《国际私法》课件第四章 冲突规范（

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第四章 冲突规范（二）,第一节识别,第二节 反致,第三节 法律规避,第四节 公共秩序保留,第五节 外国法的查明,第一节 识别,一、识别的概念,定义：是指依据一定的法律观念，对发生争议的法律事实进行分析和定性，将其归于特定的法律关系的范畴，从而确定应援引何种冲突规范的法律思维过程。,识别的对象：冲突规范中的“范围”,识别的目的：直接目的和间接目的,【,案例,】,1908,年英国奥格登案,一住所在法国的,19,岁法国男子未经父母同意在英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该男子以自己结婚未经父母同意因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决。其依据是法国规定“未满,25,周岁的子女未经父母同意不得结婚”。后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。在本案中，该英国男子以他与该英国女子结婚时他还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。,英国法院根据英国的法律观念将法国法中“须经父母同意”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“,婚姻形式依婚姻举行地法,”这一冲突规范适用英国法，而英国法中并无上述限制性规定，故该男子胜诉。如果英国法院根据法国的法律观念将“须经父母同意”识别为结婚能力问题，就会适用英国法中另一条冲突规范,-“,婚姻能力适用当事人住所地法,”，即法国法，而法国法中刚好有上述限制性规定，那么法院会判决该男子败诉。,二、识别冲突的产生原因,（一）不同国家的法律对同一事实赋予了不同的法律性质,（二）不同国家对同一冲突规范所包含的概念之内涵理解不同,（三）不同国家的法律往往将相同内容的法律问题分配到不同的法律部门,三、识别冲突的解决（识别的依据）,（一）法院地法说,（二）准据法说,（三）分析法与比较法说,（四）个案识别说,四、我国相关规定,涉外民事关系法律适用法,第,8,条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”,【,练习,】,1.,下列属于识别的问题有哪几项？,A.,判断未留遗嘱的死亡人生前赠送财产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为,B.,判断配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题,C.,在确定婚姻关系是否成立的案件中，判断再婚者与前妻或前夫是否已经离婚,D.,妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份法的规定,答案：,ABD,2.,丈夫,A,为马来西亚人，妻子,B,为英国人。丈夫,A,在中国逝世后，妻子,B,要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其丈夫的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？,A.,二级识别,B.,识别,C.,法律适用,D.,先决问题,答案：,B,3.,希腊人西蒙在荷兰经营产业，后因意外事故在荷兰去世，其子女向希腊法院提起继承之诉，要求继承其在荷兰的产业。希腊冲突法规定动产继承依属人法，荷兰冲突法规定不动产继承依不动产所在地法，两国冲突规范规定的内容相同。希腊法院在审理时查明，该产业属于动产还是不动产在荷兰和希腊界定不同，希腊法院依本国法将该产业归入动产，希腊法院对该产业的认定行为属于？,A.,二级识别,B.,先决问题,C.,法律适用,D.,识别,答案：,D,第二节 反致,一、反致的概念,（一）涵义,首先明确两个问题,：,1.,冲突规范的作用在于援引法律,2.,一国法律既包括实体法，也包括冲突法,【,案例,】,福果案,福果是一出生在巴伐利亚的非婚生子，幼年随母移居法国，直到,68,岁时未留遗嘱而死亡。其时其母其妻已先他而去，且无子女。其旁系亲属在法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。根据法国冲突法，继承适用死者的本国法即巴伐利亚法，而巴国的继承实体法认为本案中的旁系亲属拥有继承权。但法国法官认为，本国冲突法指定的巴国法律包括巴国的冲突法，而巴国的冲突法规定继承适用死者的住所地法即法国法，而法国法认为本案中的旁系亲属并无继承权因此判定该笔存款系无人继承财产 ，收归国库。,（二）种类,1.,一级反致（直接反致、狭义的反致）,2.,转致,3.,间接反致,4.,双重反致,（三）反致的产生条件,1.,主观条件：法院地国认为根据本国冲突规范所援引的外国法律既包括外国的实体法也包括外国的冲突法,2.,法律条件：所涉各国对同一涉外民事法律关系规定了不同的连结点,3.,客观条件：致送关系的存在,【,练习,】,1.,塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于,1988,年死亡，塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院依照本国冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范之规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？,.,一级反致 ,.,间接反致,.,转致,.,双重反致,答案：,B,2.,具有丹麦国籍的路易斯在日本居住期间死亡，路易斯的亲属要求继承其遗留在日本的不动产并诉讼到日本法院。日本法院按照本国的冲突规范本应适用路易斯的本国法即丹麦法。但丹麦冲突规范规定应适用不动产所在地法律即日本法律。此时日本法院适用自己本国法律的行为属于？,A.,直接反致,B.,间接反致,C.,转致,D.,双重反致,答案,:A,3.,一位住所在奥地利的挪威公民在法国去世并在中国留有遗产。法院地国法国的国际私法规定，继承适用被继承人死亡时的本国法。而挪威国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配。若法国法院承认转致，则应适用下列何种法律？,A.,挪威法,B.,奥地利法,C.,法国法,D.,中国法,答案：,B,4.,依法国规定，不动产的法定继承依不动产所在地法，而依德国规定，不动产继承依死者本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。如一德国公民死于法国并在法国留下不动产，为此不动产的法定继承发生争论，其结果是,A.,在法国起诉会发生反致,B.,在德国起诉会发生反致,C.,在两国中任何一国起诉都会发生反致,D.,在两国中任何一国起诉都不会发生反致,答案：,D,二、反致制度的相关理论和实践,（一）理论上的分歧,反对者的理由,：,1.,采用反致有损内国的立法主权,2.,采用反致于实际不便,3.,采用反致会导致恶性循环,赞成者的理由,：,1,.,采用反致有利于维护外国法律的完整性,2.,采用反致无损本国主权，反而可扩大内国法的适用,3.,采用反致在一定程度有利于判决结果的一致,4.,采用反致可得到更合理的判决结果。,（二）反致制度立法和实践的特点及趋势,1.,在反致的适用范围上各国趋于一致,各国普遍在,属人法,所调整的法律关系中采纳反致，而在,合同、侵权、法律行为有效性,等领域一般不采用反致。,2.,在被各国普遍采纳的同时，弱化的趋势也很明显,更为灵活的现代冲突法规则,国际私法统一化运动,本国法主义和住所地法主义的冲突之缓解,三、中国法律对反致的规,定,基本态度：不接受,涉外民事关系法律适用法,第,9,条,：,涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,最高人民法院,2007,年,关于审理涉外民事或商事合同纠纷法律适用若干问题的规定,第,1,条规定：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法或程序法。,1.,甲国公民马克在甲国购买了由中国某企业生产的电动车,在甲国使用的过程中因电动车质量问题导致马克腿部骨折。马克以人身损害赔偿为由向中国生产商的营业所所在地法院提起诉讼。依照中国,法律适用法,的规定，侵权责任适用侵权行为地法律。而依照甲国冲突规范，侵权行为造成的人身损害赔偿问题，适用侵权行为人营业所所在地的法律。我国法律应适用何法律处理该案？,A.,适用甲国法,B.,适用中国法,C.,法院采用反致,D.,法律适用法,中的,“,侵权行为地法律”既包括侵权行为地的实体法，也包括侵权行为地的冲突规范,答案：,A,2.,经常居所,在甲国的中国籍人李西在甲国死亡并未留有遗嘱，其在甲国和中国均留有房产和存款。其在中国的儿子为继承其遗产诉诸中国法院。甲国冲突规范规定：动产的法定继承适用被继承人本国法，不动产继承适用不动产所在地法。请问中国法院在确定法律适用的问题上，下列哪一选项是正确的,？,A.,动产和不动产继承均适用甲国法,B.,动产与不动产继承均适用中国法,C.,不动产继承适用甲国法，动产继承适用中国法,D.,不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用甲国法,答案：,D,法律适用法,第,31,条：,法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。,第三节 法律规避,一、法律规避的概念,（一）定义,也称“法律欺诈”，指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的动机，通过改变或制造新的连结点的方法，以避开本应适用的某国强行法，并使得对自己有利的另一法律得以适用的一种逃法或脱法行为,。,（二）构成要件,1.,主观要件,：,直接故意,2.,对象要件,：,强行法,3.,方式要件,：,改变或制造新的连结点,4.,结果要件,：,既遂,【,案例,】,鲍富莱蒙王妃离婚案,19,世纪法国王子鲍富莱蒙的王妃原为比利时人，与王子结婚后取得法国国籍。后来她想离婚而同一罗马利亚王子结婚，“离婚问题依当事人的本国法”，但,1884,年的法国法律是禁止离婚的。于是该王妃移居到德国并取得德国国籍，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马利亚王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国最高法院申请宣告其妻子加入德国国籍以及离婚、再婚均无效。,二、法律规避制度的相关理论和实践,（一）理论上的分歧,法律规避是一个独立问题还是公共秩序保留的一部分？,中国的大部分学者认为法律规避是一独立问题，理由在于两者有着明显区别。,区别体现为,：,1.,发生原因不同,2.,保护对象不同,3.,行为性质不同,4.,后果不同,5.,地位和立法表现不同,（二）法律规避的效力（立法实践）,从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情形：,1.,规避内国法无效，规避外国法有效,2.,仅仅规定当事人规避内国法无效,3.,所有法律规避行为均无效,三、中国对法律规避的态度,司法解释（一）,第,11,条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。,最高人民法院,民通意见,第,194,条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。,最高人民法院,关于涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第,5,条规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。,上述规定表明我国“,仅仅规定当事人规避内国法无效,”。,涉外民事关系法律适用法,第,4,条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。,司法解释,（一）,第,10,条：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第,4,条规定的强制性规定：,（一）涉及劳动者权益保护的；,（二）涉及食品或公共卫生安全的；,（三）涉及环境安全的；,（四）涉及外汇管制等金融安全的；,（五）涉及反垄断、反倾销的；,（六）应当认定为强制性规定的其他情形。,1.,（,10.1.81,）根据我国相关法律规定，关于合同法律适用问题上的法律规避，下列哪些选项是正确的？,A.,当事人规避中国法律强制性规定的，应当驳回起诉,B.,当事人规避中国法律强制性规定的，不发生适用外国法律的效力,C.,如果当事人采用明示约定的方式，则其规避中国法律强制性规定的行为将为法院所认可,D.,当事人在合同关系中规避中国法律强制性规定的行为无效，该合同应适用中国法,答案：,BD,2.,（,13.1.35,）中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？,A.,如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法,B.,如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法,C.,应直接适用的法律限于民事性质的实体法,D.,法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引,答案,：,C,从司法解释（一）的内容可见，我国直接适用的法多用于规范经济秩序、保护弱势群体等方面，并非仅限于民事性质的实体法。,故,C,项说法错误。,3.,下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？,A.,当事人有规避法律的故意,B.,当事人是通过变更静态连结点而实现规避法律的,C.,在中国当事人规避外国法律的行为无效,D.,国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果,答案：,AD,第四节 公共秩序保留,一、概念,（一）定义,：,指法院地国根据本国的冲突规范援引某一外国法时，因其,适用的结果,会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度,。,（二）特点,：,1.,符合主权原则，为主权原则所允许,;,2.,内涵不明确，运用时具有较大灵活性和伸缩性,3.,更直接、更彻底地排除外国法的适用（安全阀），且从法律上把不适用外国法的责任推给了外国法,。,二、相关理论和实践,（一）相关理论（何谓“公共秩序”）,1.,大陆法系：,区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有,国际公共秩序,才可以排除外国法的适用；,2.,英美法系,：,具体列举应适用公共秩序保留的情况和条件，反对仅以法律规范的抽象性质作为结论依据。,3.,主观说和客观说,（二）相关实践,立法方式：,1.,直接限制的立法方式,2.,间接限制的立法方式,3.,合并限制的立法方式,司法运作：,1.,区分国内民法中的公共秩序和国际私法中的公共秩序；,2.,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不得与外国公法的排除混为一谈；,3.,对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力；,4.,在排除本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法。,三、中国有关公共秩序保留的立法及实践,（一）相关立法：,涉外民事关系法律适用法,第五条：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”,最高人民法院,关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第,7,条：,适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。,（二）在下列情况下我国可援用公共秩序保留排除外国法的适用：,1.,当适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损国家统一和民族团结时；,2.,当适用外国法有损我国主权和安全时；,3.,当适用外国法违背我国部门法的基本原则时；,4.,当适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则时；,5.,根据对等原则排除外国法。,1.,（,2006.1.39,）世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？,A,我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用,B,在英美普通法系国家中，,“,公共秩序,”,的概念一般表述为“公共政策,”,C,公共秩序保留制度已经为国际条约所规定,D,我国法律中常常采用,“,社会公共利益,”,来表述,“,公共秩序,”,的概念,答案：,A,关于答案,A,错误的解析,司法解释（一）,第,9,条规定：,当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。,此条款说明公共秩序保留制度在满足条件的情况下是可以排除国际条约适用的。,2.,（,13.1.35,）中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？,A.,如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法,B.,如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法,C.,应直接适用的法律限于民事性质的实体法,D.,法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引,答案,：,C,3.1804,年,法国民法典,第,3,条第,1,款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”。这一规定属于公共秩序保留立法中的,A.,直接限制的规定方式,B.,间接限制的规定方式,C.,合并限制的规定方式,D.,以上均不是,答案：,B,4.,下列关于适用冲突规范的制度，说法错误的是,:,A.,对于适用内国冲突规范的错误，我国法律规定不允许上诉，而对于适用外国法本身的错误，是否允许上诉依情况有所不同,B.,我国运用公共秩序保留排除外国法后，采取适用“法院地法”，即适用中国的实体法,C. “,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”指外国法适用的结果不得违背中国的社会公共利益，而不包括外国法律内容本身的违背,D.,公共秩序是一个极为笼统、抽象、不确定的概念，因此应当将其适用限定在一定范围内，我国法律就仅在法律适用方面规定了公共秩序保留制度,答案：,AD,第五节 外国法的查明,一、定义,：,指一国法院根据本国冲突规范援引某外国法时，如何确定该外国法的存在及内容,。,二、相关问题,：,（一）外国法的查明方法,1.,当事人举证证明,2.,法官依职权查明,3.,法官依职权查明，同时当事人亦负有举证义务,（二）外国法不能查明时的解决,1.,直接适用内国法,2.,类推适用内国法,3.,驳回当事人的诉讼请求或,抗,辩,4.,适用与本应适用的外国法相近的法律,5.,适用一般法理,（三）外国法被错误查明时的救济,1.,适用冲突规范的错误,2.,适用外国法的错误,三、我国关于外国法的查明,涉外民事关系法律适用法,第,10,条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。,不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,民通意见,第,193,条：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：,（,1,）由当事人提供,（,2,）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供,（,3,）由我国驻该国使领馆提供,（,4,）由该国驻我国使馆提供,（,5,）由中外法律专家提供,通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律,司法解释,（一）,的规定,：,第,17条,人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。,根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。,第,18,条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。,由上述规定分析出中国关于外国法的查明：,（一）我国关于外国法查明的方法,（二）外国法不能查明时我国的解决方法,（三）外国法被错误查明时我国的救济,允许当事人按照两审终审制上诉加以纠正，并无法律审和事实审之分,。,1.,（,11.1.35,）在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？,A,当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律,B,该案适用的甲国法包括该国的法律适用法,C,不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律,D,不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求,答案：,C,2.,（,13.1.36,）根据,涉外民事关系法律适用法,和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？,A.,行政机关无查明外国法律的义务,B.,查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,C.,无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明,D.,不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据,答案：,B,3.,（,2014.1.98,）根据我国法律和司法解释，关于涉外民事关系适用的外国法律，下列说法正确的是：,A.,不能查明外国法律，适用中国法律,B.,如果中国法有强制性规定，直接适用该强制性规定,C.,外国法律的适用将损害中方当事人利益的，适用中国法,D.,外国法包括该国法律适用法,答案：,A,（答案公布为,AB,）,4.,下列关于外国法查明的说法，正确的是：,A.,我国对外国法的查明只能通过官方途径，而不能由当事人提供,B.,我国对于应当适用的外国法律，可以由中外法律专家提供,C.,当通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用最密切联系的国家的法律,D.,我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，当事人可以上诉,答案：,BD,5.,中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。关于如何查明应当适用的甲国法，下列选项正确的是：,A.,可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,B.,只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,C.,王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定,D.,经各自途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判,答案：,AC,