高辉民事诉讼法教学04章 诉权与诉

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第四章,诉 权 与 诉,第一节 诉权,一、,关于诉权的学说,二、,诉权的含义,三、,诉权与审判权的关系,四、,诉权与民事权利、诉讼权利的关系,下一节,一、关于诉权的学说,私法诉权说,诉权私权说、实体诉权说,公法诉权说,二元诉权说,双重诉权说,一私法诉权说,根本观点：,认为诉权是基于私法产生的一项私权，当民事权利受到侵害后就衍生出旨在消除侵害的权能即诉权，诉权是原告对被告的一项权利。,缺陷：,1、不能说明诉讼的国家制度性质。,2、否认了诉权的独立性，与诉讼的逻辑进程相悖。,3、消极确实认之诉中，原告未主张任何实体权利。,4、私法诉权说认为义务主体无诉权，限制了诉权主体的范围。,二公法诉权说,根本观点：,认为诉权是公民对于国家的一种公法上的权利。,学说流派：,抽象诉权说、具体诉权说权利保护请求权说、司法行为请求权说、本案判决请求权说纠纷解决请求权说,三二元诉权说,根本观点：,认为诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。,缺陷：,1、将诉权进行分割，缺乏合理性。,2、实践中没有必要、也很难区分二者。,3、将实体意义上的诉权解释为胜诉权与实践不一定相符。,二、诉权的含义,概念：诉权是当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事纠纷进行裁判的权利。,1.诉权的主体是当事人，即与民事纠纷有直接利害关系的公民、法人或其他组织。,2.诉权是一种要求司法裁判的权利，是对位于国家审判权的一种权利。,3.诉权是一种抽象的权能资格，其行使贯穿于诉讼的全过程。,4.诉权具有实体和程序双重内涵。,性质：诉权的实质是司法保护请求权、接受司法裁判权，是公法性质的权利宪法权利，是国民对于国家所享有的一项根本权利,诉权的取得和行使,一诉权的取得：与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可通过诉讼方式恢复常态。,1、民事法律关系处于非正常状态。,2、当事人与该法律关系有直接利害关系。,3、法律关系可以通过诉讼方式恢复常态。,二诉权的行使：诉权是一种抽象的权能，需要根据法律的规定、通过具体的诉讼行为来行使诉权。,三、诉权与审判权的关系,1、诉权和审判权分别由当事人和法院行使，二者有机结合，推动民事诉讼开展。,2、诉权优先于审判权，审判权应当保障诉权的充分实现。,四、诉权与民事权利,联系：,1诉权的产生,2诉权行使的目的,区别：,1权利义务主体,2权利的内容,3权利产生和行使的事实根底不同,4诉权的存在不依赖于民事权利的享有,诉权与诉讼权利,联系：,诉权是诉讼权利的根底，诉讼权利是诉权的具体表现形式。,区别：,1法律依据不同,2权利主体不同,3产生时间不同,4行使的阶段不同,第二节 诉,一、,诉的概念和特征,二、,诉的种类,三、,诉的要素,一、诉的概念和特征,概念,诉是指当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或权利主张诉讼请求进行裁判的诉讼行为。诉讼行为说,诉是当事人依照法律规定向法院提出的解决民事纠纷、保护其实体权益的请求。请求说,特征,1、诉是当事人向法院提出的司法保护请求。,2、诉是当事人保护特定民事权益的救济手段。,3、诉是法院行使审判权的前提。,相关概念,辨析,诉与起诉,诉与诉讼,区别,：,1.,内涵,2.,主体,3.,诉讼关系,联系：,诉与诉讼请求,二、诉的种类,根据诉的主体不同，可分为本诉、反诉、第三人参加之诉。,根据诉的表现形式不同，可分为起诉、上诉、再审之诉。,根据诉的内容和目的，可分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。,一确认之诉,含义,确认之诉，是指一方当事人请求法院确认某种民事法律关系或者权利是否存在的诉。,分类,积极确实认之诉、消极确实认之诉,特点,1目的,2以对法律关系本身存在争议为前提,3判决不具有可执行性,二给付之诉,含义,给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人向自己履行一定给付义务的诉。,分类,1、现在给付之诉、将来给付之诉,2、行为给付之诉、实物给付之诉、金钱给付之诉,特点,1目的,2以确认一定的民事法律关系存在为裁判的前提,3给付判决具有可执行性,确认之诉与给付之诉的联系与区别,联系,1,、二者可在同一案件中并存。,2,、确认之诉的判决，对有关的给付之诉具有,预决性。,区别,1,、生效裁判是否具有可执行性不同。,2,、前提不同。,3,、确认法律关系的意义不同。,变更之诉,含义,变更之诉，是指一方当事人请求法院改变或者消灭某种法律关系的诉。,分类,1,、改变性的变更之诉、消灭性的变更之诉,2,、实体法上的变更之诉、程序法上的变更之诉,特点,1,、当事人对于现存的法律关系没有争议，而是对于现存法律关系应否变更、怎样变更存在争议。,2,、变更判决生效之后，原有法律关系才发生变化或消灭。,三、诉的要素,一当事人,二诉讼标的,三诉讼理由,诉讼标的,诉讼标的的含义,关于诉讼标的识别的不同学说,我国学者对诉讼标的的认识,一诉讼标的的含义,诉讼标的即诉讼的对象，是在民事诉讼中当事人请求法院予以审理和裁判的对象。,诉讼标的最初是实体法上的概念，认为实体上的请求权就是诉讼标的。,德国学者赫尔维格Hellwig那么从诉讼法角度解释诉讼标的，认为诉讼标的是原告在诉的声明中所提出的具体的权利或法律关系主张。,二关于诉讼标的识别的不同学说,旧诉讼标的理论旧实体法说,新诉讼标的理论诉讼法说,新实体法说,1.,旧实体法说,诉讼标的就是原告在诉讼中提出的实体权利主张。 赫尔维格 Hellwig,诉讼标的的识别标准是实体法上的请求权。,缺陷： 1消极确实认之诉,2请求权竞合,2.,诉讼法说,不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据,二分支说,根据诉的声明以及事实关系识别诉讼标的。如果诉的声明和事实关系只有一个，就只有一个诉讼标的；如果诉的声明或事实关系有多个，就有多个诉讼标的。罗森伯格 Rosenberg,缺陷：基于不同事实关系产生的同一给付请求,一分支说,仅仅根据诉的声明来确定诉讼标的,缺陷：扩大裁判的既判力,3.,新实体法,说,对实体法竞合理论进行修正,诉讼标的的识别标准是实体法上的请求权；在请求权发生竞合的场合，主张因不同事实关系而发生的几个请求权的竞合才是真正的请求权竞合，而事实关系单一的几个实体法请求权的竞合，只是请求权的根底竞合或者观念的竞合、标准的竞合。,我国学者对诉讼标的的认识,给付之诉,的诉讼标的是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。识别标准是发生给付请求的具体事件或行为。至于争议的实体法律关系或实体请求权既不是诉讼标的也不是诉讼标的的识别标准，而是请求的依据。,确认之诉,的诉讼标的是当事人要求法院确认实体法律关系的请求。识别标准是争议的实体法律关系。,变更之诉,的诉讼标的是当事人要求法院变更实体法律关系的请求。识别标准是争议的实体法律关系。,第三节 诉的利益,一、诉的利益的涵义,二、权利保护的资格,三、权利保护的利益,一、诉的利益的涵义,诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。,内容：权利保护的资格和权利保护的利益,二、权利保护的资格,权利保护的资格实际上是关于法院审判权行使的范围。没有权利保护资格，法院就不能行使民事审判权、不会对诉讼请求的正当与否进行审判。,一般认为，凡涉及民事权利义务的争议，均可由法院进行审判。即：只要争议的性质属于民事权利义务关系的争议，当事人就具有权利保护的资格。,三、权利保护的利益,诉的利益在正当当事人理论中具有重要意义。狭义的诉的利益就是指权利保护的利益。,对于诉讼标的的权利义务关系存在争议，并且对该争议的解决具有法律上利益的主体，即具有“诉的利益。,不具有诉的利益的几种情形： 当事人向法院起诉后，又向其他法院提起相同的诉讼；法院作出判决后，当事人又就同一诉讼请求再次起诉；法律规定在一定期限内不得起诉的案件，当事人起诉的；当事人对特定争议达成仲裁协议，当事人又向法院起诉的；等等。,第四节 诉的变动,民事诉讼法第52条：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以成认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。,民事诉讼法第126条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。,一、诉的变更,二、诉的合并,三、诉的追加,一、诉的变更,诉的变更，一般是指在同一诉讼程序中提出新的诉讼请求以代替原诉讼请求。,诉的变更不同于撤诉后重新起诉。,诉的变更包括：,1诉讼请求在量上的变更请求的数额,2诉讼请求在质上的变更请求的性质,诉的变更应当符合程序正义的要求：,1诉的变更得到被告的认可；,2诉的变更基于同一事实，只是原告对诉讼请求所依据的法律关系性质的认识发生变化，即法律理由的变更。,诉的变更的时间,最高人民法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?第34条第3款：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。,?民事诉讼证据规定?第35条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 法庭辩论终结前,二、诉的合并,含义：法院将两个以上有关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。,条件：,1各个诉之间具有关联性。,2各个诉均属于同一法院管辖。,3各个诉适用同种诉讼程序。,4合并审理能到达诉讼经济或者防止矛,盾裁判的目的。,诉的别离,三、诉的追加,含义：诉讼过程中原告在原有诉讼请求存在的根底上，又提出新的诉讼请求。,诉的追加实质上是诉的客体的合并。,民事诉讼法第126条：原告增加诉讼请求，可以合并审理。,第五节 反诉,一、,反诉的概念和性质,二、,反诉的条件,三、,反诉的程序,一、反诉的概念和性质,概念,：,反诉，是指在正在进行的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提起的诉。,反诉与抗辩的区别,：,1,、性质不同。,2,、是否具有相对独立性不同。,3,、主体不同。,4,、能否另行提起诉讼不同。,反驳：,反驳对方的诉讼请求；反驳对方的事实主张；反驳对方的法律主张。原告被告都可进行反驳。,二、反诉的条件,1、本诉受理后诉讼系属中，辩论终结前。,举证期限届满前,2、反诉不属于其他法院专属管辖。,3、反诉能够与本诉适用同一程序。,4、反诉须与本诉具有牵连性。,5、反诉须由被告向本诉原告提起。,三、反诉的程序,一反诉的提起,适用起诉的有关规定，以书面反诉为原那么，以口头反诉为例外；预交案件受理费。,二对反诉的审查与立案,三反诉的审理,与本诉合并审理，分别裁判。,四二审程序中反诉的提起,?适用意见?184条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原那么就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。,【,案例分析,1,】,2003年9月20日，市机电公司与加工公司签订一份设备加工合同，约定机电公司为加工公司生产一套设备，设备款为500万元。2003年10月30日，经设备质量检验，符合合同约定的标准，加工公司接受并支付了450万元设备款，还差50万元未付。机电公司屡次索要该笔货款，但加工公司迟迟不予答复。为此，机电公司向法院起诉，要求加工公司支付所拖欠的设备款。经过审理，一审法院判决加工公司败诉，应当支付所拖欠的设备款50万元。加工公司不服上诉。二审审理期间，加工公司提出机电公司在为其生产设备期间，曾借用自己价值30万元的贵重金属材料，要求法院予以确认，并判决从自己所拖欠设备款中扣除原料钱30万元。问：1在本案中存在几个诉？属何种类型的诉？2加工公司提出的在所欠设备款中扣除原材料钱30万元的要求能否形成反诉？二审应当如何审理？,【,案例分析,2,】,1996年1月8日，郭强与该乡政府签订了承包合同。合同约定乡政府将一座粉条加工厂承包给郭强，每年交承包费2万元，承包时间为5年。1998年5月乡政府提出要求郭强增加承包费2万元，郭强不同意。乡政府单方面宣布终止合同，并于1998年10月将粉条加工厂承包给刘某，期限3年。为此，郭强向县法院起诉，请求法院确认乡政府与刘某之间的合同无效，并要求乡政府继续履行合同，并赔偿经济损失。诉讼过程中，乡政府提出反诉，1996年所定承包费太低，要求增加承包费2万元。县法院调解无效后，判决如下：1两被告之间的承包经营合同无效予以解除；2原告与乡政府之间的合同有效，乡政府应继续履行合同，并赔偿原告经济损失4800元；3驳回乡政府的反诉请求。分析：此案中有几个诉，属何种类型；诉的合并。,