信用管理-担保法（PPT65页）

,*,Beijing, Sept. 2002 - Page,*,U. Haeberer A&D AS/PT SLC,E,x,c,e,l,l,e,n,c,e,i,n,A,u,t,o,m,a,t,i,o,n,&,D,r,i,v,e,s,:,S,i,e,m,e,n,s,担 保 法,1,第一节 担保法概述,一、担保的概念,担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利益的实现法律措施。法律特征：,1、从属性。担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，,主合同无效，担保合同无效,。,2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。,3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。,主合同解除后,，除,担保合同另有约定的,外,，,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。,2,担保的法律构成,1.主体：包括担保权人和担保义务人.,2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。人身不能成为担保的客体。,3.内容：指担保权的不同属性。,在人的担保中，担保权是一种债权性的请求权；,在物的担保中，担保权是一种物权性的优先受偿权。,3,二、担保的种类（1）,1,、,一般担保,。是指以债务人全部财产担保合同债权的实现。以债务人的财产作为信用基础。,2、,特别担保,。包括人的担保、物的担保和金钱担保。,人的担保又称信用担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了第三人的一般财产或信用作为债权实现的担保。包括,保证和银行担保,。,物的担保包括,抵押、质押和留置,三种方式。,金钱担保指,定金担保,。,3、,反担保,。,4,二、担保的种类（2）,定义：反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其他第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。,方式：债务人提供抵押或质押；其他人提供的保证、抵押或质押。,目的：对抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先获得清偿。,5,三、担保的效力,（一）担保合同的有效条件,1、担保人应当具有相应的民事行为能力，其意思表示真实；,2、担保合同的内容及形式合法。,6,（二）担保合同的无效及后果（1）,担保合同的无效及后果包括以下两种情况：,1,、担保合同因主合同无效而无效。,主合同无效而导致担保合同无效，,担保人无过错的，不承担民事责任,；担保人,有过错的,，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的,1/3,。,2,、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。,主合同有效而担保合同无效，,债权人无过错的,，,担保人与债务人,对主合同债权人的经济损失，承担,连带赔偿责任,；债权人、担保人,有过错的,，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的,1/2,。,7,（二）担保合同的无效及后果（2）,1,、,国家机关,和以公益为目的的,事业单位、社会团体,违反法律规定提供担保的，,担保合同无效,。因此给债权人造成损失的，债务人、,担保人,、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,2,、法人或者其他组织的法定代表人、负责人,超越权限订立的担保合同,，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该,代表行为有效,。,8,（三）担保的效力,1、担保对于担保权人的效力。,在人的担保中，担保权人有清偿请求权；,在物的担保中，有优先受偿权。,2、担保对于担保人的效力。,主要表现为担保人负有担保债权实现的义务。,主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。,3、担保对于被担保人的效力。主要有两个：,第一，担保并不减轻或削弱被担保人的义务。,第二，负有向担保人偿还的义务。,9,四、诉讼和诉讼时效,担保物权,所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在,诉讼时效结束后,的,二年内行,使担保物权的，人民法院应当予以支持。,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。,10,案例1,某林场在所驻地乡政府的保证下,与山东一林业专业户签订了树苗购销合同，并随之签定了保证合同，规定在林业专业户不能偿还贷款时，由乡政府代偿。后林场供给林业专业户树苗 2000棵，价值 10000元。但由于林业专业户经营不善，拒付货款，该林场要求乡政府偿还，但乡政府以,“,国家机关不能担任保证人,”,为由拒不履行义务。,11,案例2,某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。问：,1抵押权是否已成立？为什么？,2. 如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保，应承担什么责任？,12,第二节 保 证,一、保证的概念,保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,13,（二）保证人资格（1）,保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,其他组织主要包括：,（,1,）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；,（,2,）依法登记领取营业执照的联营企业；,（,3,）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；,（,4,）经民政部门核准登记的社会团体；,（,5,）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。,不具有,完全代偿能力,的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，保证责任不能免除。,14,（二）保证人资格（2）,以下单位不能成为保证人：,国家机关。,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。,企业法人的分支机构、职能部门。,企业法人的,分支机构,有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。,企业法人的,职能部门,提供保证的，保证合同无效。,15,二、保证合同和保证方式,（一）保证合同,保证合同应当以,书面形式,订立。,保证人与债权人可以就,单个主合同分别,订立保证合同，也可以协议在,最高债权额限度内,就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。,第三人单方以书面形式向债权人,出具担保书,，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。,主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上,以保证人的身份签字或盖章,的，保证合同成立。,16,（二）保证方式（1）,1、一般保证,有先诉抗辩权，即,主合同纠纷未经审判或仲裁,，并就债务人财产,依法强制,仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：,（,1,）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。,（,2,）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；,（,3,）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行,财产的真实情况,的，债权人,放弃或者怠于行使权利,致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。,17,（二）保证方式（2）,2、连带责任保证,债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保的范围内承担保证责任。,当事人承担一般保证责任的，应当约定，若不约定或约定不明确的，为连带责任保证。,18,（一）保证担保的范围,保证担保的范围包括,主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,。保证合同另有约定的，按照约定。,三、保证期间和保证责任,19,（二）保证期间,1、保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定。,2、未约定保证期间的，保证期间为主债权履行期届满之日起6个月。,3、在保证期间，债权人未对一般保证的债务人起诉或申请仲裁，保证人责任免除。债权人已经起诉或申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。,20,（三）保证责任的承担（1）,1,、保证责任的承担的几个规定,（,1,）保证合同中约定保证人,代为履行非金钱债务,的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。,（,2,）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。,债权人在主合同履行期届满后,怠于行使担保物权,，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内,减轻或者免除,保证责任。,（,3,）主合同当事人双方协议,以新贷偿还旧贷,，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。,21,（三）保证责任的承担（2）,2、保证责任的变动,（1）保证期间，债权人依法将,主债权转让,给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人,承担保证责任,。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,（2）保证期间，债权人许可债务人,转让债务,的，应当取得,保证人书面同意,，保证人对未经其同意转让,部分,的债务，不再承担保证责任。,但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。,（3）债权人与债务人协议,变更主合同,的，应当,取得保证人书面同意,。主合同,数量、价款、币种、利率,等内容变动，未经保证人同意的，如果,减轻债务人的债务,的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果,加重债务人的债务,的，保证人对加重的部分不承担保证责任。主合同,履行期限,变动，未经保证人书面同意的，保证期间为,原合同期间,。,债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,22,案例,1995年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。1996年4月，王某还给胡某2万元。1996年6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未通知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。问：,（,l）,丁某是否负有偿还借款的责任？,（2）丁某应偿还多少借款？,（3）丁某偿还借款后能否向王某追偿？,23,（三）保证责任的承担（3）,3,、保证责任的解除,有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：,（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；,（2）主合同,债权人采取欺诈、胁迫,等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,（3）,主合同,债务人采取欺诈、胁迫,等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实,的。,24,四、保证的其他规定,1、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。,2、法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，,保证人,可以参加破产财产分配，,预先行使追偿权,。,债权人申报债权后在破产程序中,未受清偿的部分,，保证人仍应当,承担保证责任,。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。,3、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中,可能受偿的范围内免除保证责任,。,25,案例2,2001年某市甲厂与某县乙厂签订一份吊车买卖合同,价款15万元，且如一方违约，应支付1万元的违约金、期间甲厂要求乙厂提供担保，乙厂找到丙公司希望提供担保，丙公司与甲厂签定了一般保证的担保合问。后来，甲厂按时发货，但乙厂以吊车质量不合格为由拒绝付款，并全部退还。于是甲厂起诉到人民法院。被告为乙厂和丙公司。法院经过调查，结果为吊车质量合格。问：,（1）乙厂如何承担违约责任？,（2）把丙公司作为被告是否正确？,（3）丙公司是否应承担保证责任？,26,第三节 抵 押,一、 抵押的概念和种类,（一）抵押的概念,抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,27,(二) 抵押的种类,1、不动产抵押,2、动产抵押,3、权利抵押。如国有土地的使用权等。,4、财团抵押。所谓财团，是指由企业的土地使用权、地上房屋、设备、知识产权等财产组成的一种集合的财产。,5、,最高额抵押,。最高额抵押是指具有继续交易关系的当事人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。,28,二、抵押物,（一）抵押物的范围,根据担保法规定，下列财产可以抵押：,1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；,2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；,3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；,4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；,5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；,6、依法可以抵押的其他财产。,29,（一）抵押物的范围（2）,1、以依法,获准尚未建造的,或者,正在建造中的房屋或者其他建筑物,抵押的，当事人办理了,抵押物登记,，该抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。以法定程序确认为违法、,违章的建筑物,抵押的，抵押无效。,2、抵押人所担保的债权,不得超出其抵押物的价值,，超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，,可以再次抵押,，但不得超出其余额部分。,30,（二）禁止抵押的财产,担保法还规定，下列财产不得抵押：,1、土地所有权；,2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；,3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；,4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；,5、依法被查封、扣押、监管的财产；,6、依法不得抵押的其他财产。,31,共有财产设定抵押,按份共有人以其共有财产中,享有的份额,设定抵押的，,抵押有效,。,共同共有人以其,共有财产设定抵押,，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,32,三、抵押合同和抵押物登记,（一） 抵押合同,抵押人和抵押权人应以,书面形式,订立抵押合同。,订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。,该约定的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。,抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。,33,（二） 抵押物登记,当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自,登记之日,起生效。,1、以土地使用权抵押的，为土地管理部门；,2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；,3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；,4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；,5、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。,当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自,登记之日,起生效。,34,四抵押的效力,（一）抵押担保的范围,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。,35,（二）抵押人的权利,1.对抵押物的占有权。并有权取得抵押物的孳息。,2.对抵押物设定多项抵押的权利。但应控制在抵押物价值范围内。,设定多项抵押的，登记者优先，时间顺序优先。,3.对抵押物的出租权。抵押人将已出租的资产抵押的，应当,书面告知承租人,，原租赁合同有效。,4.对抵押物的处分权。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当,通知抵押权人,并,告知受让人,转让物已抵押的情况。,抵押人,未通知抵押权人或未告知受让人,的，转让行为无效。,36,抵押人的义务,1、主要是妥善保管抵押物，抵押人有义务采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。,2、因抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与其减少的价值相当的担保。,3、抵押物灭失而抵押权消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。,4、抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。,37,（三）抵押权人的权利,1.抵押权的保全权。主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权、提供相应担保请求权和损害赔偿请求权。,2.孳息的收取权。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押权人应当将扣押抵押物的事实通知义务人。,3.优先受偿权。,38,五抵押权的实现,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。,同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：,1、抵押合同以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。,2、抵押合同自签订之日起生效的，已登记的，按顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已,登记的先于未登记的受偿,。,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，,抵押权人优先于质权人受偿,。同一财产抵押权与留置权并存时，,留置权人优先于抵押权人受偿,。,39,六、最高额抵押,最高额抵押担保的是将来的债权，为不确定债权。因此最高额抵押的主合同债权不得转让。,最高额抵押的适用范围在我国主要为两类法律关系，一是,借款合同,可以附最高额抵押合同；二是债权人与债务人就,某项商品在一定期间内连续发生交易,而签订的合同，可以附最高额抵押合同。,当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人的。,40,案例3,甲有一辆汽车价值12万元，2002年6月1日甲与乙签订抵押合同将该汽车抵押，向乙借款5万元，2002年7月5日办理了抵押登记。2002年6月5日，甲又与丙签订抵押合同，以该车作代抵押，向丙借款6万元，合同中并约定，如“甲到期不能还款，则汽车归丙所有”，2002年7月4日办理了抵押登记。问：,（,l）,乙、丙的抵押权是否都成立？若都成立，何者优先？为什么？,（2）若丙的抵押权成立，在甲到期不能还款时，可否直接依合同的约定，取得抵押车辆的所有权？,41,案例3,某城镇运输专业户王某想自办一个煤场卖煤,但资金不足.1995年11月6日王某找到同县城的另一运输专业户刘某.提出借款2万元。刘某担心王某的煤场办不好,将来无法还债,要求王某以其一辆,“,黄河,”,牌卡车作抵押才能借款.王某答应,双方签订了合同.合同约定,刘某借给王某2万元现金,月息0.8,半年后连本带息归还,如到期后王某无法偿还,刘某可将王某的,“,黄河,”,牌卡车变卖后受偿.两人签订合同后在交通管理部门办理了抵押物登记.刘某将2万元现金交给王某.王某经营的煤场因经营管理不善，亏损严重，不得不关闭，眼看还款期到，王某担心刘某将来廉价变卖其卡车，自己会遭受损失，便自行将卡车卖给外县一个体户李某，得款2.1万元。双方办理了有关过户手续。1996年5月4日，王某带着车款准备去还债，不料途中车款全部被盗。刘某得知此事后，知道王某再无力还款，便向法院起诉，要求从个体户李某处追回变卖的卡车受偿。,42,第四节 质 押,一、动产质押,（一）动产质押的概念,动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。,债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。,43,（二）质押合同,出质人和质权人应当以,书面形式,订立质押合同。,动产质押是,实践合同,，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,出质人代质权人占有质物的，质押合同,不生效,；,质权人将,质物返还于出质人,后，不得以其质权对抗第三人。,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。,44,（三）质押的效力,1、质押担保的范围,除质押合同另有约定的外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。,45,2、动产质权对质权人的效力,（1）对质物的占有和留置权。即使质物的所有者已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有留置权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的要求。,（2）质物孶息的收取权。若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。,（3）预先拍卖或变卖质物权。如果质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或和变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或与出质人约定的第三人提存。,（4）费用偿还请求权。质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。,（5）优先受偿权。,46,质权人义务,质权人的主要义务为妥善保管质物。质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。,质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。,质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。,47,3、,动产质权对出质人的效力,1.对质物的处分权。,2.质物孶息的收取权。要约定。,3.除去权利侵害和返还质物的请求权。,4.追偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。,48,（四）动产质权的实现,债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。,为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。,质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。,质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。,49,二、权利质押,下列权利可以质押：,1、汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单；,2、依法可以转让的股份、股票；,3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；,4、依法可以质押的其他权利。,质押合同自权利凭证,交付之日,起生效。,以股票出质的，应订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，自,登记之日起生效,。,以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应订立,书面合同,，并办理出质登记，自,登记之日起生效,。,50,案例4,2001年10月3日,某厂职工杨某停薪留职,要开办一家饮食店,因资金不足,向本厂职工徐某借款4000元.双方书面约定：1年还本付息,杨某将其一件高档进口电子琴交给徐某作担保.10天后,徐某要杨某带电子琴到徐某家取款,杨某称电子琴几天前被其弟借走,过几天才能还回来,现急需现款,请徐某先把钱借给他,如果到时不还,电子琴任徐某处理.于是徐某当场交给杨某4000元现金.不久，杨某因经营不善，亏损严重，又将电子琴交给其邻居孙某作质押，借得现款2000元。徐某得知此事后，认为杨某在戏弄自己，要求杨某马上将电子琴交给自己，否则就解除合同。杨某请求宽限几日，徐某不允，表示要将电子琴折价抵偿。杨某说电子琴在孙某处，如孙某同意，你随便处理。于是徐某找到孙某索要电子琴，但遭到孙某拒绝，徐某认为自己设质在先,便强行搬走电子琴。孙某遂告到法院，要求徐某返还电子琴。,51,案例5、转质后质物意外灭失,谁承担责任？,某厂职工王某欲开办一时装店,便向李某借款8000元,并将一辆价值10000元的摩托车交李某作质押.双方书面约定,1年还本付息.质押情况也载入合同.2个月后,李某的爱人生病急需用钱,便向朋友刘某借款,刘某要其提供担保,李某未经王某同意就将王某的摩托车交给刘某,借得现款4000元,并书面约定:刘某以摩托车作抵,借款4000元,五年还本付息.此后不久,刘某家因雷击失火,致使房屋及里面的东西全部烧毁,摩托车也成了一堆废铁.王某得知后,要求刘某赔偿损失,遭刘某拒绝,于是王某向法院起诉,要求刘某承担赔偿责任.法院立案后,通知李某参加诉讼.,52,第五章 留置,一、 留置的概念,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,53,二、留置权的构成要件,1债权清偿期限已到；,2债权人占有债务人的动产；,3债权与财产的占有存在牵连关系，是依照合同约定进行的。,因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。,54,三、留置权的效力,（一） 留置担保的范围,1,、担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。,2,、留置权效力所及的标的物的范围一般包括,主物,，即留置权得以成立时债权人占有的动产；,从物,，即留置物的孳息，留置权人在留置期间，可以收取留置物的孳息；,留置物的代位物,。,55,（二）留置关系中当事人的权利义务,留置权人的权利义务,1、对留置物的占有权。,2、留置物孳息的收取权。,3、留置物必要的使用权。原则上对留置物不得使用。但为保管上的必要，留置权人可使用留置物。,4、必要费用返还请求权。,5、优先受偿权。,留置权人的主要义务是妥善保管留置物，因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。,56,（二）留置物所有人的权利义务,留置物所有人在留置物被留置期间并不丧失对留置物的所有权。因此，留置物所有人仍可以处分留置物，但留置物所有人的权利行使受到一定的限制。,留置权债务人的主要义务是在留置权发生后，不得干扰、阻碍留置权人行使留置权，并应偿付因保管留置物而支出的必要的费用。,57,四、留置权的实现,留置权为具有二次效力的担保物权。,留置权的第一次效力发生于债务人在,履行期届满而未履行义务之时,，留置权成立。留置权人可以留置其占有的债务人的动产，以促使债务人履行债务。留置权人并不能以留置物受偿其债权。,留置权的第二次效力，是在留置权人,留置留置物后一定期限内,，债务人仍不履行债务时才发生。,“,债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在,不少于两个月,的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中,未约定的,，债权人留置债务人财产后，应当确定,两个月以上的期限,，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物,折价,，也可以依法,拍卖、变卖,留置物。,”,58,案例6,1995年10月，张某带一台黑白电视机到某修理部维修，修理部留下电视机，要张某10天后交费取货。10天后，张某如约来修理部取电视机，修理人告知张某修理费共计140元，并向张出示了价目表。张某认为费用太高，拒绝支付。于是修理部留下电视机，并告知张某尽快付清修理费，否则修理部将变卖电视机受偿。此后过了半年，张某既未索要电视机，也未付修理费。一天，张某又带一台彩电到这家修理部，双方约定1个月交费取货。待张某来取货交费时，修理人称彩电的修理费是200元，加上黑白电视机的修理费，共计340元。张某只付了200元彩电修理费，并说140元黑白电视机的修理费，可以用黑白电视机作抵偿。修理部说：彩电才好卖，黑白电视机没人要，还是你自己拿回去处理好了。最后，修理部退还了黑白电视机，扣留了彩电，告知张某2个月内付清140元修理费，否则变卖彩电抵偿。张某不同意，双方发生纠纷，张某诉至法院，要求修理部返还彩电。,59,第六节,定 金,一、定金的概念和种类,（一）定金的概念,定金是合同当事人一方在合同规定应当支付的总价款或者报酬以内，预先给付对方一定数额的货币，以保证合同义务履行的担保方式。,给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,60,（二）定金的种类,在传统民法中，依设定定金的目的和作用不同，而将定金分为：,立约定金,，为保证正式订立合同而交付的定金；,成约定金,，以定金交付为合同成立要件的定金；,违约定金,，以违约赔偿为目的的定金；,解约定金,，此种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。,61,二、定金担保的法律特征,1、定金具有从属性。定金合同是主合同的从合同。,2、定金以交付为成立条件,3、定金须于合同履行前交付,4、定金担保为担保双方的债权,62,三、定金的成立,定金必须以,书面形式,约定。,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人不得主张定金权利。,定金合同为,实践合同,，从实际交付定金之日起生效。,定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的,20,。当事人约定的定金数额超过主合同标的额,20%,的，超过的部分无效。,63,案例7,A,水泥厂与,B,建筑公司签订1000吨水泥销售合同，双方约定合同经过公证后方为有效。合同中同时规定了定金条款，由,B,公司交付给,A,厂 5的货款作为定金。但后来该合同未经公证，,B,公司即交付了定金，,A,厂也收受了定金。,A,厂在合同规定的期限无法交付1000吨水泥，,B,公司要求,A,厂双倍返还定金，而,A,厂不同意，它认为合同未经公证尚未生效，自然定金条款也尚未生效，不适用双倍返还规则。请问：,A,厂的主张有法律依据吗？,64,案例8,冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金,20,万元。冯向陈借款,10,万元，以自己的一套价值,10,万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款,10,万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计,2,万元，冯预付定金,4,千元，违约金按合同总额的,10,计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费,1,万元，该设备现已被蒋留置。现问：,1,冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？,2,冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？,3,对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？,4冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？,65,