经济纠纷案例的管理启示

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,慈 正 开,2021年7月,施工工程主要合同法律风险识别与防范,一、分包合同法律风险识别与防范,1、分包商主体资格的审查,包括审查对方是否持有经年检有效的企业法人营业执照、资质证书、平安生产证书、施工许可证，是否具备施工能力，以往的工程业绩如何等。,作为公司层面应建立合格分包商名录，并及时更新。,防止虚假挂靠,2、关于授权管理,必须要求分包单位的合同签定人对方的法定代表人除外出具书面的授权委托书，必须严格审查对方的代理权限、代理期限等事宜。,合同中约定，必须支付到分包单位指定帐户的，在分包合同履行过程中，必须严格按照约定将款项付到合同约定的指定帐户。假设需要付到其他帐户，必须要求分包单位出具书面的授权委托书。,在对方合同经办人的代理权限不包括代收款项时，不得将款项直接付给对方的合同经办人。,代分包单位向其他人付款时，必须要求分包单位出具书面的授权手续。,分包单位的材料领用人，也必须是授权的代理人。如施工中由对方代理人以外的人，代领了材料，时后必须要求对方的代理人及时签字确认。,对方的书面授权委托书，必须妥善保管授权委托书的原件。假设在合同签定和执行过程对方提供的是授权委托书的复印件或者是 件，一定要注意及时索要原件。,原那么上要求必须留存分包队伍合同签定人、材料领用人、分包工程款的领用人、分包结算签定人的有效身份证件的复印件。,3、关于印章管理,工程经理部的印章应由局子公司统一刻制，以局名义承接的工程由局统一刻制，以子公司名义承接的工程由子公司统一刻制。局子公司成立工程经理部的文件中应附有工程经理部的印模。提倡将工程经理部印章报有关机关进行备案。,局子公司成立工程经理部的文件必须明确抄送业主、监理、质检、银行等部门和机构，工程经理部必须及时将相关文件交送到有关机构和部门，以便有相关证据证明我方刻制印章的唯一性，防止分包队伍私刻工程经理部的印章。,关于印章管理,未经局子公司同意，工程经理部一律不准刻制分部或工区印章，不准发文成立分部或工区。,严禁工程经理部将工程印章、工程合同专用章、财务专用章出借给分包单位使用。,工程经理部的印章使用必须经过严格的审批程序，并做好详细的印鉴使用记载。,未经批准，严禁在空白的合同书、授权委托书、介绍信等上加盖工程经理部的印章。,4、关于分包合法性问题,违法分包的概念,主体分包,未经过业主同意的分包,不具备相应的资质,分包队伍再分包,我们的对策,关于躲避,5、关于整体分包工程的管理,从行政责任来看，整体分包工程有可能被处以罚款、降低资质等级等处分。从民事责任来看，整体分包工程有可能由于整体分包合同的无效，而需要对分包队伍的债务承担连带责任。对于极少数已有的整体分包工程，要加强管理：,A、整体分包情况下履约保证金的交纳,应由分包队伍交到我方账户,再由我方帐户交到业主帐户。,B、工程经理部的几个主要管理人员如工程经理、财务主管、总工、方案合同人员等必须到位，并切实发挥管控作用。,C、必须严格控制工程经理部的公章、合同专用章、财务专用章的使用，只能由我方人员保管，并且只能在对业主、监理时使用。原那么上要求，该种工程的合同专用章封存，不得使用。,D实际施工的队伍对外的材料采购、设备租赁等，一律不得加盖工程经理部的任何印章，要求其为实施该工程所发生的所有经济活动，必须以其自身的名义。,E、合同中不得出现我方与分包队伍共同派员组成工程经理部的字样。,F、局成立工程经理部的文件抄送业主、监理、质检、银行等部门和机构时，工程经理部必须及时将相关文件交送到有关机构和部门。,G、资金的支付，必须先由业主支付到工程经理部，而不能由业主直接支付给分包单位。工程经理部支付给分包单位时，必须以分包单位的实物工程量为依据，不允许超付。,H、必须和分包单位办理中间计量和最终结算，所有的分包支付，必须要求分包单位开具符合要求的票据。,I、与业主中间计量办理和款项领取工作必须由我方人员办理，严禁由分包单位人员直接办理。,J、业主批复的相关中间结算、变更、最终结算资料必须由我方人员保管。,6、分包合同条款,单价条款,工期条款,工程量的计量条款,支付条款,平安责任条款,质量责任条款,违约条款,争议解决条款,另有一些特殊条款：,1、合同的解除条款。,2、分包单位的工程经理、总工不得离开，否那么罚款的条款。,3、工程款拖欠的风险与分包单位分担的条款。,4、工程量的审核、质量的认定以我方有权人员签字确认并工程业主和监理的最后审核、认定为准的条款。,5、履约保函条款。,6、有效结算单条款。,7、变更不影响价格的条款。,8、分包最好不要出现“委托和“分包单位对外一律以总包单位名义的条款。,7、关于分包管理费的条款,分包合同不得出现，总包单位收取分包单位的几个点管理费的表述和字样。否那么约定的管理费会被人民法院认定为非法所得将予以追缴，还有可能被处以罚款。,分包合同的单价应该采取工程量清单的方式，通过分包招议标的方式确定分包单价。,分包合同中不得出现委托分包单位施工的字样，否那么分包单位的债务有可能回连带到总包单位。,8、关于管辖条款,为躲避地方保护主义和降低诉讼本钱，要求我方享有一定主动权的工程分包、劳务分包等合同中，应有关于争议解决条款的约定。,在同一份合同中不得同时有关于仲裁和诉讼的约定，否那么将导致约定的仲裁无效。,当约定仲裁时，应注意以下事项：,约定的仲裁机构要明确具体，并且要客观存在。,不能约定在某某工商局经济仲裁委员会仲裁。,非劳动争议不得约定在劳动仲裁委员会仲裁。,由于仲裁胜诉后，申请强制执行时必须到被申请人的住所地和财产所在地法院申请，原那么上要求我方作为出租方的船舶租赁、设备租赁合同，不得约定仲裁。,关于约定诉讼，在分包合同中必须约定，“由甲方所属法人住所地人民法院管辖。不得对管辖的法院的级别进行约定。,在加工定作合同中，争取约定在工程经理部所属法人住所地人民法院管辖。,对方在无管辖权法院起诉的，要在辩论期间内及时提起管辖权异议，防止失权。,9、关于分包结算,A、最终的分包结算必须签订书面的结算协议。,B、分包结算协议应由双方授权代理人签字并加盖公章。如有修改、手写或添加项，必须双方在改动、手写或添加处盖章或签字确定。,C、分包工程完工结算应明确为最终结算，约定双方对结算价款再无任何异议。,D、分包结算协议中，对对方报送的结算额有审减的，必须要交由对方签字确认，并填写相应确实认时间。,E、工程结算应全面清理并明确代扣代缴工程及其金额，比方工程预付款、进度款、租赁设备台班、甲供材、借款、代扣水电费、税金或其他代垫代付款和其他工程，并且双方必须有一个书面确认手续，应该扣减的，必须在分包结算中作相应扣减。,F、分包结算前应争取办理材料结算。,G、为防止分包单位的债务连带到总包单位，对分包单位的债权人争取由分包单位与其债权人签定债权确认协议，明确债务主体和归还期限。,H、分包结算要及时办理。,10、分包单位拖欠农民工工资的风险防范,A、合同中要约定分包队伍及时支付农民工工资义务，出具不拖欠农民工工资的承诺。,B、动态监控，要求分包商与其使用的农民工签定短期的劳务协议，对工资发放和相关保险的交纳作出约定，并交工程经理部备案。名单造册登记。,C、代分包队伍发放农民工工资时，必须要求分包队伍出具书面的授权委托书，并长期妥善保管书面授权委托书，否那么容易引起农民工与工程部形成事实上的劳动关系。,D、每月工程结算支付前审查每一协作队伍农民工工资的发放情况，作为结算支付前置程序。随机核查发放情况。,E、可以统一办理参建人员的意外伤害保险。假设需要向保险公司提交参保农民工名单，工程部可以统一协调，但应以分包商的名义签订保险合同或分包商出具书面委托书，委托工程部办理，相关保险费用由分包商承担。,11、关于合同条款的修改和变更,合同签定后，要求在所有合同文本加盖骑缝章。,合同条款修改时，必须由双方加盖单位公章或者双方的代理人签字确认。,任何合同的变更必须采用书面的方式。,经过公证和备案的分包合同变更时，必须公证和备案。,12、关于配合调查取证和向有关队伍出具欠条,任何人不得擅自就经济往来事项接受相关方的调查取证，不得配合对方当事人或对方代理人包括律师的调查取证，对法定的必须调查取证的，必须经过相应的内部批准程序。,相关人员向分包商、材料供给商、设备供给商等出具欠条和任何形式的证明材料时，必须认真核对事实和数额，经过相关审批手续方可对外提供，否那么将严肃追究相关人员的责任。,13、关于替分包队伍提供担保,严禁工程经理部为分包队伍提供担保。,对于已经为分包队伍提供担保的，在工程经理部向分包单位支付工程款时，必须催促分包单位先行支付该局部款项,或由分包单位出具相应的委托手续后，代分包单位支付该局部款项.,14、妥善处理协助执行,及时异议,暂停支付,15、分包合同财务联动支付,分包合同的入库,分包支付,A、合同和工程量依据防止超付,B、支付方式上，要采用票据支付，减少现金支付。,C、对方要求付到指定帐户，必须严格按照合同约定付到指定帐户。,D、分包队伍要求付到没有授权收款的个人时，工程经理部必须要求分包队伍提供书面的授权委托书。,E、收款方应开具发票、同时要求分包队伍收款人或票据领取人在支票头上签字确认。,二、总承包工程法律风险识别与防范,一总包合同签定阶段的风险,1、工程合法性和业主主体资格的风险,企业法人营业执照、用地许可证、规划 许可证,工程公司、工程建设指挥部和咨询管理公司的关系,资金落实情况,监理的地位,业主变更的风险、债务确实认、履行能力评估,2、联合投标,资质的风险。要加强对联合体成员资质的审查，防止由于联合体成员单位的资质过低而导致联合体的资质不符合招标人的要求。,各成员方应签定联合投标协议，对投标费用的承担、中标后双方的权利义务、联营体的组织机构和管理模式、工程盈亏的承担作详细约定。同时，对有后续标段的联合投标工程，一定要约定清楚双方联合投标的具体标段名称，防止出现歧义。,设计责任对业主的连带责任和联营体内部的责任上限,要防止对方利用缔约进行欺诈，骗取商业秘密或恶意磋商。,各成员方应向联合体的主办方出具授权委托书，并将书面的授权委托书放入投标文件。假设作为联合体的主办方，必须要求其他成员出具书面的授权委托书。,联合投标的不平衡报价,3、履约保证,格式，必须按照招标文件要求的格式提交履约保函。,担保主体，必须注意确保提供保函的银行的层级符合招标文件的要求。,交纳的时间必须保证，在办理票据支付保证金时，必须注意办理时间和业主收到时间的差异，防止逾期。,交纳的帐户，交纳保证金时，应注意业主方对交纳帐户的要求，业主要求以根本帐户交纳的，必须通过根本帐户交纳。,实施过程中要加强对投标保证金、履约保证金、垫资工程款的回收。对付出的保证金要争取按照形象进度采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。,4、垫资风险和为业主提供担保,垫资时合同条款中应争取作到：明确垫资的性质，对垫资方式、归还方式、归还期限、利息的额度、违约责任等在施工合同中尽量作出细致、明确的规定，例如采取对等的方式，要求业主请第三方提供充分、适当的担保如银行保函、抵押等，以最大限度地减少垫资风险。,严禁为业主建设资金提供担保，假设经过审批后提供担保，担保方式的选择和担保期限的选择，要求业主提供反担保。,5、中标通知书和业主的砍一刀,要约与承诺,合同成立与生效,降价函与索赔,6、合同条款,工期,对签约“逾期交工罚款的约定要格外慎重，要争取约定违约金的最高数额或计算方法。,要明确工期计算标准、工期顺延的条件和争议处理方式。,应争取不要将节点工期作为业主解除合同的条件，同时不要将节点工期作为违约的情形之一在合同中予以约定。,前有起点，后有止点,质量,合同中约定的质量标准应为合格。,对发包人更高的质量标准要求，承包人应争取约定“合格，力争到达某某奖。如果约定取得某某奖，一旦承包人无法取得，那么应承担响应的违约责任。,对质量方面的缺陷要严肃及时进行整改，否那么工程质量不合格，经修复后竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，将得不到支持。,定金、预付款、违约金、订金,不可抗力条款与出现时的处理,管辖条款,7、授权、印章管理、签字,授权主体、期限、权限,授权委托书的保管和身份证件的复印,专人保管、审批使用、记录备案,现场签字和条款变更确实认,二总包合同履行阶段的风险,1、开工合法性的风险,建筑工程开工以前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县以上人民政府主管部门申请领取施工许可证。,已经办理该工程用地的批准手续；城市规划区内，取得城市规划许可证；需要拆迁的，其进度符合施工需要；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料；有保证工程质量和平安的具体措施；建设资金已经落实；法律行政法规，规定的其他条件。,2、工程经理部成立的风险 工程经理部成立分部的风险,4、施工图纸的风险蓝图、提供时间5、建筑工程的保险6、业主口头指令不确认和变更文件不签收的风险7、变更与材料调差 合同内外工程量调差的原那么不同 资料的全面 报送的及时 手续的完备 资料的保管监理审批文件的保管 不平衡报价8、公司对工程计量、支付和变更情况的监控和合同管 理的信息化,9、防止业主工期的反索赔,资金支付不到位、施工图纸提供不及时、征地拆迁不完成,10、竣工结算不签认的风险,要善于运用建筑工程合同纠纷司法解释的规定发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可。,要适用此条须作到：建筑商应当和发包人有完整的书面约定。建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定。送审的竣工结算文件应当齐全。送审资料必须有发包人签收。签收单上要能够反映出总造价。期限届满后，立即向发包人发出造价以送审价为准的函件,11、工程结算政府审计的风险,政府审计和审价的关系,变更签证化,主体合法化,内容契约化,金额配比化,程序标准化,支付程序化,处理分散化,12、工程款的回收,诉讼时效确实认付款、催收函、还款协议、公正送达,法律对策,A工程拍卖,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价外，可以协议作价，也可以申请折价、拍卖，就所得价款优先受偿。,B代位权,是指债务人怠于形式其对第三人享有的到期债权而损害债权人利益时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义带为行使债务人对第三人权利的权利。,代位权的行使应以债权人的名义。涉及诉讼主体,以债权人的债权为限。,代位权的行使应当通过人民法院。,债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。,C撤消权,D债权转让,E留置权,F用拖欠的工程款担保贷款，盘活资金,13、工程经理部撤销以后的风险防范,发布文件撤消工程经理部,同时下文免除工程经理部相关人员的职务，可以公告。,工程所有印章必须及时收回公司或分子公司相关职能部门统一保管，等相关事项处理完毕后统一销毁。,相关授权书的原件必须收回，取消授权。,落实专人收回履约保函。,明确结算责任主体，及时催促业主办理竣工结算，将竣工结算资料及时归档债务,及时清理债务，加强与债权人的沟通，防止债务演变为不必要的诉讼。,工程完工的后评价和考核兑现,三、物资采购合同,分包验收的衔接,物资验收小票和汇总验收的关系,数量,计量,物资集中采购时合同的签订主体,材料涨价条件下合同违约责任的加重,四、设备租赁合同,租赁和运输,持证上岗,台班的计量,谢 谢！,