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古希腊的法律思想,三、柏拉图的晚期法律思想,一法治与政体,他把一人之治、少数人之治、多数人之治这三种政体，进而依照是否“依法而治的标准划分为六种。,二法律与人性,当他说：“法律是政府的仆人，政府只是它的“公仆时，我们会自然悟到柯克“法律是真正的国王，马克思“政府是人民的公仆这些思想的来由。,第一章 古希腊的法律思想,第三节 亚里士多德的法律思想,一、亚里士多德的生平和著作,亚里士多德Aristotle，公元前384公元前322比柏拉图年轻46岁，生于苏格拉底死后第16年，享年63岁。,二、关于人、国家的论述,亚里士多德的法律思想从论述国家的起源、国家与人的关系开始。,三、正义的理论,正义是国家的伦理根底。亚里士多德继承了柏拉图的这一思想，把它开展为立法正义与司法正义，分配正义与矫正正义两类。,第一章 古希腊的法律思想,四、法的本质及其分类,古希腊自赫拉克利特把法律视为“公共理性之后，柏拉图又明确指出法律是一个国家“公共决策的“表述。,亚里士多德将法分为自然法和人定法实在法、成文法和不成文法、根本法宪法和非根本法刑法、民法、婚姻法、诉讼法等。,他还把实在法分为良法与恶法，提出了划分良、恶的一系列标准；在根本法与非根本法之间，根本法是治国安邦、使国家长治久安的法律，因而高于非根本法。,第一章 古希腊的法律思想,五、法治思想,亚里士多德的法治思想是古希腊法律学说中表述最完整的，他在法治定义、法治价值和法治途径这三个方面都比柏拉图的论述深入全面。,六、政体思想,亚里士多德的政体思想也是在柏拉图根底上更为细致的分析。,第一章 古希腊的法律思想,思考题,1试述古希腊法律思想的特点及其历史地位。,2试述古希腊的正义观念及其变迁。,3如何认识柏拉图早期的“人治观念和晚期向“法治观念的转变？,4亚里士多德是如何论述人及其与法的关系的？,第二章 古罗马的法律思想,第一节 古罗马法律思想概述,一、古罗马法律思想产生的背景,一古罗马国家开展的历程：古罗马法律思想产生的宏观政治背景,1王政时期约公元前8世纪公元前509年。,2共和时期约公元前509年公元前27年。,3帝政时期公元前27年公元476年。,第二章 古罗马的法律思想,二罗马法的形成和开展历程：古罗马法律思想产生开展的实证根底,1从习惯法到成文法时期约公元前6世纪公元前3世纪。,2从市民法到万民法时期公元前3世纪公元前27年。,3罗马法学家活动时期公元前27年公元3世纪。,4法典编纂时期公元3世纪公元6世纪。,5罗马法体系形成时期。,第二章 古罗马的法律思想,二、古罗马法律思想的历史开展,1古罗马法律思想开展的初期是从古希腊引进先进的法律思想并使之罗马化的阶段。,2罗马法律思想开展的中期是自然法理论被应用于实践的时期。,3罗马法律思想开展的后期是基督教神学传入罗马并影响其政治法律思想，从而使之基督教神学化。,第二章 古罗马的法律思想,三、古罗马法律思想的特点和地位,1罗马人开展了一套被应用于实践的自然法理论,2罗马人在法律运用方面有了较大的创新,3罗马法显示出了较强的专制主义倾向,4罗马法具有较强的宗教神学色彩,第二章 古罗马的法律思想,第二节 西塞罗的法律思想,一、西塞罗的生平和著作,马尔库斯图利乌斯西塞罗Marcus Tullius Cicero，公元前106年1月3日出生在罗马东南大约一百公里外的沃尔斯克地区的一个古老的山区小镇阿尔比尼姆。,思想家西塞罗在哲学、政治学、诗歌等方面都有很多著作。,西塞罗在古罗马乃至整个人类思想开展的历史上都占据着很重要的地位。,第二章 古罗马的法律思想,二、国家和实在法的一般理论,一西塞罗的国家理论,国家就是为了维护社会正义和保护人民财产，通过协议和人的天性而建立起来的政治组织。,二西塞罗的政体理论,1西塞罗政体理论概述,2理想政体的机构设置,1元老院。,2执政官。,3保民官。,5审判官。,第二章 古罗马的法律思想,三西塞罗的实在法理论,1实在法的定义和作用。,2立法。,3执法。,4司法。,5守法。,三、自然法思想,一自然法概说,1自然法的定义,2自然法与平等,3法与自然的关系,4自然法的特性,第二章 古罗马的法律思想,二自然法与人定法的关系,在西塞罗看来，人定法根源于自然法，其目的在于保护人民的利益，推进人民的福祉。,三宗教法祭司法,西塞罗生活的时期恰恰处于基督教产生的前夜，因此西塞罗的法律观必然打上深深的宗教烙印。,综上所述，我们可以大致掌握西塞罗关于国家问题和自然法、人定法的根本理论。,第二章 古罗马的法律思想,第三节 罗马法学家的法律思想,一、罗马法学家简介,二、罗马法学家的法律思想,一法的概念,从罗马法学家关于实在法的描述中，我们不难发现他们受到了古希腊斯多葛学派的影响。,二自然法、市民法和万民法,1自然法。,2市民法。,3万民法。,三公法和私法,四法的渊源,第二章 古罗马的法律思想,思考题,1试述古罗马法律思想的特点和地位。,2西塞罗的自然法思想的要点是什么？,3西塞罗是如何论述国家和法的关系的？,4罗马法学家法律思想的特点及其对古罗马法开展的奉献是什么？,第三章 欧洲中世纪的法律思想,第一节 欧洲中世纪的法律思想概述,一、欧洲中世纪的法律思想的历史背景,一西欧封建社会及其政治形态,二基督宗教世界Christianitas及政教二元关系,三早期资本主义因素,二、欧洲中世纪的法律思想的历程,一神学法律思想的开展,1?圣经?。,2教父哲学。,3经院神学。,第三章 欧洲中世纪的法律思想,二世俗法律思想的开展,1注释法学派。,2评论法学派。,3人文主义法学派。,三早期资产阶级政治法律思想,三、欧洲中世纪法律思想的特点和地位,一欧洲中世纪法律思想的特点,二欧洲中世纪法律思想的地位,第三章 欧洲中世纪的法律思想,第二节 奥古斯丁的法律思想,一、奥古斯丁的生平和著作,奥古斯丁Aurelius Augustine，354430，欧洲中世纪著名神学家、罗马基督教拉丁教父的主要代表、基督教教父哲学体系Philosophia Patristica的完成者、基督教神学政治法律思想体系的开创者。,二、两国论,1原罪与救赎,2地国与天国,3国家与教会,第三章 欧洲中世纪的法律思想,第三节 托马斯阿奎那的法律思想,一、托马斯阿奎那的生平和著作,托马斯阿奎那Thomas Aquinas，约12251274，中世纪基督教经院哲学的哲学家、神学家，身后被罗马基督教会尊为“圣者。1323年教皇约翰二十二世宣布托马斯阿奎那为圣徒；1879年教皇利奥十三世发布通谕?永恒之父?，将阿奎那的学说作为天主教会的官方哲学。,著作浩繁，逾百部一千五百万言。要者：?反异教徒大全?、?论君主政治?、?神学大全?以及亚里士多德作品诠释等。,第三章 欧洲中世纪的法律思想,二、基督教神学化了的亚里士多德政治学,首先，阿奎那赞同亚里士多德有关人的理性和社会性的论述，认为国家是由于人的理性需要而产生的，产生于“同伴生活的自然需要；国家的目的在于实现“公共幸福，即过一种有德性的生活。,其次，为了实现自身的伦理目的，国家必须具备一定的职能,显然，阿奎那把国家作为上帝设计的一局部而公开予以正当化了，较之奥古斯丁，国家从此具有了更多的合法性。,第三章 欧洲中世纪的法律思想,三、法的本质与分类,一法的性质,阿奎那认为法律“是对于种种有关公共幸福的事项的合理的安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。,二法的分类,阿奎那把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、人法、神法。,第三章 欧洲中世纪的法律思想,第四节 中世纪晚期的政治法律思想,一、马西利乌斯的政治法律思想,帕多瓦的马西利乌斯Marsilius of Padua，12751348，欧洲中世纪反对教权、支持王权的政治法律思想家，是使法学、政治学摆脱基督教神学束缚的一位重要先驱。,1国家与教会的关系,2国家权力及立法权的归属,3法律的概念与分类,第三章 欧洲中世纪的法律思想,二、马基雅维利的政治法律思想,尼科洛马基雅维利Niccolo Machiavelli，14691527，意大利佛罗伦萨市的政治家、历史学家和政治法律思想家；近代资产阶级政治法律理论的重要奠基人物；基于对一种以权力观念为中心的政治科学学说的竭力鼓吹，他又被认为是将政治学中道德因素彻底去除、对政治问题进行独立的经验实证研究从而奠定了现代西方政治学起点的开创性人物。,第三章 欧洲中世纪的法律思想,三、让布丹的政治法律思想,让布丹Jean Bodin，又译为博丹，15301596，法国著名政治法律思想家，近代民族国家的拥护者、国家主权学说的奠基人，是继马基雅维利之后最重要的资产阶级早期政治法律理论家。,一国家的起源、目的,二主权学说,第三章 欧洲中世纪的法律思想,思考题,1试述中世纪神学法律思想的主要特点及其开展历程。,2试述奥古斯丁的“两国论的内容及对后世的影响。,3试述阿奎那政治法律思想的特点及其历史地位。,4试述阿奎那的法律分类思想及其理论奉献。,5试述马西利乌斯政治法律思想及其历史地位。,中编 近代,第四章,古典自然法学派,第五章 哲理法学派,第六章 古典自然法学派,第七章 功利主义法学和早期,分析法学,第四章 古典自然法学派,第一节 古典自然法学派概述,一、古典自然法学派的产生和开展,第一个阶段是从17世纪初到17世纪中叶，即从格劳秀斯的?战争与和平法?的出版到霍布斯的?利维坦?问世。,第二个阶段是从17世纪末到18世纪中叶。这是古典自然法学的传播和开展时期，主要标志是在西欧各国都相继出现了一批著名的代表人物发表了一批不朽之作。,第三个阶段从18世纪末到19世纪初。这是古典自然法学的应用时期。,第四章 古典自然法学派,二、古典自然法学的特点和根本理论,(一)“三个自然的理论,“三个自然即自然状态、自然权利和自然法，这是古典自然法学派所提出的三个假说。,(二)社会契约论,这是古典自然法学家关于国家和实在法起源的理论假说。,(三)人民主权说,这是古典自然法学家们关于国家权力归属问题的理论，也是社会契约论的逻辑推理。,(四)分权和制衡理论,这是古典自然法学家关于如何掌握和使用国家权力的理论，也是其民主理论的一个组成局部。,(五)法律公意说,这是古典自然法学家关于实在法本质的理论。,第四章 古典自然法学派,三、古典自然法学的奉献和局限,1古典自然法学在西方大约存在了两个世纪，虽然在19世纪中叶之后它被其他法学流派所取代，但它在西方历史上所起的巨大作用却是不容无视的。,2古典自然法学派作为一个时代的法律思想，也同其他思想一样有其局限性。,第四章 古典自然法学派,第二节格劳秀斯的法律思想,一、格劳秀斯的生平与著作,1625年，在荷兰一个名叫胡果格劳秀斯的 拉丁文为Hugo Grotius、荷兰文为Hugo Groot，也译为格老秀斯、格劳修斯，15831645的人，发表了一本名为?战争与和平法?英文为The Law of War and Peace 或The Rights of War and Peace的不朽之作。,格劳秀斯对自然法学的奉献主要表现在两个方面：,第一，是他对中世纪的自然法学进行了彻底改造，使之非神学化。,第二，他把近代自然科学特别是几何学的实证方法引入法学研究。,第四章 古典自然法学派,二、“法的概念,1作为“正义之品德的ius。,2作为具有正义品德之人所享有之“权利的ius。,3作为“责成具有正义品德之人所应遵守之行为规那么或标准的ius，即“法。,三、法本乎自然,我们知道格劳秀斯有一句名言：自然法是市民法之母，自然是市民法之祖母。,“自然拉丁文为naturae，英文为nature一词，也可译为“本性，因而“自然法就是从事物的本性中产生的法那么。,第四章 古典自然法学派,四、人的权利及其交往的法那么,格劳秀斯认为，人类的特殊属性，即理性和社会性，以及由此而具有的道德性，决定了它在自然界的位置和活动的根本原那么。这就使他享有合理使用世界上所有物的权利。,格劳秀斯认为，公战或国家之间的战争也应遵循私人交往的原那么进行。,第四章 古典自然法学派,第三节霍布斯的法律思想,一、霍布斯的生平与著作,17世纪中叶，在英国资产阶级革命的初期，出现了一位令举国震惊的思想家。他既是著名的哲学家，把弗兰西斯培根开创的近代唯物主义哲学系统化了；又是著名的政治思想家和法学家，使自格劳秀斯开始的古典自然法学趋于完善。他立足于哲学的高度并使用当时最进步的科学方法即几何学方法来论述政治法律问题。?法的原理?(该书1650年再版时，分为?人的本性?和?论政治体?两局部发表)，1642年出版了?论公民?，1651年又出版了?利维坦?这部不朽之作，接着在1655年和1658年又相继写出?论物体?和?论人?，从而完成了他的哲学体系。这个人就是托马斯霍布斯(Thomas Hobbes，15881679)。,第四章 古典自然法学派,二、自然法思想,(一)自然状态,(二)自然权利,(三)自然法,三、实在法思想,(一)民约法或实在法的定义,(二)实在法与自然法的关系,(三)实在法与正义,(四)实在法与自由,(五)法律的种类,第四章 古典自然法学派,第四节 洛克的法律思想,一、洛克的生平和著作,约翰洛克John Loke，16321704是英国近代著名的哲学家，西方自由主义的奠基人和古典自然法学派的杰出代表之一。,二、“三个自然思想,像霍布斯一样，洛克对自然状态、自然法、自然权利的论述是其法律思想的根底理论。不过，他的观点与霍布斯有明显的差异，如洛克对自然状态的描述就不是战争状态，而是一种自由、平等、和平状态。,第四章 古典自然法学派,三、国家权力和实在法的产生,洛克认为，自然状态尽管很好，但也有三个缺陷：第一，缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，以作为大家共同同意和成认的区分是非的标准以及裁判一切纠纷的尺度。,第二，缺少一个有权依照既定法律来裁判一切争执的公正的裁判者。,第三，缺少权力来支持正确的判决，使其得到应有的执行。,第四章 古典自然法学派,四、实在法的本质和种类,洛克对实在法的根本观念是，它是公意的表示，它以公共利益为根底，其目的就是为保证自然权利的充分实现。他的法律分为三种：神法、民法、舆论法。,五、法律与自由,自由的主要内容是对财产的自由支配，是财产权。,六、法治思想,洛克的法治思想是其法律思想的重要组成局部，他提出的法治原那么初步奠定了近代资产阶级法治理论的根底。,第四章 古典自然法学派,第五节 孟德斯鸠的法律思想,一、孟德斯鸠的生平与著作,孟德斯鸠Charles louis Montesquieu，16891755是18世纪法国的启蒙思想家和古典自然法学派的主要代表之一。他一生著述颇丰，政治法律方面的代表作有?波斯人信札?1721年、?罗马盛衰原因论?1734年和?论法的精神?1748年。,第四章 古典自然法学派,二、法的精神和分类,一法的精神,二法的分类,孟德斯鸠把法分为三大类：自然法、人为法和神法。,1自然法与人的自然本性和自然状态有关，“自然法就是人在这一状态下所接受的规律。,2人为法就是国家的当权者所制定的法。它用以处理社会状态下的三种关系，因而产生了三种法：国际法、政治法和民法。,3神法就是宗教法。,4孟德斯鸠认为，人为法的特点之一，是每个国家的法各有其特殊性，不能简单地搬用于其他国家。,第四章 古典自然法学派,三、政体与分权制衡思想,一政体思想,孟德斯鸠继承和开展了西方的政体思想，把政体划分为共和政体、君主政体和专制政体三类。,二分权制衡思想,孟德斯鸠继承和开展了洛克的分权制衡思想，第一个完整地论述了近代西方的三权分立学说，明确提出了司法权独立的问题。,孟德斯鸠把洛克提出的立法权、执行权和对外权三权划分的理论开展成为立法、行政和司法三权，详细阐述了三权的范围和归属。,第四章 古典自然法学派,四、法律与自由,首先，孟德斯鸠把自由分为两种，一是哲学上的自由，二是政治上的自由。,政治自由与两个方面的法律有关系：,一方面是与政体相关的法律，它又分为两个方面。,其一，是与政体的性质相关的法律。,其二，是国家权力结构的法律，他认为只有实行三权分立，并由不同的机构和人掌握的国家里，才不会出现个人专制，才会有政治自由。,另一方面是与公民个人相关的法律，主要指刑法。,第四章 古典自然法学派,第六节 卢梭的法律思想,一、卢梭的生平与著作,让雅克卢梭(Jean Jacques Rousseau，17121778)是古典自然法学派后期的主要代表，也是18世纪法国启蒙运动中最激进的代表和法国大革命的思想先驱。,二、人的自由、平等思想,一 自由,卢梭对自由有独到的见解，其根本观点是，自由是人的本性。,二 平等,卢梭认为，没有平等就无所谓自由，要实现人的社会自由，需要实现人们的社会平等。,第四章 古典自然法学派,三、社会契约与人民主权,一社会契约,订立社会契约的根本目的和任务，就是要“寻求一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。,第四章 古典自然法学派,二人民主权,1 什么是主权？,第一，至上性，也就是说是绝对的、至高无上和神圣不可侵犯的。第二，不可转让、不可分割性。第三，不可取代性。,2 主权属于人民。,第一，立法权属于人民，法律必须是全体一致同意的结果，必须表达公意。,第二，立法机关、政府，只是其派出机关，其工作人员只是“人民的公仆。,第三，立法权属于人民全体，而不属于个人。,第四章 古典自然法学派,四、法律公意说,一 什么是公意？,二 理想的法律为什么就是公意？,三公意何以取得？,四法律的特点和种类,1法律的特点,2法律的种类,第四章 古典自然法学派,第七节 美国独立战争时期的自然法思想,一、主要代表人物及其生平、著作,1托马斯潘恩(Thomas Paine，17371809)是美国独立战争时期著名的政治思想家，激进的资产阶级民主主义者的代表。,2托马斯杰弗逊(Thomas Jefferson，17431826)是美国独立战争和战后初期杰出的资产阶级政治家和启蒙思想家，美国民主传统的奠基者。,3亚历山大汉密尔顿(Alexander Hamilton，17571804)是美国建国初期著名的政治思想家，1787年宪法的主要起草者，联邦党人(即后来的共和党)的创始人之一。,第四章 古典自然法学派,二、主要政治法律思想,(一)人权思想,第一，人权是天赋的，其主要内容有自由、平等和追求幸福。,第二，一切社会权利和权力均根源和效劳于天赋人权，人们参加社会和建立政府的目的是为了更好地享受和保护人权。,第三，英国殖民者在北美的统治，是违反建立政府的目的的，美国人民有权予以推翻，建立自己的政府。,(二)人民主权和依法治国,(三)分权制衡,第四章 古典自然法学派,思考题,1古典自然法学与中世纪的自然法学是什么关系？,2古典自然法学的主要理论有哪些？它们之间是什么关系？,3格劳秀斯自然法思想的特点是什么？,4比较霍布斯和洛克对“三个自然的论述。,5比较霍布斯、洛克、孟德斯鸠对法律与自由关系的论述。,第五章 哲理法学派,第一节 哲理法学派概述,一、早期的哲理法学,早期的哲理法学是指德国古典哲学家的法律思想，严格地说，它不是一个法学流派。,二、晚期的哲理法学,一新康德主义法学,二新黑格尔主义法学,第五章 哲理法学派,第二节 康德的法律思想,一、康德的生平与著作,伊曼努尔康德Immanuel kant，17241804是近代著名的哲学家，德国古典哲学的创始人。最著名的是1781年的?纯粹理性批判?、1788年的?实践理性批判?和1790年的?批判力批判?。,二、人的本性与道德律,康德认为，人是一种二重的存在物，即人既是大自然的一局部，又是理性的存在物，因而人的行为具有合规律性和合目的性的特点。,第五章 哲理法学派,三、法的产生、本质及其种类,一法的产生,法是基于人的本性，即自由而产生的，它是为了限制人的野性自由以改变人的实际上的不自由，从而使人人在实际上获得自由的需要而产生的。,二法的本质和特点,康德认为，法律本质上是道德律，是以外在强制限制个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。,三法律的分类,在法学史上，康德第一次从应然的角度理解自然法，并把法律分为应然法和实然法两种。,第五章 哲理法学派,四、法治状态及世界永久和平,一法治状态与自然状态、伦理状态,康德把人类社会归纳为三个阶段：自然状态、法治状态公民状态与伦理状态。,二初级的法治法治国,1法律处于至上的地位,2法治社会中人与人关系的原那么是：自由、平等、独立,3法治国家的体制必须是共和制,三法治世界与永久和平,1法治世界产生的必然性。,2永久和平产生的途径和阶段。,第五章 哲理法学派,第三节 黑格尔的法律思想,一、黑格尔的生平和著作,格奥尔格 威廉 弗里德里希黑格尔Georg Wilhelm Friedrich Hegel，17701831)是德国古典哲学的主要代表人物、近代西方最有影响的哲学家之一。,二、法的概念,黑格尔对法的定义是：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。,第五章 哲理法学派,三、法的分类或法的开展,一抽象法或形式法,二道德或内心的法,三伦理,四、实定法的制定和实施,一实定法的制定,二实定法的实施,第五章 哲理法学派,第四节 拉德布鲁赫的法律思想,一、拉德布鲁赫的生平与著作,古斯塔夫拉德布鲁赫Gustav Radbruch，18781949是德国著名的法律思想家，新康德主义法学的主要代表。,二、拉德布鲁赫法律思想的哲学根底：二元论和相对主义,1二元哲学和三种法学。,2相对主义。,第五章 哲理法学派,三、法所追求的价值目标：正义、效用、秩序及其关系,四、法的概念：法与法律,拉德布鲁赫法律思想二元论的另一个特点是区分了“法与“法律两个概念。,五、法的人性类型法开展的三阶段：民俗法、官吏法和社会法,一古代礼俗社会die gemeinschaft及其民俗法Volksrecht,二近代自由权利时代liberales Zeitalter和官吏法或制定法,三现代社会法时代和社会法,第五章 哲理法学派,思考题,1德国哲理法学与古典自然法学的关系是什么？,2康德是怎么样从人性的角度论述道德和法律的本质的？,3康德为什么说法的本质是自由？,4康德关于世界永久和平的设想的价值何在？,5黑格尔对“法是怎样理解和分类的？,第六章 历史法学派,第一节 历史法学派概论,一、历史法学派的特征,二、历史法学派的前驱,三、历史法学派的支派、人物与著作,历史法学可以说是在18、19世纪之交首先出现在德国，创始人是胡果，其主要著作有?作为实定法哲学的自然法?、?市民法教科书?、?查士丁尼罗马法教科书?等。,第六章 历史法学派,第二节 萨维尼的法律思想,一、历史法学派巨擘,弗里德里希卡尔冯萨维尼Friedrich Carl von Savigny，17791861，是历史上最有影响的法学家之一。,二、法的性质、起源和开展,三、立法与法典,四、反对在当时德国制定统一民法典的其他理由,五、历史的态度和方法,六、评论,第六章 历史法学派,第三节 梅因的法律思想,一、英国历史法学的杰出代表,梅因Henry James Summer Maine，18221888，英国著名的法律史家和法律思想家，其大作?古代法?流传甚广。,二、历史的研究方法,梅因的法制史研究，采用的是比较历史学的方法，这在当时是比较先进的。,三、法律制度的产生和开展,梅因经过对古代制度的研究，认为法律制度的产生和开展要经过由低到高的几个阶段。,第六章 历史法学派,四、自然法评论,作为历史法学派的一员，梅因对于自然法学派是持反对态度的，有时甚至到了尖酸刻薄的地步。,五、两个著名的命题,梅因有两个非常著名的命题，言简意赅，发人深省，同时也容易引起争议。,六、对梅因法律思想的简要评论,无疑，作为历史法学派的杰出代表，梅因对于法律思想作出了不同凡响的奉献。,第六章 历史法学派,思考题,1试述历史法学派的法律观和研究方法的特点和地位。,2如何理解萨维尼关于法的起源和法的本质的观点？,3梅因是怎样论述法的历史开展的？,第七章 功利主义法学和早期分析法学,第一节 功利主义法学和早期分析法学概述,第一节功利主义法学和早期分析法学概述,一、功利主义法学和早期分析法学产生的历史背景,二、历史开展及其主要代表人物,功利主义法学和早期分析法学的主要代表人物是杰里米边沁Jeremy Bentham、约翰斯图亚特密尔John Stuart Mill、约翰奥斯丁John Ausitin等。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,三、法律观和方法论特点,功利主义法学与早期分析法学在方法论方面有三个明显的特点，即经验的、实证的、分析的方法在法学领域中的应用。,四、功利主义法学和早期分析法学的开展特点和地位,在西方法律思想的历史开展过程中，以边沁、奥斯丁为代表的功利主义法学和早期分析法学具有划时代的意义。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,第二节 边沁的功利主义法学,一、边沁的生平和著作,边沁Jeremy Bentham，17481832出生于伦敦的一个托利党人的家庭，他经历了五个兄妹的夭亡和母亲的逝世。其著作大都是在其死后由其门徒整理出版的，生前发表的只有?政府片论?和?道德与立法原理导论?。,二、思想渊源功利主义伦理学,边沁法律理论的思想渊源主要是功利主义伦理学。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,三、法律的本质和作用,边沁关于法律的本质和作用的观点散见在他不同时期的不同著作里，有一个历史的开展过程。尽管如此，我们还是可以相对清楚地把握他关于法律本质和作用的观点，因为边沁所有理论的根底是建立在他功利主义原理之上的。,四、法制改革思想,边沁被誉为“英国法律改革之父，他“首先是一个法律改革家，其次才是一个道德理论家。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,第三节 密尔的功利主义法学,一、密尔的生平和著作,约翰斯图尔特密尔John Stuart Mill，旧译穆勒，18061873在哲学、逻辑、经济学、政治法律思想方面，都有杰出的成就，被称为“19世纪最赋有才智和性格最宽宏的人物之一。,二、自由及其限制,他把自由划分为三个领域：第一，意识的内向境地自由，主要涉及良心、思想、感想、意见和情操的自由；第二，趣味和志趣的自由，按照自己的性格和意愿做自己想做的事情的自由；第三，个人之间相互联合的自由，人们有自由为着任何无害于他人的目的而彼此联合，只要参加联合的人们是成年，又不是出于被迫或受骗。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,三、代议制思想,近代西方对民主理论的证成是从两个进路展开的，其一是以权利为根底论证民主，卢梭是其主要代表；其二是以功利为根底论证民主，约翰密尔是其代表。,代议制政体具有其他政权组织方式所无法比较的优点。,当然，代议制民主也有一些缺陷，甚至会产生一些危险。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,第四节 奥斯丁的分析法学,一、奥斯丁的生平和著作,约翰奥斯丁(John Ausitin，17901859)拥有“现代英国法理学之父这一有争议的荣誉，有很多人认为他是法律实证主义的创始人，是他提出了法律命令说，主张法律与道德的别离，认为法理学是研究实在法的科学。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,二、法的概念和分类,第一类是神法或上帝法(divine laws or law of God)。,第二类是实在法(positive laws)。,第三类是实在道德(positive morality)或称为实在道德规那么(positive moral rules)。,第四类是隐喻性的法或比喻性的法(Laws Metaphorical or figurative，or merely metaphorical or figurative)。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,三、实在法的本质、结构和特点,实际存在由人制定的法，亦即实在法(Positive Laws)，指的是一种规那么，这种规那么是政治上优势者对政治劣势者制定的规那么。,四、法理学的对象与范围,受19世纪自然科学的伟大成就的鼓舞，并接受孔德实证主义思想，奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。,第七章 功利主义法学和早期分析法学,思考题,1功利主义法学的理论根底是什么？,2边沁是怎样论述人的本性及其与法的关系的？,3如何看待密尔的自由理论？,4奥斯丁为什么说法的本质是命令？,5奥斯丁如何把法律与道德区分开来？,下编 现代,第八章 现代法学分析,第九章 社会法学派,第十章 现代自然法学,第十一章 其他法学流派,第八章 现代分析法学,第一节 现代分析法学概述,一、现代分析法学产生的历史背景,现代分析法学是由包括凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等多位20世纪西方分析法学家所创立的理论。,除了英国分析法学之外，20世纪分析法学的开展还有另一条进路，即奥地利人汉斯凯尔森的纯粹法学。我们可以根据其观点的变化把纯粹法学划分成两个不同阶段。,英国分析法学在20世纪的开展背景主要包括以下几个方面：,第一，第二次世界大战以及战后的反思。,第二，对传统分析法学的局限性的反思。,第三，西方法哲学各派别的相互影响。,第八章 现代分析法学,二、现代分析法学法律观和方法论的总特点,一现代分析法学的法律观,1法律与道德的别离。法律与道德之间不存在必然联系，法律的存在与效力不取决于它是否符合任何特定的道德价值。,2法律是一个相对独立的体系。法律的存在和范围可以通过客观的检验标准加以确定。,3规那么概念以及规那么之间的联系是理解法律性质的关键，因此法律分析不同于对法律的社会学研究和历史学的研究，也不同于价值评价。,第八章 现代分析法学,二现代分析法学的方法论特点,1坚持实证主义哲学观。,2坚持以实在法作为研究对象。,3坚持法律与道德的别离。,4坚持分析的方法。,第八章 现代分析法学,第二节 凯尔森的纯粹法学,一、凯尔森的生平与著作,汉斯凯尔森(Hans Kelsen，18811973)是20世纪西方法学界久负盛名的法学家。,凯尔森在纯粹法学方面的著作主要有:?纯粹法学?，?法与国家的一般理论?1945年，英文版，?纯粹法学?第二版，1960年，德文版，英译本于1967年出版，?标准的一般理论?(1979年，德文版，英译本于1991年出版)。,第八章 现代分析法学,二、纯粹法学的对象、性质,纯粹法学的研究对象是实在法，即实际存在的法律。,纯粹法学与法律社会学一样，反对自然法学，坚持法律与道德之分；但法律社会学把法律归结于社会事实和心理方面的研究，而纯粹法学那么坚持法律的标准性，坚持以法律标准作为自己的研究对象。纯粹法学与自然法学在法律与道德的关系问题上立场迥异，但二者都坚持法律的标准性。,第八章 现代分析法学,三、法律是一个标准等级体系,纯粹法学的最重要观点之一，就是法律是一个标准等级体系。凯尔森还对各种法律现象进行了分析，把宪法、法律和法规、司法判决、行政决定、私法行为、执行行为都包括在一个统一的体系之中。,四、法律和国家、国内法与国际法的一元论,凯尔森坚持法律与国家一元论的思想。他认为，传统的法律与国家二元论表达了一种政治意识形态。,第八章 现代分析法学,第三节哈特的现代分析法学,一、哈特的生平与著作,哈特Herbert Lionel Adolphus Hart，19071992是英国法理学家，新分析法学创始人。,主要著作有?法律中的因果论?1953年，与A M 奥诺雷合著、?法律的概念?1961年、?法律、自由和道德?1968年、?惩罚与责任?1968年、?法理学和哲学论文集?1983年等。,第八章 现代分析法学,二、法律是一种规那么的体系,三、法律与道德,哈特指出，道德在四个方面不同于法律。,四、法的空缺结构和法律解释,在法律规那么确实定性与不确定性问题以及法律解释问题上，哈特进行着两个方面的努力。他既反对形式主义法学的概念天国的梦想，也反对现实主义法学的规那么疑心论。,第八章 现代分析法学,第四节 拉兹的现代分析法学,一、拉兹的生平和著作,约瑟夫拉兹Joseph Raz，1939年至今是英国牛津大学的教授。拉兹的法哲学理论主要表达在他的三部著作即?法律体系的概念?The Concept of a Legal System1970年、?实践理由和标准?Practical Reason and Norms1972年、?法律的权威，法律与道德论文集?The Authority of Law，Essays on Law and Morality,以下简称?法律的权威?。,第八章 现代分析法学,二、法律体系理论,一法律的存在问题和同一性问题,第一，法律的存在与成效。,第二，创造新法与适用现存法律的区别。,第三，法律与国家的关系。,二法律laws分类及法律体系的结构,1每一法律体系都包含施加义务的法律，每个法律体系都有制裁性法律。,2每一法律体系都有授予立法权力的法律，每个法律体系都有授予调整性权力的法律调整法律的适用，设立适用法律的机关，如法院。,3在每一法律体系中都有设定权利和义务的法律，也有不设定权利和义务的法律，这两者之间具有内在联系，后者影响着法律的存在和适用。,第八章 现代分析法学,三、法律的作用,法律的作用分为直接作用和间接作用。,四、形式法治论,第一，法治往往是与专横直接对立的。,第二，法治有助于保障人们能够选择自己的生活方式、确定长期生活目标并朝自己的生活目标努力。,第三，法治对尊重人的尊严是必不可少的。尊重人的尊严意味着把人作为能够方案自己未来的个体来对待。,第八章 现代分析法学,第五节 分析实证主义制度法学,一、制度法学的性质,第一，制度法学吸取了法律社会学的因素，把事实看成是法律的构成因素。,第二，制度法学也吸取了自然法学的合理因素。,二、法律观作为制度事实的法律,麦考密克和魏因贝格尔把法律的本质概括为“制度事实，是制度事实的一种特殊类型，从而从本体论的层次上答复了法律是什么。,第八章 现代分析法学,三、分析辩证的正义观,麦考密克和魏因贝格尔对正义问题持非唯知论的立场。正义问题上的非唯知论，其核心含义在于认为正义问题不是一个认知问题，正义准那么确实定必然会涉及人的主观态度，正因如此，任何实质性正义原那么都缺乏客观可证实性。“没有人能够客观地和确定地知道什么是正义，正义也得不到证明。,第八章 现代分析法学,思考题,1现代分析法学的特点及其主要流派有哪些？,2凯尔森为什么称他的法学理论为“纯粹法学？,3凯尔森是如何论述法律标准的结构的？,4评价凯尔森关于国家与法律、国内法与国际法关系的一元论思想。,5哈特所说的广、狭二义的法律概念是什么？,6哈特是怎样论述法律与道德的区别的？,第九章 社会法学派,第一节 社会法学派概述,一、社会法学产生、开展的历史背景,社会法学思潮的出现是与19世纪末至20世纪初西方社会的历史现实密切相关的。导致其产生的社会背景主要有两个方面。,二、社会法学的开展过程和主要分支派别,社会法学是一个极不统一的法学流派，其内部支派很多。从大的方面可以分为欧洲的社会法学和美洲的社会法学，其中又各有许多支派。,第九章 社会法学派,三、社会法学的特点和地位,第一，从法学研究的方法来看，他们注重用社会学的观点和方法研究法律，主张研究法律与其他社会因素的相互作用。,第二，从价值取向上看，社会法学强调社会利益的重要性，他们认为，好的法律就是能充分为社会效劳的法律。,第三，社会法学家对法律的看法有两个特点。,社会法学理论的出现和开展对现代西方法学的开展具有重要意义。,第九章 社会法学派,第二节 埃利希的活的法理论,一、埃利希的生平和著作,尤根埃利希Eugen Ehrlich，18621922，欧洲社会学法学和自由法学的创始人之一，生于奥地利布科维纳省省会切尔诺维茨Czernowitz的一个犹太人律师家庭。,他的主要著作有?法律的自由发现和自由法学?Freie Rechts findung und freie Rechtswisaenschaft，1903年、?法律社会学的根本原理?(德文为Grundlegung der Soziologie des Rechts；英语译为Fundamental Principles of the Sociology of Law，1913年)和?法律逻辑?(德文为Die juristsche Loguk；英语译为Juristische Logik，1918年)等。,第九章 社会法学派,二、社会、社会标准和法律,埃利希认为，人类社会是由各种联合体组成的。他说：“人类社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和。,他认为法律标准在原始社会就存在。,埃利希论述了法律与社会的内在关系，指出法律扎根于社会之中，并随着社会，特别是其中的经济的开展而开展。,第九章 社会法学派,三、法律事实、法律标准和法律命题,为了进一步阐述法扎根于社会的思想，埃利希接着论述了法律中的三种要素：法律事实rechtserzeufenden Tatsachen;the facts of law、法律标准(the norms of law)和法律命题(the legal proposition)及其相互关系。,第九章 社会法学派,四、区分两种法律标准：组织标准与裁判标准、社会法与国家法,为了进一步阐述法律扎根于社会的原理，埃利希区分了两种法律标准，即为群众所遵守的一般行为规那么和为司法活动所遵循的特殊行为规那么或裁判标准(the norms for decision；和作为法律主体的“活的法lebendes Recht；living law或“社会法gesellschaftliches Recht；the social law 和由之派生的国家法the law created by the State。,第九章 社会法学派,五、法律规那么的特点，法律标准与其他社会标准的关系,埃利希还从法律规那么的特点以及法律标准与其他社会标准的关系方面论述了法扎根于社会的原理。,六、法学家、“法学家法与“法律的自由发现,七、“活的法与法律社会学,在以上论述的根底上，埃利希提出了他对法的新观念以及与之相适应的新法学，即“活的法观念和法律社会学。,第九章 社会法学派,第三节 狄骥的社会连带主义法学,一、狄骥的生平和著作,莱昂狄骥Lon Duguit，18591928，法国公法学家，社会连带主义法学的创始人。,狄骥的主要著作有?公法研究?1903年、?宪法论?1911年、?从拿破仑法典以来的私法的变迁?1912年、?公法的变迁?1913年、?法律与国家?分两局部，分别出版于1917年和1918年。,第九章 社会法学派,二、人与社会连带关系,一人是一种自觉的和社会的存在,二社会连带关系及其种类,三人的两种意识,三、社会标准与法,一社会标准就是社会的规律或纪律,二社会标准的种类,三客观法与实在法,四客观法与国家,五法律与权利,四、社会连带关系与国际法,第九章 社会法学派,第四节庞德的实用主义法学,一、庞德的生平与著作,罗斯柯庞德Roscoe Pound，18701964是美国社会法学的主要代表人物，20世纪上半叶西方最有影响的法学家之一。,主要的有?法学肄言?1899年、?社会学法学的范围和目的?1911年1912年、?普通法精神?1921年、?法哲学导论?1922年第1版，1954年重新修订、?法律史解释?1923年、?法律与道德?1924年、?社会法理学论略?1926年、?美国刑法?1930年、?我的法哲学?1941年、?通过法律的社会控制法律的任务?19421944年。,第九章 社会法学派,二、法的概念和构成,庞德对法的研究是从英语law一词开始的，经过研究，他认为law一词有三种用法。,三、法律的功能社会控制工程,庞德认为，上面所说的三种意义的法律都使用同一个名称，显然造成了很多混乱。而要消除这一混乱，就得用一个能把三者统一起来的概念，即社会控制工程social control engineering。,第九章 社会法学派,四、法的价值法律乃实现正义的工具,庞德认为，法律能正确地划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限，协调它们之间的关系，解决它们之间的冲突。他认为，利益是人的欲望，是“人无论是个人还是在群体或团体活关系中的人努力满足的一种要求或欲求或预期,Roscoe Pound，Jurisprudence，StPaul，Minn，1959，Volp16。他认为权利只是利益的一种表现。他把利益划分为三类11种。,第九章 社会法学派,五、法的历史开展法与道德,庞德对法律与道德的关系问题进行了认真的研究，他在总结各法学派别有关论述的根底上，联系法律开展的历史，用动态的观点阐述了二者的关系。,六、法律社会学的产生及其研究纲领,社会法学是随着西方社会的开展而开展的，大体上经历了四个时期。,第九章 社会法学派,第五节 卡多佐、弗兰克、卢埃林的现实主义法学,一、现实主义法学的主要代表人物,美国现实主义法学是由美国的实用主义法学分化出来的一个法学分支。美国实用主义法学创始人霍姆斯认为法律只是当事人或其律师对将来判决的预测，其主要代表人物庞德在讲到实在法的意义时说，法律就是司法行政过程。美国现实主义法学正是在这些观点的根底上开展起来的一股法学思潮，这一思潮的矛头主要指向僵化的机械主义法学，其主要代表人物有弗兰克、卢埃林、卡多佐等。,第九章 社会法学派,二、现实主义法学的主要法律思想,一关于法律的本质和特点,1法律就是司法行政行为及其结果,2法律确实定性是一种神话,二关于司法行为的性质、依据和过程,三普通法传统,四司法的方法,1类推的规那么或哲学的方法,2进化的方法,3传统的方法,4社会学的方法,第九章 社会法学派,思考题,1社会法学有哪些主要流派？,2社会法学的法律观的核心是什么？,3埃利希是怎样论述法律的本质和结构的？,4什么是狄骥所说的客观法？,5狄骥是如何论述法律与其他社会标准的关系的？,第十章 现代自然法学,第一节 现代自然法学概述,一、自然法学复兴的历史背景,第一，西方进入帝国主义阶段以来出现了许多新情况，需要人们作出新的价值判断，并从法律上作出新的规定，而当时占主导地位的分析法学是反对法学介入价值领域和作出价值判断的。,第二，这一时期西方的一些国家在开展中误入歧途，即出现了法西斯主义的倾向，它们在国内制定了一系列的反人道主义的政策和法律，在国外不断地发动侵略战争，使人类陷入灾难和痛苦之中。,第十章 现代自然法学,二、现代自然法学复兴的过程和主要代表人物,在基督教神学范围内相继出现了自然学的许多代表，如20世纪初，法国的夏蒙、马里旦、罗门、瑞士的卡特莱恩、奥地利的麦斯纳。,自然法观念在非神学领域的复兴开始于19世纪末，当时已有一些法学家重提自然法观念并对它进行了新的解释，虽然他们并不是典型的自然法学家。,第十章 现代自然法学,三、现代自然法学的特点,第一，对“自然法概念作了新的理解和应用，即不再把它理解为是一种与实在法并行的一种法律，而是更多理解为隐蔽在其背后的能对其制定和实施起指导作用的法的观念，即一种“高级的法、理想的法或法的一种根本属性和追求的更加深层次的目标。,第二，对“自然法的属性作了新的概括和论述，特别是强调了自然法的可变性和相对性。,第三，对自然法作了新的分类。,第四，注意吸收和借鉴其他法学流派的观点和方法。,第十章 现代自然法学,第二节 马里旦的新托马斯主义法学,一、马里旦的生平和著作,雅克马里旦Jacques Maritain，18821973是法国著名的新托马斯主义哲学家，也是新托马斯主义法学的主要代表。,在马里旦的其他著作，如?哲学导论?、?宗教和文化?、?现代世界中的自由?、?真正的人道主义?、?论历史哲学?、?美国回忆?等中，也有其政治法律观的零碎表述。,第十章 现代自然法学,二、人和国家,一神学化的人道主义、人格主义,二人权及其种类,三人民和国家,三、自然法及其要素,第一，是“本体论的要素。,第二，是“认识论的要素。,第十章 现代自然法学,第三节 富勒的新自然法学,一、富勒的生平与著作,朗富勒Lon Fuller，19021978是20世纪美国著名新自然法学的主要代表人物之一。,二、人性、道德及其社会秩序,一人及其道德,(二)道德的种类,富勒认为，人的道德有高低和程度之分，可分为愿望的道德(morality of aspiration)和义务的道德(morality of duty)。,三社会秩序,第十章 现代自然法学,三、法和法治的概念,一法律,第一，法律不仅仅是一种手段，它也包含着目的，是目的与手段的统一体。,第二，法律不仅仅是规那么的体系，而且是一种活动的过程。,第三，法律不是由上面加之于社会的，不是“一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。,二法治,第一，法治社会对事情的处理必须以事先公布的明确规定为准那么。,第二，法治社会里的政府不是人民的老爷，而只是法律规那么的维护者。,第三，执法部门对事情的处理必须遵循一视同仁原那么，特别是执政者要带头遵守法律。,第十章 现代自然法学,四、法律与道德的关系法律的道德性,富勒指出，法律离不开道德或法律具有道德性表现在两个方面：,首先，法律必须以最高的道德正义，作为其追求的实体目标。,其次，表现在法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合道德的要求。,第十章 现代自然法学,第四节 罗尔斯的新自然法学,一、罗尔斯的生平和著作,约翰罗尔斯(John Rawls，19212002)是当代西方著名的政治哲学家和新自然法学的主要代表人物之一。,二、正义的概念：作为公平的正义,第一点是，它“是为一个民主社会而构思出来的。“第二点是，作为公平的正义将社会的根本结构当作政治正义的主题，也就是说，将它的主要政治制度和社会制度以及它们如何融为一个统一的合作体系当作政治正义的主题 同上书，66页。“第三点是，作为公平的正义是一种政治自由主义；它试图表达出一种具
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