《国际私法》课件3第三章国际私法的历史

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,第三章 国际私法的历史,第一节 国际私法的萌芽,第二节 法则区别说时代,第三节 近代国际私法,第四节 当代国际私法,第五节 中国国际私法的历史发展,第一节 国际私法的萌芽,一、罗马法时代,“市民法”与“万民法”,二、种族法时代,极端的属人法时代,三、属地法时代,极端的属地法时代,第二节 法则区别说时代,一、意大利的法则区别说,二、法国的法则区别说,三、荷兰的法则区别说,一、意大利的法则区别说,（一）历史条件,（二）代表人物及主要观点,代表人物：巴托鲁斯,早期注释法学派,后期注释法学派,查士丁尼法典首篇中的一段,文字“,希望受我,主,仁慈,统治,的所有民族都生活在使徒圣彼得赐予罗马人的宗教中”,理论形成过程,推导：,既然罗马皇帝只能为其臣民立法，那么意大利城邦的立法权也必须受到同样的,限制,法律,有它自身的适用范围，法律冲突问题可通过认定法律的适用范围而得到解决,。,探索：法的域内效力与域外效力,本,城邦的法则能否适用于身处域外的本城邦的公民，即本城邦的法则对本城邦公民是否具有域外效力；另一方面，本城邦的法则对外城邦公民是否具有,域内效力,（受法院地国法律支配）？,分类与结论,分类：,对城邦的法则进行分类，指出不同类型的法则具有不同的适用范围,。,结论：,人法,适用于,本城邦的公民,，,具有域外效力,物法,只,具有域内效力,。,混合法则,涉及行为的法则,主要指本城邦内订立的合同,适用本城邦法则。（,?,）,具体冲突法规则,1,关于人的权利能力和行为能力依其属人法（住所地法）；,2,法律行为的方式适用行为地法；,3,侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；,4,不动产物权依物之所在地法,5,遗嘱的成立要件依立遗嘱地法；,6,无遗嘱继承依遗产所在地法；,7,程序问题依法院地法。,（三）影响和评价,意大利“法则区别理论”的形成最终标志着国际私法的,诞生,巴托鲁斯被后世誉为国际私法的鼻祖。,最早提出的,法律,的域内效力、域外效力这一法律冲突的根本性,问题,；,首,次站在普遍主义立场（双边的立场）上研究法律的适用问题，为适用外国法提供了理论依据，同时使国际私法在性质上具有了国际性。,巴托鲁斯所提出的冲突规则，对国际私法的发展产生过重大影响，其中的有些规则，如“法律行为方式依行为地法”、“不动产物权依物之所在地法”等，至今仍然被各国采用,。,开创了法律选择的单边主义方法,实体规则的适用范围,法院地实体规则的空间或属人的效力,范围,。,缺陷,人,法、物法和混合法的,区,分缺乏科学性。,“英国长子继承案,”,只,简单地借助于法则的表面,措词,。,主要涉及的是人的能力及不动产纠纷方面的问题,区际法律冲突。,二、法国法则区别说,（一）,历史,条件,（二）代表人物和主要,观点,杜摩兰,“意思自治”,原则,达让特莱,绝对的,属地,原则,（三）影响和评价,杜摩兰的“意思自治”原则,他,认为，在契约关系中，当事人可以自主选择契约关系所应适用的习惯法，即使当事人在契约中未做出明示选择，法院也应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律,。,（默示的意思自治）,对,国际私法的理论与实践产生了重大影响，当今，几乎所有的国家都将“意思自治”原则作为选择契约准据法的基本原则,达让特莱,绝对的,属地原则,法则三分法。,“习惯原则上是属物的，因此，如果对某一法律的归类产生疑问，就应该将它归为属法法则，而对属人法则则应该进行狭义的解释属人法则只限于人的身份和能力只要涉及不动产，就应该适用不动产所在地法，即属物法则。那种既涉及人又涉及物的法则，自然从属于属物法则。,”,适用外国法仅是一个例外。,三、荷兰的法则区别说,（一）历史条件,（二）代表人物,（三）影响和评价,（二）代表人物及主要观点,胡伯的国际礼让说：,罗马法与现行法,的第二编“法律冲突”中提出了著名的三大原则：,（,1,）一国法律只能在该国领域内适用，并约束在该国领域内的全体臣民，但在其领域范围外则无效。,（,2,）凡居住在一国领域内的人，无论其为永久居住还是暂时居住，均为该国之臣民；,（,3,）各国为了“礼让”起见，应尊重他国法律，在不妨害本国主权及其臣民利益的限度内，可允许他国法律在本国领域内保持其效力，并准予适用。,影响和评价,提出适用外国法的新的理论,基于,国家间的“礼让”，是一种国家间的彼此尊重,，,承认外国法的域外效力置于国家关系和国家利益的基础上加以,考察,。,国际习惯法。,这一理论使国际私法性质上出现了从普遍主义到特殊主义国家主义的,倒退,。,该理论在,19,世纪先后传入英国和美国，对英美学者产生了重大影响，并构成了英美国际私法学的基石。,第三节 近代国际私法,一、萨维尼的法律关系本座说,二、斯托雷的“礼让说”,三、孟西尼的“国籍主义”,四、戴西的“既得权说”,一,、萨维尼的法律关系本座说,（一）主要观点,萨维尼主要著作为,现代罗马法体系,（,1849,年）,。,该书共八卷,，,第八卷,论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围创立,的著名的“法律关系本座说”。,萨维尼从普遍主义的立场出发，认为涉外民事法律关系应适用的法律，只应是各该涉外民事法律关系依其本身性质有“本座”所在地的法律,。,法律关系之“本座”,法律适用问题就是要解决,“,我们的研究目的是要寻找到一个人同一个特定场所的联系，以及一个人同一个特定法域的联系，因而我们必须转而注意各类法律关系，为此我们须确立一个人与一个确定场所一个特定法域的联系我们可以说是去为每一种法律关系寻找一个确定的本座于是整个问题就是为每一种法律关系（案件）寻找其本质上所属的地域（法律关系本座所在地）,。,”,法律关系本座说,任何法律关系都有适合其性质的“本座”，一个特定的空间。解决法律冲突的方法应先分析法律关系的性质，并按其性质予以分类，找出其“本座”，再依其“本座”确定应适用的法律,。,各涉外民事关系应适用的法律，只应是依其本身的性质确定的其“本座”所在地的法律。,各法律关系之本座,（,1,）关于人的法律,关系,其身份及能力应以其,住所地为其“本座”。,（,2,）关于物的法律关系,，物,之所在地便是物权关系的“本座”,。,（,不动产,、,动产,）,（,3,）关于债的法律关系，分契约之债和侵权之债,。,前者,应适用契约履行地法，后者应适用损害结果地法,。,（,4,）关于继承法律关系，遗产继承的本座法应是被继承人死亡时的住所地法。,（,5,）关于婚姻家庭法，他主张婚姻关系的本座法应是作为一家之长的夫之住所地法。,（,6,）关于法律行为方式，适用“场所支配行为的”原则，以行为完成或实施地法为本座法。,例外,外国法的排除：,第一，如果依照法律关系的本座指示适用的某一外国法律违背了内国具有绝对强制性的法律，例如内国禁止重婚的规定，则在任何情况下都不得适用该外国法；第二，对于内国不承认的外国制度,予以排除。,公共秩序保留,（二）理论基础,他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。,多元法律体系之上共存一个“法律共同体”,基督教和罗马法是组成西方各民族共同性的两个因素。,国际私法的基础：平等多元法律体系及之上存在“法律共同体”。,国际私法之目标,实现“国际范围内判决一致性。,无论案件在何国提起，最后都将适用同一个法律体系的实体规则。,所有法律体系所普遍追求的目标。,也称为冲突正义。,（三）影响和评价,影响：,（,1,）结束了法则区别说长达五百年的统治。,该学说从分析法律关系的性质入手来研究各种性质的法律关系应当适用什么地方的法律，摆脱了确定法律属人性还是属物性的困境，从而另辟了一种与法则区别说的研究方法截然相反的研究方法。,他给冲突法留下的遗产被称为“哥白尼革命”。,（,2,）大大推动了欧洲国际私法成文法立法,（双边冲突规范）。,（,3,）,它是当今流行的“最密切联系”原则的直接理论源泉。,（,4,）在新基础上使国际私法回归到普遍主义。,（,5,）不足“国际法律共同体”,（,6,）本座确定的连结点：机械简单。,评价,法律选择的单边主义方法与多边主义方法,他,提出,解决法律冲突问题有两个不同的出发点：一是法律规则的效力范围是什么；二是法律关系受什么法律支配。,单边主义：,为法律规则寻求对应的它所支配的法律事实,（法律关系）。,多边主义：,为法律事实,（法律关系）,寻求对应的它受支配的法律规则。,法律关系,+,连结点,+,特定国家或地区的法律体系,连结点,：法律关系,法律事实,最重要最能体现法律关系总体特征的法律事实,所在地,“本座”,只要存在一个相对成熟的私法体系，就可为该私法体系的每一类法律关系构建冲突规则，与实体法相呼应。为解决一切法律冲突提供了可能性。,多边主义的法律选择规则是中立的、不偏不倚的法律规则。多边主义方法为多元法律体系的平等确立了稳固的制度基础。,克服了单边主义法院地法优先主义的倾向。,多边主义的主要特征之一：“立法管辖权选择规则”；而不是查明内容的具体实体规则。,单边主义更侧重实体规则,立法目的，政府利益。,冲突正义的核心内容：平等多元法律体系下“判决结果的一致”。,二、斯托雷的“礼让说”,斯托雷（,Story,，,1779,年,1845,年）是美国最高法院的法官，哈佛大学兼职教授，是英、美国际私法学的奠基人，他的冲突法评论（,1834,年）一书至今仍是英美国际私法的经典著作之一。,斯托雷的“礼让说”：,第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。,他认为，为了发展和促进国家间的贸易交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。,判例分析方法；对法律关系分类的基础上确定其适用规则。,三、孟西尼的“国籍主义”,孟西尼（,Mancini,，,1817,1888,）是,19,世纪中叶意大利的一位政治家，也是著名的国际法和国际私法学家。,1851,年，孟西尼在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说,。,孟西尼的“国籍主义”,（,1,）国籍原则。也称本国法原则，是指国籍、当事人和主权三者构成法律选择的基础，其中以国籍最为重要。人的身份、能力、亲属关系、继承关系等，应当适用当事人的国籍国法。,（,2,）主权原则。亦称公共秩序保留原则，,如果适用外国法（当事人本国法）违反法院地国的公共秩序就不予适用，而适用法院地法。,（,3,）自由原则。又称意思自治原则，合同的法律关系，应当适用当事人选择的法律。,影响,19,世纪以前，人们一直认为属人法为当事人的住所地法，但后来在法国民法典和孟西尼所倡导的国籍原则的影响下，属人法逐渐形成有国籍法和当事人住所地法这两种不同的理解，形成了国际私法上的两大主义的对立。,导致判决一致的想法不可能实现。,身体力行，推动国际统一冲突法公约的形成。,四、戴西的“既得权说”,戴西（,Dicey,1835,1922,）是英国牛津大学的法学教授，,是,英国的国际私法学派的代表人物。他在,1896,年出版的法律冲突论中，提出了“既得权说”,。,该学说从法律的严格属地性出发，认为内国法院既不能直接承认和适用外国法，也不能直接承认和执行外国的判决。然而，为了保障涉外民商事法律关系的稳定性，对于根据外国法有效取得的权利，内国应当予以承认和保护，但与内国公共政策、道德原则和国家主权相抵触者除外。,戴西既得权说的主要内容,（,1,）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；,（,2,）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；,（,3,）但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；,（,4,）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；,（,5,）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力。,影响和评价,既得权说,的积极意义：,要保证国际民商事交往的顺利进行，内国就必须保护当事人依外国法有效取得的权利。,影响：第一次,冲突法重述（,1934,年），就将此学说作为该书的理论基础,。,缺陷：,该学说一方面支持内国不承认外国法的域外效力，另一方面又要求内国保护根据外国法创设的权利，这就在逻辑上自相矛盾了。,第四节 当代国际私法,美国冲突法革命前夜,第一次,冲突法重述,（比尔）,美国的多边主义方法,传统冲突法,萨维尼多边法律选择规则,之反思,美国的多边主义方法,适用外国法的依据,接受了戴西的既得权理论,权利产生于构成诉因所必需的最后一个行为的发生地,最后行为理论,构建了法律选择的普遍原则,与萨维尼法律关系“本座说”本质相同。,第一次冲突法重述,基本理论和基本方法。,对多边冲突规则的形式上的批判,法律关系,+,连结点,+,特定法律体系,连结点：本座说,最能体现法律关系总体特征的法律事实,（最密切联系）,唯一的事实,最后行为说,唯一的事实固定于最后行为发生地。,规则的形式主义：只认定某些因素是相关的，而视其他因素的相关性。,冲突规则比其他领域的法律规则（法律规范）更加形式主义和更加抽象。,对冲突规则内容的批判,法律选择的本质：适当的法律与适当的结果。,冲突规则只解决了选择适当的国家（法律）,哪一国家对特定争议有立法管辖权。,传统的冲突规则致力于把法律问题分配给不同的立法管辖区域而不是公正地审判案件。,（一）库克的“本地法说”,库克是美国实证主义法学家，于,1942,年在出版的冲突法的逻辑与理论基础一书中,对,既得权说进行否定性的批判的同时，,提出并系统论证了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。,他认为内国法院适用或承认和执行的，不但不是外国的法律，而且也不是依外国法创设的权利，而只是由它自己的法律所创设的权利，即内国的权利，本地的权利。,实际上是对外国法律采取一概否认的态度。该学说过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用外国法截然对立起来。,（二）柯里的“政府利益分析说”,1963,年，柯里出版了冲突法论文选集，提出了“政府利益分析说”。,对传统多边主义法律选择方法进行了形式及内容的批判。抛弃冲突规则，从实体规则内部含有的立法政策及相关州在实现这些立法政策时所具有的利益出发，进行法律选择。,立法者制定某一法律规范的目的，是为了通过适用该法律规范而促使政府的某一特定政策得到实现。,利益一词有两方面的含义：（,a,）某项政府政策；以及（,b,）拥有政府政策的州和交易、当事人或诉讼之间存在适当的联系。,已婚妇女缔约案。,在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。,柯里的政府利益分析说揭示了法律冲突的本质乃各国利益的冲突，在美国法学界和司法界引起了强烈的反响。柯里主张尽可能地适用法院地国法律。尽管，他的学说在美国很有影响，但由于其否定了国际私法几百年间形成的冲突规则，因而受到了许多学者的反对。,（三）卡弗斯的“优先选择原则”,卡弗斯，哈佛大学国际私法教授。他于,1933,年在,哈佛大学法学评论,上发表一篇题为,法律选择过程批判,一文，对传统法律选择进行了批判,“管辖权选择”,主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。,他认为，法律适用应遵循两条标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面的问题：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。,利弗拉尔的“法律选择五点考虑”,利弗拉尔是美国国际私法教授。,1966,年，利弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：,（）结果的可预见性。利弗拉尔认为，无论是内国法院还是外国法院审理涉外案件，判决结果的一致性和可预见性一直是国际私法理论所追求的一个主要目标。,（）维持州际秩序和国际秩序。,（）司法任务的简单化。,（）法院地政府利益的优先。,（）适用较好的法律规范。,利弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中影响较大，不着眼于分析各种各样的冲突情况去建立一种理论体系，而是试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。,富德、里斯的“最密切联系说”,“最密切联系说”主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。,富德法官深受启发，,1954,年纽约州最高法院审理“奥廷案”时，富德阐述了“最密切联系说”的基本观点，并运用“重力中心地”、“关系聚集地”这样的概念，取代传统的“契约缔结地”、“履行地”等单一标志确定准据法的方法。,1963,年在纽约上诉法院审理“贝科克案”中，富德又一次运用“最密切联系说”，选择与侵权行为有最密切联系的纽约州法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例中机械地照搬“侵权行为地法”的传统做法，从而形成“贝科克案”系列,。,美国法学家里斯依富德“重力中心地”、“联系聚集地”等见解，通过对大量案例的整理和研究以及对各种学说的比较和分析，他提出了一个指导法院审判实践的“最密切联系”的新概念，并作了较完整的表述，据此，拟定了美国第二次,冲突法重述,，成为美国冲突法的法律选择的基本原则。,艾伦茨威格的“法院地法说”,艾伦茨威格通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。,巴迪福的“协调论”,巴迪福（,19051990,）是当代法国国际私法的代表人物，他于,1956,年出版了,国际私法之哲学,一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。,克格尔的“利益论”,克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于,20,世纪,60,年代提出了“利益论”的学说，主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创立了“利益法学”，并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响,。,弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”,弗朗西斯卡基斯是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于,1958,年用法文发表了,反致理论与国际私法的体系冲突,一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。,他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。,第五节,中国国际私法的历史和现状,中国唐代就出现了法律适用规范，但由于其后的漫长的闭关自守封建统治，中国的国际私法没有得到发展。新中国成立后，尤其是改革开放后，民法民诉法及许多法律法规初步构架了我国国际私法规范体系。,（一）世界上最早的国际私法规范,公元,651,年唐朝的永徽律“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”,（二）北洋政府的第一个国际私法单行法规,1918,年,法律适用条例,（三）新中国成立后的三十年停滞、改革开放后初步形成国际私法规范体系。,我国国际私法长期落后的主要原因,1,、虽在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展，涉外民商事关系很不发达。,2,、鸦片战争后沦为半封建、半殖民地社会，主权不完整，,1918,年的,法律适用条例,没有实际意义。,3,、新中国成立后，外来的封锁和内在的闭关，涉外民商事关系仍得不到发展。,