创业板预审、发审会审核关注的法律问题-尹公辉

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,创业板预审、发审会审核关注的法律问题,信达律师事务所 高级合伙人 尹公辉律师,1,内容提要,第一部分 创业板、中小板上会被否项目涉及法律问题,第二部分 创业板项目预审反馈关注的法律问题,2,监管部门的审核是合规性的审核，申报材料的真假是由中介机构负责的，这里面就有一个诚信的问题，所以要提醒投资者在投资创业板市场的时候对这些公司的状况进行深入的研究。,-,中国证监会副主席 姚刚,3,第一部分 创业板、中小板上会被否项目涉及法律问题,一、,2008,年中小板首发上会项目被否涉及法律问题分析,二、,2009,年创业板首发上会项目被否涉及法律问题分析,三、,2009,年中小板首发上会项目被否涉及法律问题分析,4,一、,2008,年中小板企业首发上会项目被否涉及法律问题分析,序号,主要问题,家数,比例（,%,）,01,信息披露,7,35.00,02,财务会计,5,25.00,03,主体资格,历史出资,4,20.00,历史股权转让,2,10.00,实际控制人认定,2,10.00,管理层重大变动,1,5.00,04,独立性,关联交易,2,10.00,同业竞争,1,5.00,资产独立性,1,5.00,05,盈利能力,业绩依赖,2,10.00,重要资产交易合理性,1,5.00,其他因素,3,15.00,5,一、,2008,年中小板企业首发上会项目被否涉及法律问题分析（续）,序号,主要问题,家数,比例（,%,）,06,募投运用,效益风险,4,20.00,匹配风险,3,15.00,合规风险,1,5.00,融资必要性,-,-,07,规范运作,内控机制,3,15.00,资金占用,1,5.00,管理层义务,-,-,08,中介报告瑕疵,评估报告,2,10.00,审计报告,-,-,律师报告,-,-,注：,1,、未通过企业共,20,家；,2,、部分企业涉及两个以上类别的问题。,6,二、,2009,年创业板企业首发上会项目被否涉及法律问题分析,7,二、,2009,年创业板企业首发上会项目被否涉及法律问题分析（续）,注：未通过企业共,15,家。,8,三、,2009,年中小板企业首发上会项目被否涉及法律问题分析,序号,主要问题,家数,比例（,%,）,01,持续盈利能力不确定性,5,38.46,02,独立性较差,5,38.46,03,募投项目存在较大风险,2,15.38,04,规范运作存在较大问题,2,15.38,05,内控机制不全,1,7.69,06,信息披露质量较差,2,15.38,07,经营业绩对税收优惠存在较大依赖,1,7.69,注：,1,、未通过企业共,13,家；,2,、部分企业涉及两个以上类别的问题。,9,第二部分 创业板项目预审反馈关注的法律问题,一、关于公司设立、出资改制等历史沿革问题,二、关于实际控制人、一致行动人问题,三、关于股权、股本演变、主要股东等问题,四、关于公司财产问题,五、关于发行人及其股东涉及的债权债务及重大合同履约风险,六、关于主营业务、生产资质许可,七、关于合法、合规经营问题,八、关于重大资产重组,10,第二部分 创业板项目预审反馈关注的法律问题,九、关于税收问题,十、高管资格、管理层变化问题,十一、关联交易与同业竞争,十二、关于环保问题,十三、关于企业社会责任（含劳动、社保、住房公积等）,十四、关于法律诉讼,11,一、关于公司设立、出资、改制等历史沿革问题,关注程度,：,45%,涉及企业,：,北陆药业、机器人、乐普医疗等,14,家企业,1,、出资瑕疵或缺陷。公司设立和增资时股东未实际缴纳出资或未按合资合同约定的期限缴付出资、出资资产未经评估且不足额（有验资报告和工商登记确认）、股权出资、专利出资涉及职务发明且超出法定比例、其他无形资产出资（人力资源）等 。（亿纬锂能、宝德股份、爱尔眼科、乐普医疗、神州泰岳、中元华电等）,2,、出资瑕疵或缺陷的纠正过程是否履行必要的内部程序或外部程序，内部程序涉及股东权益，外部程序涉及债权人利益。（爱尔眼科、中元华电等）,3,、自然人股东货币出资（包括受让法人或非法人机构所持股权）的资金来源。（安科生物、大禹节水、华测技术、立思辰）,12,一、关于公司设立、出资、改制等历史沿革问题,(,续）,4,、土地使用权作价出资。关注土地出让金价格和用于出资时评估价值增幅，特别关注国有土地使用权转让时是否经过公开拍卖等合法程序、是否经过有权部门批准。（大禹节水）,5,、企业属性发生变化时是否经过必要的审批，相关审批机构是否存在越权审批情形。包括：集体合作企业转变有限公司或股份公司、内外资转变、有限责任公司整体改制为股份有限公司。（北陆药业）,6,、拥有国有成分的公司设立改制时是否履行必要的法定程序、是否取得国有资产管理部门的确认或审批。（银江股份）,13,二、关于实际控制人、一致行动人问题,关注程度,：,40%,涉及企业,：,爱尔眼科、莱美药业、网宿科技等,12,家企业,1,、认定实际控制人的依据。如。签订授权经营权管理协议,国有资产出资层级变动，期内董事长变更,分散相近股份一致行动,实质性影响力高管股份锁定。 （爱尔眼科、莱美药业、网宿科技 、北陆药业、红日药业 ）,2,、一致行动人（无实质性影响力）的持股情况及其锁定承诺。如主要股东之间存在直系或近亲属关系，合计持有公司较大比例股份，但披露为不是一致行动人。要求从实质重于形式的角度，对实际控制权的归属、经营管理层和主营业务的稳定、公司治理有效性进行核查。 （硅宝科技、莱美药业、乐普医疗）,14,二、关于实际控制人、一致行动人问题（续）,3,、多人共同拥有控制权的真实性、合理性和稳定性，是否有章程和相关协议支持 。如：非第一大股东合计持股控制（夫妻、父子、兄弟等）。 （华测技术、华谊兄弟、神州泰岳、网宿科技、银江股份、中元华电）,4,、实际控制人的承诺和履行承诺的诚信保证。实际控制权演变过程涉及境外公司（包括,BVI,公司）相关事项时，关注发行人与,BVI,公司关系、境外投资主体合法设立背景、控制过程、股权演变等。 （华谊兄弟、金亚科技）,5,、主张无实际控制人。要求提供充分证明，明确是否影响公司治理的有效性。要求持股比例较高且合计持有公司,51%,以上股份的股东比照控股股东锁定要求进行锁定。,15,三、关于股权、股本演变、主要股东等问题,关注程度,：,80%,涉及企业,：,莱美药业、上海佳豪、神州泰岳等,24,家企业,1,、股权演变真实性、公允性和程序合规性。关注历次股本演变过程中转让增资原因和价格、意思表示真实性、定价依据、定价方法和价格公允性（高度关注低于净资产价格转让）、增资和转让款支付、内部审批程序、工商变更登记手续。 （莱美药业、上海佳豪、神州泰岳、探路者、亿纬锂能、安科生物、鼎汉技术、汉威电子、红日药业、华测技术、机器人等）,2,、股份代持问题。关注股东短期内（近期）多次增资或股权转让，频繁变化，合理置疑股东是否存在委托持股、信托持股和私下转让股权情形，股权是否清晰、是否有潜在纠纷。 （安科生物、大禹节水、硅宝技术、红日药业、华测技术、华谊兄弟、机器人、吉峰农机、金亚科技、莱美药业）,16,三、关于股权、股本演变、主要股东等问题（续）,3,、主要股东（战略投资人、风险投资人、其他机构）的主体资格、股权结构、股权性质、和实际控制人关系等情况，确认是否有国有成分，是否达到国有股转持要求。（鼎汉技术、机器人、吉峰农机、莱美药业,）,4,、涉及国有、集体、内外资转变的股权变化，包括国有股权奖励、挂靠关系解除等，关注程序合法合规性。如，是否经过必要的审批和招牌挂程序。（安科生物、机器人）,5,、,新增自然人股东最近五年内的履历情况。（安科生物）,6,、对赌条款和对赌触发条件。（机器人、银江股份）,17,四、关于公司财产,关注程度,：,60%,涉及企业,：,爱尔眼科、宝德股份、硅宝科技,等,18,家企业,1,、土地使用权、房产、专利权、商标权等相关无形资产取得合法合规性，相关权证是否已办理到发行人名下，相关生产设备是否完成过户或移交，著作权是否登记，对发行人设立、变更出资和公司经营的影响。 （,爱尔眼科、宝德股份、硅宝科技、汉威电子等）,2,、无偿转让专利（或专利申请权）、商标与公司自身创新机制和品牌推广机制的关系，以及对公司资产和经营独立性的影响。（鼎汉技术、华测技术、中科电气）,3,、房屋租赁关系的合法性，租赁合同是否向房产管理部门办理备案登记，是否存在潜在的产权纠纷或合同纠纷，是否会给发行人生产经营带来重大不利影响发。 （鼎汉技术、华谊兄弟、吉峰农机、上海佳豪、探路者）,18,四、关于公司财产（续）,4,、,公司主要资产抵押、变化情况，相关,专利、商标、商号注册等是否存在出让和许可等相关交易以及履行情况，是否存在关联公司无偿使用商标或技术情况以及对公司的影响。 （华谊兄弟、莱美药业、神州泰岳、探路者、亿纬锂能）,19,五、发行人及其股东债权债务及重大合同履约风险,关注程度,：,40%,涉及企业,：,大禹节水、华谊兄弟、金亚科技等,12,家企业,1,、报告期内重大合同（包括采购、销售、投资、土地及无形资产转让、合作联营等）的真实性，包括主要条款和履行情况，交易公允性，对已触发或预期触发违约责任的，要求核查履行情况。特别关注导致收入非常态大幅增加销售合同的真实性。 （大禹节水、华谊兄弟、金亚科技）,2,、公司对外担保，包括大股东和实际控制人对外担保。 （爱尔眼科、华测技术、探路者）,3,、债权债务重组、转让的真实性，关注是否履行必要的程序。（华星创业、银江股份）,20,五、发行人及其股东债权债务及重大合同履约风险（续）,4,、报告期内各期自制产品和委托外协加工产品的具体内容、金额及占当期营业成本的比例、定价依据、两者关系、受托方名称及是否与发行人存在关联关系。（中科电气）,5,、是否存在侵权之债，如侵犯他人知识产权、不正当竞争、污染环境等赔偿法律责任。,21,六、主营业务、生产资质许可,关注程度,：,20%,涉及企业,：,爱尔眼科、鼎汉技术、华谊兄弟等,7,家企业,1,、公司主要产品生产（包括服务产品）是否符合行业管理规定（譬如铁路、电信、化工、新闻、文化等），是否需要取得相关的生产许可或资质认证，关注相关许可和认证是否存在障碍以及对公司生产经营的影响。,(,爱尔眼科、鼎汉技术、华谊兄弟、同花顺,）,2,、业务模式的内涵、创新性及可持续性，业务模式被复制的风险及市场竞争情况；业务是否存在依赖于他方的技术、专利或者依赖于某单一供应商，是否存在他方为发行人提供技术支持等问题。（立思辰）,3,、披露主要产品与积极开拓的产品不同，关注最近两年发行人主营业务的变化、产品升级及其对发行人的影响。（北陆药业、中科电气）,22,七、关于合法、合规经营问题,关注程度,：,50%,涉及企业,：安科生物、红日药业、莱美药业等,16,家企业,1,、发行人、控股子公司或主要关联公司（或机构）的设立、存续和经营情况，包括设立、变更、注销和实际从事的业务是否有违反工商管理规定的情形。（安科生物、红日药业、莱美药业）,2,、发行人及其控股子公司开展生产经营、销售活动取得政府相关主管部门批准和许可。（安科生物）,3,、报告期内是否依法纳税，是否存在结构性安排子公司业务结构，人为调节母公司和子公司盈亏，利用公司所得税税率差异违反税法相关规定，关注所得税被追缴风险。（大禹节水、立思辰）,4,、外商增资和股权转让是否履行主管机关的核准手续。（乐普医疗）,23,七、关于合法、合规经营问题（续）,5,、关联公司、关联人士占用或变相占用发行人资金情况，包括股东占款、管理人员借款等，关注占用资金的时间、方式、收取资金占用费情况等。（华测技术、莱美药业、立思辰、特锐德、网宿科技）,6,、分支机构披露遗漏，媒体披露和实名举报违法行为核查。（安科生物、华测技术）,7,、申请豁免披露商业秘密内容的真实性、准确性和完整性。（华谊兄弟）,8,、近三年是否存在其它有关外汇、金融、海关、环境、劳动保护等重大违法违规行为。,24,八、关于重大资产重组,关注程度,：,25%,涉及企业,：华谊兄弟、中元华电等,8,家企业,1,、同一实际控制人下的重大资产重组涉及资产交易、股权转让等是否公允、完整，不同业务形态重组是否履行必要的程序，相关主体的注销程序是否合法合规。 （华谊兄弟、中元华电）,2,、报告期内发行人受让、出让关联公司全部股权交易的价格公允性和决策程序合法性。（红日药业、银江股份、新宁股份）,3,、报告期内资产置换行为的原因和背景、账面价值、定价依据及其公允性、是否经过了法定的程序，以及对发行人生产经营的影响，要求补充提供省级政府部门出具的确认意见。 （中科电气）,4,、重大资产重组完成基准日，是否在整体变更为股份公司前完成，是否存在因资产重组导致股份公司出资不实的情形。 （探路者）,25,九、关于税收问题,关注程度,：,40%,涉及企业,：安科生物、大禹节水、华测技术等,13,家企业,1,、税收优惠政策和实际纳税额是否符合法律规定，关注地方核定征收政策及其他优惠政策的合法性。（安科生物、大禹节水、华测技术、网宿科技、新宁物流、亿纬锂能、银江股份）,2,、关注报告期内发行人及其子公司税收优惠（包括增值税、企业所得税、营业税等）、补贴、贴息对发行人业绩的影响，关注公司经营成果对税收优惠的依赖性和税收优惠的可持续性。（大禹节水、硅宝科技、华测技术、华星创业、华谊兄弟、机器人）,3,、报告期前、期内投资分红、财产转让涉及的个人所得税缴纳情况。（安科生物、立思辰、新宁物流）,26,九、关于税收问题（续）,4,、发行人股东历年来多次进行的股权转让、有限责任公司变更为股份有限公司、资本公积金转增股本是否均依法缴纳了相关税费，发行人是否履行了代扣代缴义务。（亿纬锂能）,5,、报告期内补交企业所得税的合法性。,（银江股份）,6,、股东（包括控股股东）无偿受让股权应承担的纳税义务。（神州太岳）,27,十、高管资格、管理层变化问题,关注程度,：,25%,涉及企业,：爱尔眼科、上海佳豪、汉威电子等,8,家企业,1,、最近两年董事、高管有无发生重大变化，以及主张没有变化的事实依据，关注高管人员辞职或职务调整对公司管理团队稳定性的影响，如董事长、总经理、董秘变更等。,（爱尔眼科、上海佳豪、汉威电子、金亚科技、网宿科技等）,2,、报告期内“高管怠工”。公司管理高管人员辞职后，较长期间未履行公司股东会决议程序，要求披露该段时间内相关高管人员在公司任职及履行职责的情况，以及对公司经营管理的影响。（北陆药业）,3,、竞业禁止。关注董监高和核心技术人员同时兼任其他公司执行董事、总经理、副总经理职务，是否违反,公司法,关于高管竞业禁止的规定、是否违反,暂行办法,关于人员独立性的相关规定。（上海佳豪、探路者）,4,、关注总经理境外永久居留权身份，以及对执行职务的影响。 （华谊兄弟）,28,十一、关联交易与同业竞争,关注程度,：,70%,涉及企业,：等安科生物、华测技术、华谊兄弟等,20,家企业,1,、疑似关联关系披露遗漏问题，譬如，交易条件明显差异、前五大客户与董监高关系等，要求补充披露关联方实际控制人、历史沿革、股权演变等事项。 （安科生物、华测技术、华谊兄弟、机器人、莱美药业、乐普医疗、南风股份、上海佳豪、探路者、特锐德、亿纬锂能、银江股份）,2,、关联交易的具体内容、评估基础、定价方式、定价公允性，要求补充核查和披露。（鼎汉技术、硅宝技术、华谊兄弟、新宁物流、亿纬锂能）,3,、发行人控股子公司外部自然人股东与发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事和财务负责人之间的关联关系，要求进一步核查和披露。（鼎汉技术）,29,十一、关联交易与同业竞争（续）,4,、创投企业及其股东与发行人及其董事、监事、高级管理人员之间是否存在关联关系（特别是非法人合伙创投企业）。要求披露创投公司股东（或投资者）构成、注册资本情况。（红日药业、上海佳豪、网宿科技、新宁物流、亿纬锂能）,5,、发行人与大股东或实际控制人控股的关联公司之间是否存同业竞争， 特别是历史沿革有相同或相近经营范围记录的关联公司，合理关注主要股东控股关联公司同业竞争 。（红日药业、华谊兄弟、机器人、立思辰、特锐德、亿纬锂能）,30,十二、关于环保问题,关注程度,：,15%,涉及企业,：爱尔眼科、硅宝科技等,4,家企业,1,、所处行业是否存在重污染，是否取得,排污许可证,或其他必须的生产环保许可。（爱尔眼科、硅宝科技）,2,、子公司环保达标情况披露和发行人报告期内环保义务履行情况。（爱尔眼科）,3,、募投项目是否需要取得环保部门批准备案文件，要求补充提供。（鼎汉技术）,4,、主张特定项目无需提供募投项目符合环保要求证明文件，要求补充提供依据。（亿纬锂能）,31,十三、关于企业社会责任（含劳动、社保、住房公积等）,关注程度,：,40%,涉及企业,：爱尔眼科、亿纬锂能等,12,家企业,1,、近三年内有无损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。（爱尔眼科、亿纬锂能）,2,、发行人及控股子公司缴纳社会保险和住房公积情况。（安科生物、华测技术、莱美药业、神州泰岳、特锐德、网宿科技、新宁物流、银江股份、同花顺）,3,、以劳务派遣的方式招募部分对专业技术要求较低的岗位人员，要求核查发行人和劳务派遣公司签订的协议，协议双方的权利义务和协议履行情况。（汉威电子）,4,、异地代缴社会保险的法律后果和风险。（华谊兄弟）,32,十四、法律诉讼,关注程度,：,20%,涉及企业,：机器人、金亚科技等,7,家企业,1,、遗漏披露和披露但尚未了结的各类合同纠纷诉讼的法律风险。 （机器人、金亚科技）,2,、敏感或特定服务行业机构设立、服务质量、服务纠纷的专门法律规定和相应法律风险，关注是否购买相关执业保险。（爱尔眼科）,3,、专利诉讼和禁业冲突。在专利技术方面与第三方是否存在争议或纠纷；高级管理人员与其他核心人员在第三方公司工作期间签订的有关技术保密和竞业禁止是否已发生或潜存法律冲突。（鼎汉技术、硅宝科技）,4,、争议商标注册申请和使用疑似商号的法律风险。（探路者、特锐德）,33,结 语,证监会发行审核部门预审阶段反馈关注的法律问题，有的是实质性的，有的是非实质性，但都是具体问题，需要企业整改，同时要求中介机构核查后明确发表意见。项目进入发审会审核阶段，被关注的法律问题相对比较少，一旦被关注，都可能是“一招致命”实质性问题。发审委和发行审核部门对某一具体问题的关注和态度,不应作为公司、投资人和中介机构抱持“有例可循，过关无忧”心态的依据，但可以在企业规范运行过程中涉及相似疑难问题时，提供一个如何处理的思考角度。信达通过选择,30,家创业板企业，对证监会预审阶段反馈关注的法律问题进行归纳分析，希望能从中观察到一些不失启发意义的规律和富含参考价值的处理技巧，供大家交流参考 。,34,谢 谢！,联系方式：,地址,:,深圳市福田中心区深南大道,4019,号航天大厦,24,层,电话：,075588265079,、,传真：,075583243108,邮编：,518049,Email:,35,