《国际私法》课件第二章 国际私法的历史

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二章 国际私法的历史,第一节 世界范围内的国际私法历史,第二节 中国的国际私法历史,第一节 世界范围内的国际私法历史,一、世界范围内的国际私法学说史,二、世界范围内的国际私法立法史,一、世界范围内的国际私法学说史,一国法院为什么在一定条件下适用外国法以及如何适用外国法，这是自国际私法产生以来一直为各国学者关注的问题，许多学者根据其本国的实际和当时的历史条件提出过许多不同的理论学说。从国际私法的实践来看，承认外国法的域外效力并在一定条件下适用外国法已被现代各国普遍接受，这不仅与公平、有效的解决私人间的国际民商事纠纷有关，而且与合理、公平的解决国家的法律冲突也有内在联系。在国际私法的历史上，有些理论曾对国际私法的立法和实践产生过很大影响，有的至今还有重要的理论和实践意义。在此择要作简单介绍。,背景；时间；代表人物；观点内容；影响和评价,（一）法则区别说,1.,意大利的法则区别说,时 间,：,14,世纪,背 景,：,意大利半岛上各城邦国家法则间的冲突急需解决。,代表人物,：,巴托鲁斯,观点内容,：（,1,）将整个法则划分为“人法”和“物法”，其中人法具有域外效力，而物法具有绝对的属地效力。（,2,）认为法则之间的冲突在于其域内效力和域外效力之间的冲突。,影响和评价,：,因此成为国际私法的创始人和鼻祖。,2.,法国的法则区别说,时 间,：,16,世纪,背 景,：,南北法律极不统一，适用起来很不方便，对于新兴的商人阶层建立自由市场之实现，极为不利,。,代表人物,：,杜摩兰；达让特莱,观点内容,：,意思自治原则；混合法,影响和评价,：,为后世普遍采用；回到了过去绝对属地主义的立场。,涉外民事关系法律适用法,关于意思自治原则的规定：,第,3,条,：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。,第,16,条第,2,款,：当事人可以协议选择,委托代理,适用的法律。,第,17,条,：当事人可以协议选择,信托,适用的法律。,第,18,条,：当事人可以协议选择,仲裁协议,适用的法律。,第,24,条：,夫妻财产关系,，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。,第,26,条：,协议离婚,，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。,第,37,条：当事人可以协议选择,动产物权,适用的法律。,第,38,条：当事人可以协议选择,运输中动产物权,发生变更适用的法律。,第,41,条：当事人可以协议选择,合同,适用的法律。,第,44,条：,侵权责任,，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。,第,47,条：,不当得利、无因管理,，适用当事人协议选择适用的法律。,第,49,条：当事人可以协议选择,知识产权转让和许可使用,适用的法律。,第,50,条：,知识产权的侵权责任,，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。,司法解释,（一）的相关规定：,第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。,第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。,第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。,各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。,1.,（,2011.1.77,）根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？,A,合同,B,侵权,C,不动产物权,D,诉讼离婚,答案：,AB,2.,（,2013.1.98,）在涉外民事关系中，依,涉外民事关系法律适用法,和司法解释，关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是：,A,当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系,B,当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律,C,在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律,D,各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择,答案：,CD,3.,荷兰的法则区别说（国际礼让说）,时 间,：,17,世纪,背 景,：,一方面；另一方面,代表人物,：,胡伯,观点内容,：（,1,）荷兰法律的效力及于荷兰境内的所有臣民；（,2,）凡是居住于荷兰境内的人都为荷兰臣民；（,3,）根据礼让原则，在不损害国家主权的条件下，也可承认别国法律的域外效力。,影响和评价,：,对英美学派（尤指戴西的既得权说）产生了重大影响。,（二）法律关系本座说,时 间,：,19,世纪,背 景,（略）,代表人物,：萨维尼,观点内容,：任何法律关系象人有住所一样，都有适合其性质的本座。一个人的本座存在于一个特定的空间，一个法律关系的本座也存在于一个特定的空间。所以当一个法律关系发生争议时，首先应找到其所在的特定空间，确定其本座，最后以其本座所在地的法律作为解决争议和纠纷的依据。,影响和评价,：开创了一条法律选择的新方法；被誉为“现代国际私法之父”。,（三）国籍主义说,时 间,：,19,世纪,背 景,：统一思潮和移民利益的保护,代表人物,：孟西尼（,1851,年在都灵大学发表了题为,国籍乃国际法的基础,的著名演讲，极力主张每个人都适用他本民族的法律。）,观点内容,：,1.,国籍主义原则；,2.,意思自治原则；,3.,公共秩序原则,影响和评价,：反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想。,（四）最密切联系说,时 间,：,20,世纪中叶,背 景,：,贝科克诉杰克逊案,代表人物,：,富德、里斯,观点内容,：,当一法律关系发生争议时，应综合分析与该法律关系有关的所有因素，判断其中的哪一个因素与本案的联系最为紧密，就以该因素所在地的法律作为解决争议和纠纷的准据法。,影响和评价,：,该理论已在世界范围内广泛流行，反映了各国国际私法理论和立法的新趋势。,法律适用法,中，主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：,第,6,条,:,涉外民事关系适用外国法律，,该国不同区域实施不同法律的,，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,第,19,条,:,依照本法适用,国籍,国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。,第,39,条,:,有价证券,，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。,第,41,条,:,当事人可以协议选择,合同,适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。,此外，,涉外民事关系法律适用法,第,2,条第,2,款规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有,最密切联系,的法律。（补缺规则）,（,2011.1.39,）中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？,A,根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律,B,直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律,C,首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律,D,首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律,答案：,B,（五）优先选择原则,时 间,：,20,世纪,30,年代,代表人物,：,凯弗斯,观点内容,：,在,法律选择过程批判,一文中，主张法院在选择应当适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。,影响和评价,：,有利于实现公正的设想为许多人所接受，但其标准抽象模糊缺乏可行性。,（六）既得权说,时 间,：,19,世纪末,代表人,物,：,戴西（英）,观点内容,：,法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并非外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利。,影响和评价,：,一方面坚持严格的法律属地原则，另一方面却又企图使根据外国法取得的既得利益受到保护，反映了拥有众多殖民地的英殖民主义者的利益和要求，故一度受到追捧，却最终因难以自圆其说而遭到摈弃。,（七）本地法说,时间,：,20,世纪中叶,代表人,物,：,库克（美）,观点内,容,：,法院永远只适用本国法，然而出于社会的利益和司法实践的方便也可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。,影响和评价,：,将美国国际私法中的属地主义和保守主义推向了极致，“这个学说确实是自萨维尼提出较为科学的并令人满意的观点以来的一次倒退。”,（八）政府利益分析说,时 间,：,20,世纪,60,年代,代表人物,：柯里（美）,观点内容,：反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统规则，而代之以“利益分析”的方法，即对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接分析而决定应适用其中哪一实体法。,影响和评价,：这样一来，他便把整个作为间接调整手段的冲突法制度全部推翻了，故未能为实践所接受。但在国际私法立法与司法中，着眼于实体利益的保护，以求得更合理更公正的判决结果，的确十分必要。,（九）中国学者,（如李双元等：,国际民商新秩序的理论建构,，武汉大学出版社,1998,年版；）,一般认为：,适用外国法是出于各国对外交往的需要，目的在于从法律上平等的保护内国人和外国人在国际交往中的正当权益，各国为了发展对外交往关系，不仅需要采取政治上、经济上的措施，更需要法律上的保障，以便在平等互利的基础上发展对外关系。如果一国法院根本不考虑适用外国法，就会在政治、经济、文化上造成不良后果，甚至使内国根本利益受到损害。因此，一国法院适用外国法在本质上是为了维护自身的根本利益，是基于“国际交往互利”或“平等互利”的需要。,从司法实践来看，一国法院适用外国法的具体理由有：,（一）国际民商事关系的特殊性决定了为公平、有效的实现其法律调整在许多情况下适用外国法是必要的；在有些情况下适用外国法反而对本国当事人有利。如在中国轮船与希腊“神皇号”轮相撞案中，适用外国法就更有利于中国当事人。,【,案例回放,】1973,年我国一轮船与希腊“神皇号”轮在马六甲海峡相撞，造成对方,480,万英镑、我方,50,万英镑的损失。希腊轮在新加坡对我轮提起了诉讼。在协商过程中，对方提出按过失分摊，各负,50%,的损失。这样我方应赔偿对方,215,万英镑。后经查明事实，对方的责任大于我方，如希腊轮按,70%,、我轮按,30%,承担责任，我方仍要赔偿对方,109,万英镑。最后我方提出应该适用新加坡法律，因为碰撞发生在新加坡海域，案件又在新加坡法院审理，而根据新加坡法律关于,船东责任限制,的规定，我轮终于以赔偿对方,32,万英镑结案。,关于船东责任限制,是为了鼓励船东从事航海事业，对船东的责任予以适当限制的制度。船东对一定范围内的索赔只承担限制内的责任，对超出部分则不予负责。享受此权利须有一定条件，即需要承担责任的损失不是由船东故意造成的。船东责任限制为各国法律所普遍接受，但在具体规定上存在差别，因此专门制订了有关国际公约，即,1957,年海船船舶所有人责任限制公约,及,1976,年海事索赔责任限制公约,，以保证法律的统一适用。,（二）从国际民商事纠纷的解决和判决的执行来看，在某些情况下适用外国法是必须的。如对于处于外国的所有权的争议，只有适用该外国法才能有效的解决该争议，再如对外国人国籍的确定，也只有适用外国的国籍法才是合适的。,（三）外国法的适用实际上是各国主权和法律协调的结果，它受到国际法对等或互惠原则、公共秩序保留等共同准则的支配，一国适用外国法与该外国适用其本国法有着内在联系，而外国法的适用正是相互尊重主权的必然结果。,（四）一个国家同意有条件的适用另一国的法律并不违背国家主权原则，因为它是根据本国的冲突规范的援引而适用的，所以，这正是国家主权原则的运用。,二、世界范围内的国际私法立法史,（一）国内立法史,世界上最早的国际私法的成文规范出现在中国唐朝,永徽律,.,名例篇,“,诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论,。”,在欧洲，最早在国内法中规定国际私法规范的是,1756,年的,巴伐利亚法典,和,1794,年的,普鲁士法典,。但对后世国际私法产生更大影响的还是,1804,年的,法国民法典,。,拿破仑和,法国民法典,1804,年的,法国民法典,关于国际私法的规定有以下三个特点：,1.,在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为,国籍国法,（即本国法）,2.,大量采用,单边冲突规范,；,3.,在立法模式上采取,分散式,。,从,19,世纪末到,20,世纪，出现了专编专章式甚而是法典式的立法模式，意味着国际私法的国内立法有了新发展，主要表现在：,1.,国际私法的调整范围进一步扩大，规定愈趋详细明了；,2.,法律选择的灵活性增加。比如在立法中大量采用双边冲突规范和选择适用的冲突规范，更为重要的是一些新的法典把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想大加强调。,（二）国际立法史,1.,统一国际私法的国际组织及其成就,海牙国际私法会议；泛美会议；国际联盟和联合国；联合国贸易法委员会。,2.,当代国际私法统一化运动的特点,（,1,）内容上，工作重心转移；,（,2,）地域上，正从区域性向全球性方向发展；,（,3,）在统一国际私法进程中，法系之间传统的对立和差异不断得到协调和缓解。,首先,表现为两大法系理解属人法的尖锐对立得到一定程度的调和。如,1955,年,关于解决本国法和住所地法冲突的公约,；,其次,，在死者遗产继承的法律适用上，,1989,年海牙,死者遗产继承法律适用公约,在协调“同一制”和“区别制”上，也取得了令人瞩目的成就；,再次,，过去仅在某一法系国家存在的制度，在国际私法的相关公约中，在一定条件下也为其他法系国家所接受（如信托制度、隐名代理等）；,在程序法上,，各国之间也大都采取求同存异的态度。,隐名代理,，又称间接代理。指在代理关系中，被代理人隐名，直接由代理人与客户签订合同，如电器产品的代理商制度。 如果被代理人的产品给买受方造成损失，则被代理人显明，承担法律责任，代理人也要,承担连带责任,。当被代理人无力赔偿或无法赔偿，由代理人垫付。隐名代理是普通法上代理理论的特色，是相对于显名代理而言的。它与大陆法系代理理论中的间接代理相近似。,信托,是一种特殊的财产管理制度和法律行为，同时又是一种金融制度，信托与银行、保险、证劵一起构成了现代金融体系。信托业务是一种以信用为基础的法律行为，一般涉及到三方面当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。,第二节 中国的国际私法历史,一、中国国际私法的立法史,永徽律,.,名例篇,中的“诸化外人”法条，是世界上最早的国际私法的成文规范；,1918,年北洋军阀政府时期的,法律适用条例,，是中国历史上第一部国际私法立法；,第十一届全国人大常委会第十七次会议于,2010,年,10,月,28,日表决通过了,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,，并自,2011,年,4,月,1,日起施行。,涉外民事关系法律适用法,十大亮点：,完成了我国冲突规则的系统化和现代化,最密切联系原则占有重要位置,赋予了当事人意思自治原则突出地位,创新性地以经常居所为主要连结点,注重保护弱方当事人的合法权益,平等地对待国内外法律的开放态度,国际私法总则规定颇具特色,第一次明确规定某些法律的直接适用,部分解决不同冲突规则间的关系问题,条文简约，文字洗练，言简意赅,二、中国国际私法的学说史,唐律疏议,对“诸化外人”法条虽有注释，但远非系统的理论研究。“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”（宋,.,汪大犹）；,清末至民国年间，国际私法书籍缺乏独创性，多属介绍性质，多承袭或转述德、日、法等国的国际私法理论与学说，且内容与体系几成一律，十分单薄；,新中国国际私法在,20,世纪,80,年代以前完全取法于前苏联的学说与著作，强调社会制度和意识形态的对立对国际私法的影响，存在简单化倾向；,改革开放后的中国国际私法之理论研究初步繁荣，成就卓著。表现为：,1.,较高水平的国际私法学术专著、高校教材及译著和参考资料相继问世，公开发表的具有创见的学术论文日益增多；,2.,逐渐形成中国国际私法理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要标志。,3.,中华人民共和国国际私法示范法,（简称,示范法,）的公开出版。,示范法,简介,1987,年,10,月，全国国际私法教学研讨会在武大召开，会上正式成立了中国国际私法研究会（后改名为学会）。中国国际私法学会经过近七年的努力，几易其稿，,2000,年终于拟定了,中华人民共和国国际私法示范法,，并由法律出版社正式出版发行。“本示范法由中国国际私法学会草拟，是学术性的，仅供立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用。”,示范法,共分为五章，分别为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则。,示范法,主要有以下特点：,1.,采取法典的立法模式，顺应了国际私法立法的世界潮流；,2.,内容比较全面，弥补了当时中国国际私法不但零星分散而且存在空白和盲点的不足；,3.,在立法的指导思想上具有一定的超前意识。,韩德培（,19112009,）,一、个人简介：,著名法学家、法学教育家，国际法研究所名誉所长，中国国际法学会名誉会长、中国国际私法学会名誉会长、“新中国国际私法学的一代宗师”、“中国环境法学的开拓者和奠基人”、“中国法学界的镇山之石”，获美国密苏里州首府堪萨斯市市长授予的“荣誉市民”称号、,中国大百科全书,“,当代中国的法学人物”专条之一,青年时代，曾先后到多伦多大学、哈佛大学留学，,1946,年应我国著名国际法学家、时任武大校长周鲠生教授之邀，毅然回国效力，“成为美丽的珞珈山最高寿的镇山之宝 ”。,文革遭受迫害。平反后，经时任武大校长的刘道玉再三邀请（同时北京大学也多次抛来了橄榄枝，希望韩老去北大任教），韩老出山重建武大法律系，网罗了姚梅镇、马克昌、张泉林等大量优秀人才。并于,1980,年建立起全国综合性大学中第一个国际法研究所，,1981,年又建立起中国乃至亚洲唯一的、同时也是整个亚太地区最大的环境法研究所。武汉大学法学院的重建过程是以韩老为核心而进行的。,2009,年,5,月,29,日晚,9,时，一代法学泰斗与世长辞。武汉大学于,2009,年,11,月隆重举行“韩德培教授百岁华诞暨武汉大学法科恢复重建,30,周年庆祝活动”,二、主要学术观点,（一）创立现代国际私法的理论体系。对于国际私法的范围和体系，韩德培强调用发展的观点，结合国际民商事关系的现状和发展趋势，明确提出调整国际民商事关系的统一实体法是现代国际私法不可缺少的一部分。,（二）正确评估冲突规范的前途和作用。对于冲突法的发展前景，韩先生认为，冲突法不象实体法规范那样明确、具体，而保留一定的灵活性，这不但不是它的缺陷，而且可以说正是它的特点与优点之所在。各国可以采取不同的方法对冲突规范进行改进，而西方国家对冲突规范采取“软化处理”的潮流值得中国学者密切关注。,（三） 论述国际私法的发展趋势。韩先生通过广泛深入的研究当代国际私法的晚近发展，高度概括和论述了国际私法的若干发展趋势：,1.,传统的“分配法”框架与重视政府政策和实际结果相结合的趋势；,2.,冲突法与实体法相结合的趋势；,3.,公法与私法相结合的趋势；,4.,偏重适用内国法和国际私法的法典化、国际化的趋势。,（四）设计解决中国区际法律冲突的方案。讨论了中国区际法律冲突的产生和特点，探讨了解决中国区际法律冲突的途径和步骤，并从总则、识别、反致、外域法内容的查明、公共秩序、法律规避、属人法、合同关系的法律适用、物权关系的法律适用等方面对未来的中国区际冲突法作了一些设计。,（五）探索中国国际私法的立法体系。在中国确立建立社会主义市场经济体制的初期，韩先生立即提出应该重构中国的国际私法立法体系。,示范法,是以韩先生为首的中国国际私法学界集体智慧的结晶，是中国法学界第一部完全由学术研究团体起草的,示范法,。,（六）倡导比较国际私法的研究。在九十年代初期，韩先生提出要组织力量对不同国家的国际私法进行系统、深入的研究，以便开展国际私法的比较研究，为中国国际私法的完善作充分的理论准备。与此同时，韩先生对美国冲突法、海牙国际私法会议和欧盟国际私法作了深入的研究。,