,（一）自主性 （二）灵活性 （三）专业性 （四）经济性,（五）强制性 （六）秘密性 （七）国际性,第二章,仲裁制度概述,13,二、仲裁的性质,（一）有关仲裁性质的四种基本理论,1,司法权理论,2,契约理论,3,混合理论,4,自治理论,（二）我国有关仲裁性质的理论和观点,1,准司法权理论,2,非行政性理论,3,民间性理论,4,仲裁性质的综合论,14,一、国内仲裁与涉外仲裁,根据所处理的纠纷是否具有涉外因素，仲裁可分为国内仲裁和涉外仲裁。,国内仲裁是指本国当事人之间为解决没有涉外因素的国内民商事纠纷进行的仲裁；,涉外仲裁，也可称为国际商事仲裁，是指为解决具有涉外因素的民商事纠纷或国际性民商事纠纷进行的仲裁。,二、机构仲裁与临时仲裁,根据仲裁组织产生和存续的状态，仲裁可分为机构仲裁与临时仲裁。,临时仲裁也称为特别仲裁、临时性仲裁，是指在事先并不存在仲裁组织的情况下，当事人根据其仲裁协议，将其争议提交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决，该仲裁庭在解决完争议后即自行解散的仲裁。,机构仲裁，也称为制度性仲裁、常设仲裁，是指当事人根据其仲裁协议，将其争议提交给某一常设的仲裁机构所进行的仲裁,。,第二节 仲裁的基本分类,15,三、依法仲裁与友好仲裁,根据仲裁裁决的依据，仲裁可分为依法仲裁与友好仲裁。,依法仲裁是指仲裁庭依据一定的法律规定对纠纷进行裁决。,友好仲裁，或称友谊仲裁、依原则仲裁，是指仲裁庭依当事人的授权，依据其所认为的公平的标准和商业惯例对纠纷进行仲裁，从而作出对当事人有约束力的裁决。,四、传统仲裁与网上仲裁,根据仲裁的审理模式不同，仲裁可分为传统仲裁与网上仲裁。,传统仲裁包括口头审理模式和书面审理模式。,网上仲裁是指从仲裁当事人提出仲裁申请、仲裁机构立案受理仲裁案件、到仲裁庭开庭审理并作出仲裁裁决的整个过程都在国际互联网上进行的一种仲裁模式。,16,第一节 仲裁法的概述,仲裁法，是指国家制定或认可的，规范和调整仲裁程序和仲裁机构、仲裁庭及仲裁当事人进行仲裁活动所产生的仲裁法律关系的法律规范的总称。,仲裁法有广义和狭义之分。,第三章 仲裁法与仲裁规则,17,一、我国仲裁法的基本内容和重要突破,第一，废除了强制仲裁的制度，确立了自愿原则和协议仲裁的制度。,第二，废除仲裁机构和行政机关之间的隶属关系，即确立了我国仲裁的民间性质和独立仲裁的原则。,第三，废除条块分割的仲裁体例，建立了统一的仲裁制度。,第四，废除了“一裁二审”这种费时费力且仲裁和诉讼相混同的争议解决方法，实行或裁或审制度和一裁终局的制度。,第五，明确规定了法院对仲裁进行司法监督的具体方式。,18,二、仲裁法的效力范围,仲裁法的效力范围，也称为仲裁法的适用范围，是指仲裁法对什么人、什么事、在什么时间和空间范围内可以发生法律效力。,（一）仲裁法对事的效力,（二）仲裁法对人的效力,（三）仲裁法的时间效力,（四）仲裁法的空间效力,19,一、仲裁法的基本原则,仲裁法的基本原则是指贯穿于仲裁过程始终，对仲裁活动起着指导作用的行为准则。它是仲裁机构、仲裁员和当事人及其代理人在整个仲裁活动中都必须严格遵守的行为准则。我国仲裁法确立了以下基本原则：,（一）当事人自愿原则,;,（二）独立仲裁的原则,;,（三）根据事实、符合法律规定、公平合理解决纠纷的原则,二、仲裁法的基本制度,（一）协议仲裁制度,（二）或裁或审制度,（三）一裁终局制度,第二节 仲裁法的基本原则与基本制度,20,仲裁规则是指规范仲裁进行的具体程序及其相应的仲裁法,律关系的程序规则。仲裁规则用于调整仲裁的内部程序，为,具体的仲裁活动提供行为准则，直接制约着仲裁活动的行。,一、仲裁规则的制定及其制定依据,二、仲裁规则的确定,三、仲裁规则的特点,1,仲裁规则具有明显的契约性。,2,仲裁规则具有必要的强制性。,3,仲裁规则具有一定的局限性。,四、仲裁规则与仲裁法的关系,第三节 仲裁规则概述,第三节 仲裁规则概述,21,一、仲裁规则的内容,仲裁规则一般应该包括如下内容：仲裁管辖，仲裁组,织，仲裁申请、答辩及反请求的程序，送达，仲裁庭的组成及权,力，审理程序，裁决程序等；另外，还有关于仲裁机构、仲裁员和,当事人的权利与义务，仲裁应该使用的语言、法律适用、翻译、仲,裁费用、仲裁地点等方面的内容。,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则,(2005,年,5,月,1,日起,施行,),包括“总则”、“仲裁程序”、“裁决”、,“,简易程序”、,“国内仲裁的特别规定”和“附则”，共,6,章,71,条。,二、仲裁规则的作用,1,为当事人提供了一套科学、系统而又方便的采用仲裁方法,解决其争议的程序。,2,为仲裁机构、仲裁庭进行仲裁活动提供了,程序规则。,3,为当事人和仲裁机构、仲裁员提供了程序上的权利,义务规范。,4,为对仲裁的支持和监督提供了依据。,第四节 仲裁规则的内容和作用,22,第一节 仲裁协会,一般而言，仲裁协会是仲裁行业协会的简称，是以仲裁机构和仲裁员,为成员的自律性行业管理组织。,仲裁法,第,15,条规定：中国仲裁协会是社会团体法人（性质）；仲,裁委员会是中国仲裁协会的会员（实行会员制）；中国仲裁协会是仲裁委,员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪,行为进行监督。中国仲裁协会依据本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁,规则（职能）。,第四章 仲裁组织,23,行业协会,思考：,行业协会设立的背景,行业协会的职能,24,行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起,来的同行或商人团体。,美国,经济学百科全书,行业协会是以增进共同利益为目标而组织起来的,事业者的联合体。,日本的经济人士,行业协会是由独立的经营单位所组成，是为保护,和增进全体成员的合理合法利益的组织。,英国权威人士,25,行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业,与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、,公正、自律、协调的社会中介组织。,行业协会是单一行业的竞争企业为维护本行业的,利益，减少交易成本，而依法或自发建立的，对,成员企业进行规范、协调、服务的非营利性、自治,性的社会团体法人，属于经济法主体的范畴。,我国的学者,26,行业协会的性质,一、民间性组织,不隶属于政府的管理机构系列,二、属于民法上的社团法人,国际上统称为非政府机构（,NGO),，属于非营利性机构,社会团体登记管理条例,规定：社会团体是指中国公,民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的,非营利性社会组织。,德国学者认为,:,一切经济性质的社团必须满足四个特征：,自愿的结合，以保持或促进劳动或者经济条件为目的，独立,性和统一性。,27,行业协会设立的条件,行业协会设立应当满足以下条件,:,1,、必须是以同行业的经济体为主体,2,、必须建立在自愿原则基础上,3,、必须以谋取和增进全体会员的共同利益为基础,4,、具有法人资格,民法通则,第,37,条规定，法人设立的实质要件：,1,、依法成立；,2,、有必要的财产或者经费；,3,、有自己的名称、组织机构和经营场所；,4,、 能够独立承担民事责任。,28,行业协会生成与运行的模式,域外模式,一、民管模式,纯粹的民间组织体。是宪政上自由结社权的充分体现。以美国为代表,二、政社共管模式,以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。以德国和日本为代表。这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以“民办”为主，并逐渐实现“官办”向“民办”体制的转换。,29,我国的模式,体制内的行业协会（官办）：是政府职能转换过程中，在,政府的授权和委托下，分担政府的某项职能，主要体现为对,行业内部的监督与服务。如：消费者协会,体制外的行业协会（民办）：是市民社会中自下而上自发,形成的，以期通过协会自我管理与自我服务而实现整个行业,的总体利益。如：作家协会,30,民办和官办行业协会的主要区别：,1,、生成途径：前者自发的自下而上的组建；后者基本由政府主管部门自,上而下的衍生或指导建立,2,、会员构成：前者以民间性机构为主；后者主要以国有性机构为主,3,、隶属关系：前者由工商联指导或数起二级组织，大多尚未取得社团法,人资格；后者多数隶属于政府部门，具有社团法人的资格,4,、领导成员的产生和组成：前者多由会员民主产生，为行业精英领衔；,后者多由政府主管部门推荐，为政府官员担任,5,、功能上：前者能够及时汇总会员的需求并反映给政府，注重维护会员的整体利益和促进共同的发展；后者主要是行使行业管理职能,6,、工作机制：前者灵活有效；后者官僚,以上的区别导致两者在法律地位、与会员的权利义务关系方面存在,质的区别。,31,我国行业协会存在的根本问题：官方行业协会的垄断和民,间行业协会遭遇排挤和合法性困境,解决途经：行业协会走自主化和民间化的道路。同时加,强对行业协会进行必要的法律规制。,注意：民间或官办，均会存在垄断性的问题。例如：,2005,年广州全国首家眼镜平价超市“眼镜直通车,”,，将眼镜的高,价水份挤掉后，触动了眼镜行业的行业利润，遭到来自眼镜,行业协会的阻挠和封杀。,32,行业协会的职能：,共同利益的代表；沟通，协调，服务，监督，促进行业的发展,思考：,中国有无必要设立仲裁行业协会，如果设立，需要克服哪些问题？,33,一,.,仲裁机构的概念与特征,仲裁机构是指由商事法律关系的双方当事人通过仲裁协议自主,选择的，通过仲裁方式解决当事人之间仲裁协议约定事项所发生争,议的民间性机构。,仲裁机构通常具有以下特征：,1.,民间性,2.,管理性,3 .,服务性,二、仲裁机构的设置,1,.,仲裁机构设于商会内部,2,.,单独设立仲裁机构,3,.,既设立单独的仲裁机构，又设立行业协会内的仲裁机构,4,.,设立多个互不隶属的仲裁机构，并设立全国性协调机构,三、仲裁机构的法律地位,1,、明确规定仲裁机构是法人,2,、明确规定仲裁机构是公司,3,、没有法律上独立的地位，仅作为民间性机构或其他有独立地,位机构的附属,第二节 仲裁机构,34,二、我国仲裁委员会,（一）仲裁委员会的设立与注销,1,、仲裁委员会的设立地点（,仲裁法,10,条）,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设,立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。,2,、仲裁委员会的设立条件（,仲裁法,11,条）,（,1,）有自己的名称、住所和章程,（,2,）有必要的财产,（,3,）有该委员会的组成人员（,仲裁法,12,条）,（,4,）有聘任的仲裁员（,仲裁法,13,条）,3,、仲裁委员会的设立与注销程序。设立与注销仲裁委员会，均应,当按照法定程序进行登记。仲裁委员会应当省、自治区、直辖市的司,法行政部门办理设立登记。,（二）仲裁委员会的内部机构,1,管理机构,委员会会议（权力机构）；,2,办事机构,秘,书处；,3,、专家咨询委员会；,4,其他机构,35,（三）中国国际经济贸易仲裁委员会,China International Economic and Trade Arbitration Commission,简称：,CIETAC,1956,年：对外贸易仲裁委员会,1980,年：对外经济贸易仲裁委员会,1988,年：中国国际经济贸易仲裁委员会,2000,年,10,月,1,日：同时启用中国国际商会仲裁院,The Court of Arbitration of China Chamber of International Commmerce,简称：,CCOIC Court of Arbitration,思考：我国仲裁委员会的性质,36,（四）我国仲裁机构存在的主要问题,1.,仲裁机构民间性的问题,2.,仲裁机构独立性的问题,37,1.,我国仲裁机构民间性的问题（法律性质）,仲裁法,第,10,条第,2,款规定：仲裁机构由人民政府组织有关部门和商会统一组建。,仲裁机构在我国的重组工作完全是由政府主导，仲裁机构很难抵御行政力量的干预，导致仲裁机构民间组织行政化的局面。,仲裁法,第,14,条：仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。,38,（,1,）,仲裁法,语焉不详，定位模糊,在,仲裁法,的起草过程中，仲裁机构的性质问题就存在不同意见，顾昂然同志在关于,仲裁法（草案）,的说明中指出，根据仲裁组织要和行政机关分开的原则，,仲裁组织是独立的事业单位法人，,和行政机关之间没有隶属关系。在此基础上形成了,仲裁法,草案修改稿第十条：“仲裁机构是非盈利性的事业单位法人”。,时任全国人大法律委员会主任薛驹同志在其著作,关于仲裁法（草案修改稿）修改意见的汇报,中指出，一些委员提出，,把仲裁委员会的性质规定为事业单位法人不够准确、清楚，建议删去这一规定,。,最终公布的,仲裁法,仍然只要求重组后的仲裁机构“独立于行政机构的隶属”在此基础上，国务院办公厅出台的,仲裁委员会登记暂行办法,中，,将仲裁机构的登记与事业单位或民间团体相区别；,重新组建仲裁机构方案,也,规定“参照”事业单位解决人员编制、财政拨款等机构构建问题。,39,（,2,）仲裁机构的设立者在实际操作中对立法的演绎与扭曲,例如，有地方偏重仲裁的“准司法”功能，于是将仲裁机构定性为“行政机关”；,有地方认为仲裁具有“公共管理职能”，将仲裁机构定为“行政性事业单位”，“参照公务员法”管理；,有地方根据,重新组建仲裁机构方案,中“参照有关事业单位的规定”，直接将仲裁机构定为“全面所有制事业单位”。,具体到财政制度又分为全额拨款、差额拨款两类。随着事业单位体制改革的进行，由差额拨款中“自收自支”项下演化出的实行“收支两条线”管理和实行“事业单位企业化管理”两种机构类型也在仲裁机构的组建中被采用。,40,（,3,）仲裁机构缺乏对自身性质的统一认识,2007,年,5,月，北京仲裁委员会曾就仲裁机构性质问题向全国,180,多家仲裁机构进行问卷调查，有,80,家仲裁机构反馈了问卷。据北京仲裁委和成都仲裁委根据调查结果联合完成的,仲裁机构改革与仲裁协会筹建,的报告显示，在接受调查的,80,家仲裁机构中，,2.5%,选择“行政机关”，,5%,选择“其他”类别，,13.8%,选择“经营性或经营开发服务类事业单位” ，,30%,选择“公益性或社会公益类事业单位”，,48.8%,选择“行政性或行政支持类事业单位”。,而对于将来的发展，在参加调查的,80,家仲裁机构中，则有,45,家希望自身发展成为公益性或社会公益类的事业单位。,清华大学法学院王亚新教授所组织的另一个调查中，王教授采用了问卷调查的方法对仲裁机构发展过程中存在的问题进行了研究。在,80,家被调查的仲裁机构中，真正把自己定位为行政机关只有,2,家（,2.5%,），属于极少数，但在关于是否想获得行政性支持的选择题目时候，选择的机构比例往往大幅上升，甚至接近,50,。,41,我国仲裁机构的如何定性,两种类型以及最佳模式讨论如下：,1.,社会团体法人,就民法理论来讲，社会团体法人要求是由民间力量出资，由民政部审批建立。,2.,现有的事业单位法人,现有的事业单位法人，配合,“,类公务员,”,的人事制度以及“收支两条线”的财政制度，完全就处于国家的行政管理之下。,42,3.,市场配置资源的事业单位法人,中央机构编制委员会办公室（中央编办）于,2006,年制定的,关于事业单位分类及相关改革的试点方案,(,征求意见稿,),确定的改革思路是：将事业单位分为承担行政职能、从事公益服务和从事生产经营活动三个大类。,从事公益服务的又分为三个类别：一是不能或不宜由市场配置资源的，所需经费由同级财政予以保障，不得开展经营活动；二是可部分实现由市场配置资源的，所需经费由财政按照不同方式给予不同程度的投入；三是可实现由市场配置资源的，实行经费自理，财政通过政府购买服务方式给予相应的经费补助，今后这类单位主要由社会力量举办。,43,2,、仲裁机构独立性的问题,（,1,）业务,（,2,）人事,（,3,）财务,44,1995,年,8,月,1,日，国务院办公厅发布了,重新组建仲裁机构方案,、,仲裁委员会登记暂行办法,、,仲裁委员会仲裁收费办法,，,对重新组建仲裁机构作了统一规划和部署。,重新组建仲裁机构方案,确立了重新组建仲裁机构的,4,条原则和具体做法。并且规定：,仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等，仲裁委员会逐步做到自收自支。,1995,年,7,月,28,日，国务院办公厅颁布的,仲裁委员会章程示范文本,第,6,条规定,:,新一届仲裁委员会组成人员由上一届仲裁委员会主任会议向市人民政府有关部门、商会后提名,由市人民政府聘任,。,45,一、仲裁庭的概念与特征,仲裁庭是指由当事人选定或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成的，对当事人依据仲裁协议提请仲裁的争议案件按照仲裁程序进行审理并作出仲裁裁决的仲裁组织。,仲裁庭不同于仲裁委员会，具有以下特征：,1,仲裁庭是仲裁权的行使主体。,2,仲裁庭具有临时性。,3,仲裁庭的形式具有灵活性。,第三节 仲裁庭,46,二、仲裁庭的权力与义务,（一）仲裁庭的权力,1,调查取证权,2,开庭审理权,3,争议案件的调解权,4,争议案件的裁决权,5,仲裁程序的指挥权,（二）仲裁庭的义务,1,及时、公平合理地审理并裁决争议案件。,2,依法制作调解书或者裁决书。,47,第一节 仲裁员的任职资格,世界各国的商事仲裁法律制度，对仲裁员资格的规定主要,包括,一般的资格要求,和,特殊的资格要求,两个方面。,一般的资格要求：（,1,）必须是具有完全民事行为能力、具有,人身自由的自然人；（,2,）必须是未曾受过刑事处分或被开除公职,的人；（,3,）禁止性规定，许多国家的法律明确禁止现任法官担任,仲裁员。,特殊的资格要求：包括道德品质要求和专业素质要求。,道德品质要求：（,1,） 公道正派（无私的个人品德和素,质）；（,2,）在具体的个案中，还特别要求仲裁员与仲裁当事人以,及当事人的代理人不能具有亲属关系或利害关系，也不能具有可,能影响其公正仲裁的其他关系和情形。,专业素质要求：（,1,）行业专业素质；（,2,）法律专业素质。,第五章 仲裁员,48,我国对仲裁员的资格作了较为严格的规定，,仲裁,法,第,13,条对仲裁员提出了特殊的资格要求。,仲裁委员会应当从,公道正派,的人员中聘任仲裁员。,仲裁员应当符合下列条件之一：,（,1,）从事仲裁工作满八年的；,（,2,）从事律师工作满八年的；,（,3,）曾任审判员满八年的；,（,4,）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的,（,5,）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具,有高级职称或者具有同等专业水平的。,49,一、仲裁员责任的理论,1,仲裁员责任豁免论,该理论流行于普通法系国家，认为即使仲裁员违背了公正、谨,慎、合理勤勉地实施仲裁的基本职责，也无需承担诸如损害赔偿之,类的一般民事责任。该理论源自法官的“司法豁免论”。,2,仲裁员责任论,“仲裁员责任论”针对“仲裁员责任豁免理论”提出的,3,有限的仲裁员责任豁免论,基本观点是：仲裁员仅在一定的范围内享有责任豁免，如果仲,裁员因故意或者重大过失（,Gross Negligence,）导致其未能履行其,接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造,成的损失承担法律责任。,第二节 仲裁员的责任,50,仲裁员,故意的不法行为,：欺诈、索贿、收受贿赂等；,重大过错,主要,包括：（,1,）程序上的过错行为，例如：仲裁员在处理与自己有利害关,系的案件时，未按照仲裁规则的规定予以披露、申请回避；仲裁员未,能在仲裁规则规定的期限内作出裁决，等等。（,2,）契约上的过错行,为，如仲裁员在仲裁过程中无正当理由退出仲裁，违反了其在接受指,定时对当事人所产生的契约责任；仲裁员违反保密义务，泄露了当事,人的商业秘密或商业信誉，等等。,英国一向都是坚持“仲裁员责任豁免论”，但近些年来也作出了一,些改变，其,1996,年仲裁法就是采用的“有限的仲裁员责任豁免论”，即,规定仲裁员在其作为或不作为是出于恶意或违反了诚信原则时不得免,除责任，并将此类责任的主体扩大至仲裁员所雇佣的人,、仲裁员的代,理人，以及由当事人指定或任命的代其指定仲裁员的仲裁机构、其他,机构或个人及该仲裁机构、其他机构或个人的被雇佣人和代理人。,51,二、我国的仲裁员责任制度,仲裁法,目前对仲裁员的责任问题规定得还不够完整和明确。,仲裁法,第条：仲裁员有本法第,34,条第（,4,）项规定的情形，,情节严重的，或者有本法第条第（,6,）项规定的情形，应当依法,承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。,38,条所规定的法律责任，一般认为，主要是刑事责任。,（,2006,年）刑法修正案六,二十，在刑法第,399,条后增加一条：,依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法,裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重,的，处三年以上七年以下有期徒刑。,罪名,:,枉法仲裁罪,仲裁员是否应承担民事责任，,仲裁法,则没有明确。,对于仲裁员是否应承担民事责任，目前主要存在两种观点：,（,1,）认为在一定程度上、一定范围内承认仲裁员的民事责任是予,肯定的；（,2,）认为就中国内地目前的现状而言，即使在将来制定有,关仲裁员责任方面的法律时，也不宜改变现状而刻意要求仲裁员承,担责任。,52,第一节 仲裁协议概述,一、仲裁协议的概念,仲裁协议是争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁委员会进行审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。,二、仲裁协议的特征,1,仲裁协议主体的特定性,2,、仲裁协议约定事项具有可仲裁性,3,、仲裁协议的要式性,4,、仲裁协议的间接性,5,、仲裁协议的广延性,6,、仲裁协议内容的同一性,7,、仲裁协议的独立性,第六章 仲裁协议,53,思考：仲裁协议的有效要件、内容之间的关系,一、仲裁协议的性质,涉及如何确定仲裁协议的有效要件，如何确定解释内容瑕,疵仲裁协议的原则，如何解释瑕疵仲裁协议的效力，仲裁协议,的效力，以及对违反仲裁协议的救济。,（一）诉讼法上的契约说,从规范和效力的角度,（二）实体法上的契约说,从形成的条件、遵循的一般原则以及产生的法律效力,（三）混合契约说,（四）独立的契约说,一种具有独立个性的特殊契约，应当适用一种新的法律体系,（五）程序法上的契约,第二节 仲裁协议的有效要件,54,民事法律行为的生效要件,行为主体适格,行为标的合法、妥当、确定和可能,意思表示无瑕疵,符合法定形式,其他生效要件,合同,当事人的缔约能力,合同的形式,合同标的合法,瑕疵的（可撤销的）,意思表示有瑕疵：重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、乘人之危,55,国外仲裁协议有效要件的立法例,法国民事诉讼法典,、可仲裁事项为可能发生的与合同有关的争议或现有争议；,、仲裁协议采书面形式,、仲裁协议必须指定仲裁员或规定仲裁员的指定方式,英国仲裁法,、仲裁协议的标的为现存的或将要发生的争议,、仲裁协议需要采用书面形式,比利时司法法典,、仲裁协议的标的是已产生或可能产生于特定法律关系并且属于允许,和解的任何争议,、仲裁协议的订立主体为公法人以外有能力或有权利和解的人以及针,对条约允许诉诸仲裁的事项订立仲裁协议的国家,、仲裁协议应当由当事人签署的书面文书或者对当事人有约束力，并,表明他们诉诸仲裁的意思的其他文书构成,56,承认和执行外国仲裁裁决公约,、仲裁协议采用书面形式,、仲裁协议需表明当事人提请仲裁解决争议的意愿,、仲裁协议中所约定的提请仲裁解决的事项须具备可仲裁性,、仲裁协议的双方当事人须具有行为能力,、根据可适用于仲裁程序的法律，该仲裁协议有效,57,二、仲裁协议的有效要件,（一）形式合法：书面形式,（二）主体合法：具有完全民事行为能力人,（三）意思表示无瑕疵,（四）内容合法：争议具有可仲裁性、不违法法律的禁止性,规定或社会公共利益,我国,仲裁法,没有直接规定有效要件，条规定,法定形式和内容，条规定无效，条规定仲裁协议的,补正,58,（一）形式：书面形式,1,仲裁条款,仲裁条款是指当事人在订立民商事合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的民商事法律争议提交仲裁解决的条款。,2,仲裁协议书,仲裁协议书是指当事人按平等协商原则在争议发生之前或之后达成并共同签署的将有关民商事法律争议提交仲裁解决的,一种独立于民商事合同书的专门性书面协议。,3,其他书面形式的仲裁协议,仲裁法司法解释,第,1,条规定：“其他书面形式的仲裁协议，是指以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”,2005,年,贸仲规则,第,5,条三款：仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。,在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人,声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。,59,合同法,第,11,条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等,可以有形地表现所载内容,的形式。,60,域外对书面形式的界定：,国际商事仲裁示范法,第,7,条,2,款：仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。,2000,年,美国统一仲裁法,规定：纪录是指任何刻写于有形介质或储存在电子或其他介质上的，能以感知的形式重新恢复的信息。,联合国国际贸易法委员会,1996,年制定的,电子商务示范法,第,6,条（,1,）款规定：如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所包含的信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。,61,英国,1996,年仲裁法,集大成者并有所创新,第五条（书面形式）,（,1,）本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况；本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。关于“协议”、“同意”或“达成一致的”之表述应作相应解释。,(2),下列为书面协议,(a),协议以书面形式达成,(,无论当事人签署与否,),，,(b),协议以交换书面通讯达成，或,(c),协议有书面证据证实。,(3),如当事人非以书面形式同意,援引,某书面条款，则其达 成书面协议。,(4),如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该协议被证明具备书面形式。,(5),仲裁或法律程序之文件交换中，一方当事人宣称存在 非书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文 件交换构成具有所宣称效力的书面协议。,(6),本编所指之书面或书写形式包括其得以记录之任何方式。,62,（二）法定内容,1.,请求仲裁的意思表示：真实、明确、一致,仲裁法,第,17,条（三）：一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效,仲裁法解释,第,7,条：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。,2.,仲裁事项,双方当事人在仲裁协议中约定仲裁事项时需注意：,第一、所约定提请仲裁解决的事项，必须是仲裁法允许仲裁的事项；,仲裁法,第,17,条（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效 第二、在争议发生之前，就仲裁事项的约定适合采用笼统的语言，如“与本合同有关的一切争议”，“在本合同履行过程中所发生的一切争议”等,;,在争议发生之后，可以使用具体的语言，如“就双当事人之间所发生的货款问题”，“就双方当事人之间所发生的标的物质量纠纷”等,63,中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款,:“,凡因本,合同引起的或与本合同有关的任何争议，,均应提交中国国际,经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁,规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方有约束力。”,伦敦国际仲裁院的示范仲裁条款：,“本合同发生的或与本,合同有关的任何争议，,包括合同的成立、有效性或终止等任,何问题均根据,伦敦国际仲裁院规则,提交仲裁并作出最后,解决，该规则应视为已通过归诸被并入了本条款。”,国际商会国际仲裁院的示范仲裁条款：,“有关本合同所发,生的一切争议，,应根据国际商会的仲裁规则由,1,名或若干名仲,裁员仲裁解决。”,问题：示范性仲裁条款有无强制力？,64,3.,选定的仲裁委员会,：,通过某种方式能够确定,司法解释,第,36,条规定了具体的情形,第,3,条 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。,贸仲规则,第,2,条第,4,项：当事人在仲裁协议或合同中的仲裁条款订明由中国国际贸易促进委员会,/,中国国际商会仲裁或由中国国际贸易促进委员会,/,中国国际商会的仲裁委员会或仲裁院仲裁的，均应视为双方当事人一致同意由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。,第,4,条 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。 第,5,条 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 第,6,条 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。,65,三、仲裁协议的无效与失效,（一）仲裁协议的无效,1.,仲裁协议无效的法定情形,（,1,）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,（,2,）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议,（,3,）一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。,（,4,）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。,（,5,）口头仲裁协议无效,2.,实践中常见的无效仲裁协议,（,1,）无法实现的仲裁协议,（,2,）仲裁终局性不确定的仲裁协议。,66,（二）仲裁协议的失效,1,仲裁协议因基于仲裁协议作出终局裁决而失效,仲裁法,第,9,条第二款规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,仲裁协议因基于仲裁协议作出终局裁决被履行或得到强制执行而失效的问题,2,仲裁协议因当事人协议放弃而失效,仲裁法,第,26,条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。,67,四、瑕疵仲裁协议的补正,瑕疵仲裁协议包括：,、语言模糊的仲裁协议,、仲裁机构约定不明确的仲裁协议,、浮动仲裁协议,补正的方式：当事人自行补正、仲裁庭补正、法院补正,立法规定的补正情形：,仲裁法,第,18,条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没,有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，,仲裁协议无效。”,仲裁法解释,第,3-7,条,注意：,1,、仲裁协议内容上的欠缺仅限于对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确；,2,、补充协议要以书面形式作出,对瑕疵仲裁协议的补正规范体现了一国对仲裁的态度,68,一、仲裁协议效力,（一）对当事人的效力：仲裁协议有效成立后，在对当事人产生妨碍起诉权行使的效力,（二）对法院的效力：产生以当事人的自由意志排除法院司法管辖权的效力,.,除非该仲裁协议无效或无法实现。这种效力能够排除法院的一般司法管辖权和专属管辖权。,（三）对仲裁机构（仲裁庭）的效力：主要体现在两个方面：其一、授权效力；其二、限制仲裁权行使的范围。,（四）对仲裁裁决的效力：是当事人自觉履行仲裁裁决或者法院强制执行仲裁裁决的根据。,第三节 仲裁协议的效力,69,仲裁协议效力的扩张，指将仲裁协议的适用范围扩大到表面形式上未签字的第三方,理论上仲裁协议效力扩张的主要情形：,、当事人主体资格发生变化情况下对新的主体（法人分立、合并；自然人死亡）,、合同转让,、子公司签订的仲裁协议对母公司的约束力,、清偿代位,、代理,、提单的转让,司法实践认可的情形：,70,第八条 当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的,继受人,有效,。 当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。 前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。 第九条 债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。,问题： 对书面形式的扩大化解释能否视为仲裁协议效力的扩张？例如：援引,71,二、仲裁协议效力的认定机构,（一）仲裁机构,仲裁法,第,20,条规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定。,提出时间：应当在仲裁庭首次开庭前提出,（二）法院,法院对仲裁协议效力的认定享有管辖权，已得到各国仲裁立法和司法实践的普遍认可。我国,仲裁法,第,20,条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。可见，我国仲裁法对此采取了法院享有最终决定权的立法体例。,（三）仲裁庭,许多国家的仲裁立法通常赋予仲裁庭有权就仲裁协议有效与否的问题作出决定或者中间裁决。,72,仲裁法,第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。,国际商事仲裁示范法,第十六条,仲裁庭对自己的管辖权作出裁定的权力,（）仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。,（）有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出。当事一方已指定或参与指定仲裁员的事实，不得阻止该当事一方提出这种抗辩。有关仲裁庭超越其权力范围的抗辩，应在仲裁程序过程中提出越权的事情后立即提出。在这两种情况下，仲裁庭如认为推迟提出抗辩有正当理由，均可准许待后提出抗辩。,（）仲裁庭可以根据案情将本条第（）款所指的抗辩作为一个初步问题裁定或在裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可以在收到裁定通知后三十天内要求第六条规定的法院对这一问题作出决定。该决定不容上诉，在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。,73,英国仲裁法,（,1996,年）,仲裁庭管辖权,第,30,条（仲裁庭决定自己管辖权的问题）,（,1,）除非当事人另有约定，仲裁庭可裁定其实体管辖权，亦即关于：,（,a,）是否存在有效的仲裁协议,（,b,）仲裁庭是否适当组成，及,（,c,）按照仲裁协议已提交仲裁的事项,第,32,条（管辖权初步事项的决定）,（,1,）应仲裁程序一方当事人的申请（经通知对方当事人），,法院,可决定有关仲裁庭实体管辖权的任何问题。,当事人可丧失提出异议的权利（见第,73,条）,（,2,）本条所指的一项申请不应考虑，除非：,（,a,）经程序的其他当事人一致书面同意提出，或,（,b,）经仲裁庭许可提出，且法院认为：,（,i,）对问题的决定很可能实际上节省费用，,（,ii,）申请未经迟延的提出，且,（,iii,）该事项由法院决定具有合适的事由,74,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（,2005,版）,第六条 对仲裁协议及,/,或管辖权的异议 （一）仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。,如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。,（二）如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。,仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及,/,或证据重新作出管辖权决定。,（三）当事人对仲裁协议及,/,或仲裁案件管辖权的异议，应当在,仲裁庭首次开庭前书面提出,；书面审理的案件，,应当在第一次实体答辩前提出,。,75,北京仲裁委员会仲裁规则,（,2003,年）,第六条 对仲裁协议的异议,（一）当事人对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权有异议，应当在首次开庭前以书面形式提出；书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。 （二）当事人未依照前述规定提出异议的，视为承认该仲裁协议的效力或者本会对仲裁案件的管辖权。 （三）当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求本会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求本会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 （四）,当事人对仲裁协议或者仲裁案件的管辖权提出异议的，可以由本会或者由本会授权仲裁庭作出决定。仲裁庭的决定可以中间裁决的形式作出，也可以在终局裁决中作出。,问题：仲裁协议异议与仲裁管辖权异议,76,（一）仲裁管辖权的概念,仲裁管辖权（,jurisdiction of arbitration,）,是指仲裁协议赋予商事仲裁庭对有关商事仲裁案件进行审理并作出裁决的权限。,仲裁管辖权实际上也就是仲裁庭的管辖权,仲裁管辖权的内容包括：仲裁协议的有效性、提交的争议事项是否为仲裁事项等。,（二）仲裁庭自裁管辖原则,仲裁庭的自裁管辖原则，即仲裁庭有权调查对其自身提出的管辖权异议。目前在国际上已得到普遍的承认，并在法律上得到了普遍的确认。,