民事诉讼基本规范

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,1,第四章 民事诉讼的根本标准,第四章 民事诉讼的根本标准,一、根本标准的界定,二、民事诉讼根本原那么的检讨,三、民事审判根本制度的反思,3,一、根本标准的界定,一根本标准的概念,民事诉讼根本标准是指民事诉讼法的根本规那么和标准。,民事诉讼法的根本标准又称根本原那么。但理论界对根本原那么有不同的理解：有人认为民诉法的根本规那么就是根本原那么柴发邦，有人认为根本规那么包括根本原那么和根本制度两个层次谭兵。比较通行的是后一种观点。本文亦采后者观点，将根本原那么中的一些内容从传统理论中别离出来，称之为根本制度。,4,一根本标准的概念续1,规那么本身以其概括性和适用范围可以进行一定的分类。根本标准是这些规那么中概括性最强、适用范围最广的一种。由此，根本标准意味着它的终极根本性，有别于附属它的某些具体规那么。,民事诉讼法的根本标准应界定为贯穿民事诉讼始终的根本规那么，是民诉活动的本质和规律以及立法者所奉行的诉讼政策的集中表达。其根本属性有二：内容的根本性和效力的贯穿始终性。,5,一根本标准的概念续2,对上述观点，有人主张根本标准特别是根本原那么并非贯穿民诉始终而仅仅在某些阶段或某个重要阶段起指导作用。谭兵、江伟,6,二根本标准的功能,1、规制民事诉讼的具体制度和标准立法准那么功能,在制定民诉法时，根本标准确定在先，它是各项具体规定的根底和来源。,2、规制诉讼主体的行为行为准那么的功能,根本规那么作为具体制度和标准的来源，可以指导当事人和法院正确理解立法意图和精神，指导具体规定的适用。,7,二根本标准的功能续,3、弥补具体制度和标准的缺乏克服法律局限性的功能,立法中有些具体制度或标准可能会有遗漏或者有比较模糊的情况，出现“无法可依的真空地带，需要根本标准加以补充，对根本标准加以解释或直接予以适用。也可以说这是其“法官造法的功能。,徐国栋：?民法根本原那么解释：克服成文法局限性之工具?。,8,三根本标准的体系,1、根本原那么,民事审判权由法院行使原那么；独立行使审判权原那么；以事实为根据，以法律为准绳原那么；适用法律平等原那么；用本民族语言、文字进行诉讼原那么；检察监督原那么；诉讼权利平等原那么；诉讼权利义务同等和对等原那么；法院调解原那么；辩论原那么；处分原那么；支持起诉原那么；人民调解原那么。,9,三根本标准的体系续1,2、根本制度,合议制度：是人民法院组成合议庭审理民事案件的制度。,回避制度：是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。,10,三根本标准的体系续2,公开审判制度：要求人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。,两审终审制度：是指某一民事案件、经济纠纷案件经过两级人民法院审判后，就宣告终结的制度。,11,三根本标准的体系续3,3、理论界有人提出重构民事诉讼法根本原那么体系的主张，指出民诉法的根本原那么有四：诉讼权利平等原那么、辩论原那么、处分原那么、调解原那么。江伟、陈桂明等其理由是：,1不能简单地以法条为依据，民事诉讼法第一章“根本原那么应为“通那么之意，其中许多规那么不具有“根本原那么的规定性，如“使用本民族语言、文字进行诉讼，“支持起诉，“人民调解等。,12,三根本标准的体系续4,2高层次部门法的某些规定往往对处于低层次的部门具有指导意义，甚至有原那么性指导意义，如宪法标准。但不能因此将高层次部门法中的某些规定当然地作为低层次法律部门的根本原那么。因此，民诉法中不应有“共同原那么。,3由根本原那么的规定性，民诉法中第一章某些规定只宜作根本制度对待。因为这些规定比较具体，是民诉某一领域的标准之和。,13,三根本标准的体系续5,本人倾向于这种确定方式，但在共有原那么的问题上有不同意见。勿庸置疑，民诉法某些规定与其他诉讼法规定存在相同或相似性，但将“共有原那么排除在其根本原那么之外，无法解释立法意图且与现行立法相左。因此，民诉法存在“共有原那么有其必要性，在理论上应当揭示它与宪法、法院组织法及其他诉讼法有关规定的区别。,例如以事实为根据原那么：,a、证明标准不同；,b、裁判依据不同。,14,二、民事诉讼根本原那么的检讨,一人民法院独立行使审判权原那么,1、含义及适用,1含义：,a、人民法院审理民事案件必须独立进行，不受任何机关、团体和个人的干预。,b、法院审理民事案件必须依法进行，不能独立于国家的法律之外。,中国的“司法独立实际上是司法权独立于行政权而已。德全英,15,一人民法院独立行使审判权原那么续1,2适用：应当处理好四个方面的关系,a、司法工作与党的领导的关系,b、人民法院与国家权力机关之间的关系,c、人民法院与人民检察院的关系,d、人民法院系统内部的关系,16,一人民法院独立行使审判权原那么续2,3确定依据：,国家权力的分工权限划分西方为“三权分立，我国不成认“三权分立，认为一切权力皆属于人民，由人大及其常委会行使，因此，难以实现真正意义上的“司法独立。,此外，司法机关在人、财、物诸方面受制于当地政府及其职能部门，其独立性必然受到影响。,17,一人民法院独立行使审判权原那么续3,2、独立行使民事审判权的主体,一般认为独立行使审判权的是审判委员会，即审判权由人民法院组织中无明确规定，传统理论对此持否认态度，理由是防止法官的恣意与专断。,在审判实践中，往往把法院独立行使审判权原那么与法官独立审判制度对立起来，其结果是人为地将审与判的权力别离，形成“审者不判，判者不审的现象。,18,一人民法院独立行使审判权原那么续4,3、司法独立,1有人主张，司法独立的完整含义应包含三层意思：,a、司法权的独立；,b、法院的独立；,c、法官的独立。,2司法独立应是法官独立而不是或不仅是法院整体独立，这在西方国家是通说许多国家如日本、意大利宪法有明文规定，在我国也达成了一定范围的共识。,19,一人民法院独立行使审判权原那么续5,3法官独立的优势有其根据：,a、个人决策更有利于司法公正司法活动的“个性化，满足当事人的程序保障权；,b、司法的“亲历性，独立审判是发现案件事实的最正确途径；,c、有利于实现司法效率的追求。,20,二以事实为根据，以法律为准绳原那么,1、含义及运用,1含义：,a、人民法院审理民事案件必须以事实为根据,即案件的处理应以客观存在的事实为根底，忠于事实真相。,b、人民法院审理民事案件必须以法律为准绳,即在查明案件真实情况的根底上，按照国家法律的规定确认当事人之间争议的权利义务关系，制裁民事违法行为。,21,二以事实为根据，以法律为准绳原那么续1,2适用,a、一方面要求审判人员重证据，重调查研究。必须客观、全面地调查收集证据，查明案件事实，防止主观臆断。,b、另一方面要求审判人员严格依法办案，即以法律的明文规定作为判决的依据。这里的“法律应作广义的理解，既包括国家的法律，又包括行政法规和地方性法规，还包括司法解释。,22,二以事实为根据，以法律为准绳原那么续2,2、关于“事实,事实只是“法律事实，而不可能是“客观事实。,因为案件事实无法“真实地再现，而且这种事实是通过法律程序认定的，所以是“法律上的真实。,在诉讼活动中认定事实的标准或证明要求有时会有变化，如美国的辛普森案件，在刑事诉讼和民事诉讼中出现了完全相反的判决。而在我国，一般认为在各种诉讼中对案件事实的认定标准是一致的。,23,二以事实为根据，以法律为准绳原那么续3,3、法律的界定,1传统观点认为：法律不应当包括宪法，也不应包括规章规章只有参考价值，而宪法因过于原那么化而无法适用。,但审判实践中对法律的适用在范围上要广泛得多，如法官口头流行的做法：有法依法、没有法律依政策、没有政策依习惯、没有习惯凭良心。,本人以为应坚持相对统一的标准，因为各种标准之间有较大的冲突，采用上述多元化的标准，可能会导致司法混乱，形成“法律割据现象。,24,二以事实为根据，以法律为准绳原那么续4,2法律的完备程度,当前“立法进入快车道，但随之而来的，粗制滥造的情况也比较严重。在法律有漏洞或不明确时，如何严格“依法办案？这就涉及到立法政策和立法技术，以及根本原那么的功能及法官的司法裁量权了。,借用一句歌词，这里可称为：事实不是那个事实，法律也不是那个法律。,25,三检察监督原那么,1、含义及适用,1含义：指在民事诉讼中，人民检察院有权对审判人员的职权行为和整个诉讼过程进行法律监督。,2适用：检察监督，一方面表达在对审判人员依法审判的监督，另一方面表达在对民事诉讼活动过程和判决结果的监督。,26,三检察监督原那么续1,2、检察监督应当包含的内容：,1提起民事诉讼。即检察院对涉及国家和人民重大利益的民事案件有权代表国家向法院起诉，此为民事公诉制度。,2参加并监督民事诉讼。即检察院有权以国家法律监督者的身份出庭，对当事人和法院的活动进行监督，使之依法进行。,3提出抗诉。即检察院有权对法院尚未生效和已经生效的民事判决、裁定依法提出抗诉，使错误的裁判通过法定程序得到纠正。,27,三检察监督原那么续2,但从现行立法看，对检察院监督民事诉讼的范围和方式作了很大限制，只规定了检察院对法院已经发生法律效力的民事判决、裁定有权按照审判监督程序提出抗诉。由此，目前检察监督只表达为3这一种方式，且在这种方式的规定上有缺陷，如抗诉的程序，对错误调解书的抗诉问题等等。,28,三检察监督原那么续3,3、完善民事诉讼中检察监督应注意的问题,1法律监督权与独立审判权的关系。,法律监督是对独立审判的干预还是保障，理论界有不同意见。但从终极目标的一致性上看，干预论尚以成立。另外，法律监督往往是程序决定权，并不能代替法院对事实认定和法律适用作出判断。从实践效果上看，诉讼监督的情况是较好的：以抗诉案件最多的1999年为例，法院受到抗诉的案件只占极少的一局部不到万分之三，而在抗诉案件再审后改判率在80%以上。,29,三检察监督原那么续4,2检察监督权与当事人处分权的关系,前者表达了国家了干预，后者反映了当事人自由处分。依国家干预理论，二者并不矛盾。对照刑事诉讼就更清楚了。,3民事诉讼检察监督改革的思路,a、实行民事、行政检察别离,b、建立民事公诉制度,c、完善诉讼监督机制，建立诉讼监督局处。,d、健全诉讼监督程序,30,四诉讼权利平等原那么,1、含义及适用,1含义：,a、民事诉讼当事人平等地享有诉讼权利,b、法院应当保障和便利当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利。,2适用：,a、法律应当赋予当事人平等的诉讼地位,b、法院应保持其中立的地位和立场。,31,四诉讼权利平等原那么续1,2、诉讼权利平等原那么的依据,1它是现代法制社会的根本要求。,2它是当事人在实体法律关系中平等地位的延伸。民法的“自愿、平等原那么本身便意味着“民事主体受平等的法律保护，民诉法确立平等原那么是实体法律关系的必然要求。,3它是民诉法中程序公正理念的制度形态。既使在刑事诉讼和行政诉讼中，也强调当事人的诉讼地位平等，以符合与实现程序正义。,32,四诉讼权利平等原那么续2,3、诉讼权利平等原那么的检讨,1在诉讼观念上，被告被歧视，往往被等同于“违法者“侵权者，法官往往先入为主地认为“被告无理“耻讼“厌讼也与此有关。,2立法上对原告、被告的区别对待：,民诉法第100条关于拘传被告，第129条，130条关于拒不到庭或中途退庭的后果等规定，明显地对原告、被告双方的地位作了不同的对待，有必要予以纠正。台杨建华语,33,四诉讼权利平等原那么续3,3具有不同社会身份的人诉讼地位应当平等。,实践中，对于名人案件、大单位的案件，法院往往更为“重视“谨慎；“先国家、后集体、再个人，公优于私等现象和观念都是违背平等原那么的，值得注意。,4法官受个人感情，好恶影响，有意无意对当事人予以区别对待。如对违法者的憎恨，对弱者的同情以及个人喜好等等。一个突出的表现是庭审中辩论发言时机的不平等。,34,五辩论原那么,1、含义及适用,1含义：指在法院主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述其主张和根据，互相进行反驳和辩论。,a、辩论的主体仅限于当事人及其诉讼代理人。,b、辩论的形式包括书面和口头两种。,c、辩论的内容，应当围绕案件的事实，法律及诉讼程序等方面。,35,五辩论原那么续1,2适用,a、要将辩论原那么贯穿民事审判的各个阶段。,b、审判人员在辩论活动中要善于发挥主持、指挥和引导作用，使当事人的辩论以法庭查明的事实为根底，并紧紧围绕案件的争议焦点进行。,c、审判人员应当保障各方当事人平等地、充分地行使辩论权。,d、审判人员要正确处理辩论与裁判的关系，只有经过法庭辩论认定的事实才能作为裁判的依据。,36,五辩论原那么续2,2、辩论原那么与辩论主义,辩论主义是辩论式诉讼的精神实质，具体内容指当事人可以通过自己的诉讼行为，对法官实施制约，法官判断的依据被限制在当事人主张的范围之内。简言之，就是法官与当事人、裁判与辩论之间的制约关系。,37,五辩论原那么续3,辩论原那么是辩论主义的变革：社会主义国家认为辩论主义是资产阶级保护私有制的产物，是以外表的不偏不倚掩盖了实质上的不平等。“法院在诉讼中的态度，是不干预当事人双方的辩论，谁胜诉不是谁正确，而是看谁更机灵和更有经济实力。因此，法院需要从当事人的制约中解脱出来。另外，确立辩论原那么比辩论主义更有利于法院查明案情。,38,五辩论原那么续4,3、辩论原那么的改造,1上述理由作为辩论原那么的立足之点是不可靠的，因为：,a、辩论主义与保护私有制并不存在一种必然的依存关系，因为封建社会也是私有制，但没有辩论主义而是采用纠问式诉讼。从纠问式辩论式弹劾式本身是一种进步。,39,五辩论原那么续5,b、辩论原那么更有利于法院查明案情也并非其然。在民诉中，当事人基于其自身利益的考虑会尽力提供证据，可能更有利于案件事实的发现。,c、在辩论原那么下，法院有权不局限于双方当事人所提出的事实，有权要求双方当事人提出补充证据和自行收集证据。结果是法院的裁判已不完全是甚至不主要是以当事人的行为为根底，其公正性、民主性更会遭到疑心。,40,五辩论原那么续6,2辩论原那么必须加以改造，即借鉴辩论主义的精神，在其现有内容中参加当事人辩论对法院和法官的制约关系。,具体的改革方案值得讨论，同时要结合诉讼模式理论，但以下内容是必须包含的：,a、作为定案根据的证据必须接受当事人的质证；,b、作为判决根据的事实必须经过当事人辩论。,41,六处分原那么,1、含义与适用,1含义：指当事人有权在法律许可的范围内自由配自己的民事权利和诉讼权利。,a、处分权的享有者只限于民事诉讼当事人。,b、当事人行使处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利。,c、当事人行使处分权不能超出法律许可的范围。,42,六处分原那么续1,2适用,a、当事人的处分权直接关系民诉程序能否开始。,b、当事人的处分权对诉讼程序的开展和终结有着重要影响。,c、审判保护的范围和方法取决于当事人的意愿。,43,六处分原那么续2,2、处分原那么的根底,处分原那么根源于“私法自治原那么，即民事权利是私权，权利人对自己的权利,有任意使用和支配的自由。民事实体权利的处分需要有诉讼程序的保障，这就是民事诉讼的处分原那么。,44,六处分原那么续3,处分原那么的开展却经历了一个曲折、复杂的过程：,奴隶社会：处分权可任意行使,封建社会：处分权受到粗暴干预,资本主义社会：早期是绝对自由主义；到垄断资本主义阶段，随着私法社会化，处分权的地位受到冲击。,45,六处分原那么续4,社会主义社会：处分权必须受到国家干预,列宁认为，社会主义国家不存在私法。,因此，当事人处分与国家干预处于此消彼长的状态，处分原那么确实立及其内容上的变化都与当时的政治、经济、社会条件相适应。在一定意义上说，它只是一定民事政策的外化。,46,六处分原那么续5,3、对处分原那么的反思,1起诉：,a、法院判决的范围与起诉范围。法律没有明文规定，实践中有超越起诉范围作出判决的情况。,如：原告起诉被告要求每月支付赡养费300元，法院以最低生活保障标准为由判决500元。,b、当事人的追加,民诉法第119条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼。,如继承案件，追加原告比较常见，这有违背“不告不理原那么的嫌疑。,47,六处分原那么续6,2撤诉：包括撤回起诉和撤回上诉,民诉法第131条、156条对上述撤诉行为分别作了规定，都要求撤诉须经法院裁。这是对当事人处分权的不必要限制。因为，撤诉合法才会获得法院的准许，但这一说法本身是不成立的。由于撤诉等于不起诉，撤诉如有不合法便意味着不起诉也会违法，岂不荒唐。,48,六处分原那么续7,3当事人处分的“法律范围,给当事人的处分行为设定“法律范围是法院和检察院干预的根底。但如何确定“法律范围呢？原那么上，只要不损害公益、不损害他人合法权益，当事人就可以行使处分权，这就是“法律范围。,49,七法院调解原那么,1、含义及适用,1含义,指法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成功，应当及时判决。,a、法院审理民事案件，应当根据需要和可能，尽量用调解方式结案。,b、调解活动应当遵循自愿和合法的原那么。,c、调解贯穿民事审判程序的各个阶段。,d、调解不成功的，应当及时判决。,50,七法院调解原那么续1,2适用,a、调解必须建立在当事人自愿的根底上。以调解或判决形式结案，选择权在当事人而非在法院。,b、调解必须在合法的前提下进行。,c、必须正确处理调解与判决的关系。调解与判决都是处理民事案件的手段，不存在孰优孰劣的问题。,51,七法院调解原那么续2,2、调解原那么的立法依据,1调解与中国的传统文化，民族心理相联系。,2调解与私法自治，当事人处分原那么的精神相一致。,3调解与民诉的目的和任务相一致。,4调解与民诉的规律相符合。,52,七法院调解原那么续3,3、调解原那么的检讨,1调解原那么存在的问题,a、调解与判决构成法官职能上的冲突。,b、调解极其被滥用，从而走向它的反面判决的替代物,53,七法院调解原那么续4,调解只是向因缺乏资源而不能通过审判购置正义的人们推销质次价廉的产品而已。棚赖孝雄,调解的结果只能是合法权益的牺牲。徐国栋,c、调解容易成为法官谋求不正当利益的工具，如强迫调解，不受监督，不负责任等。,因而，废除法院调解，实行民诉中的“调审别离李浩的呼声日盛。,54,七法院调解原那么续5,2相反的意见,a、调解有其存在的依据。,b、调解作为解决民事案件的手段，其优势不言而喻。,c、调解符合现实国情。,d、调解存在的问题非本身所致，而是制度以外的原因。,55,七法院调解原那么续6,3改革方案,a、调审别离,b、保存调解并作适当调整,另设调解庭；,降低其地位，作为具体规定为宜；,用“自愿调解制取代“职权调解制。,八 民事诉讼老实信用原那么,世界各国立法都规定了诉讼中的真实义务。,1、确立依据,1公法与私法的相互弥补,2扩大法官的审判裁量权,3确保判决的效力,从理论上讲，诚信原那么既适用于当事人，也适用于法院。然而，其规制的重点显然是当事人的行为。,八 民事诉讼老实信用原那么续,2、具体适用,1排除不正当的诉讼形态变更义务履行地点以争取管辖法院,2诉讼上的禁反言前后的诉讼行为相互矛盾,3诉讼权利的失效逾期行使异议权,4诉讼权利滥用的禁止不当地申请回避，提出新的证人以拖延诉讼,现代诉讼制度的根本矛盾：伏击审判与法官预断,58,三、民事审判根本制度的反思,民诉的根本制度不同于根本原那么：,1抽象性和概括性不同。,2调整的对象不同。,根本原那么调整所有的关系，而根本制度只标准法院的审判行为，因此，又称为民事审判的根本制度。,59,一合议制度,1、含义：指由三个以上单数的审判人员组成审判集体，代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。,2、确立依据：是民主集中制原那么在民事审判工作中的表达和具体适用；是司法审判活动的特殊要求。,60,一合议制度续1,3、内容：合议庭的组成、职能、活动原那么三个方面。,1组织形式：由三人以上单数的审判人员组成，其中一人为审判长院长或庭长参加时为当然的审判长，否那么由他们指定。但陪审员不得为审判长。一审时根据需要和可能，可以邀请陪审员参加合议庭。,2活动原那么：民主集中制集体负责,实践中有“一人办案，三人署名现象。,61,一合议制度续2,3合议庭与审委会的关系,审委会是法院内部设立的领导审判工作的机构，其职能之一是讨论重大疑难案件。,审委会对合议庭有业务上的指导和监督权，具体：要求复议或交审委会讨论。,a、合议庭不能形成多数意见的，由院长提请审委会讨论。,b、决定再审。,62,一合议制度续3,但实践中审委会对合议庭干预较多，“审者不判，判者不审或“审、判别离现象屡见不鲜。,有学者主张“废除审委会北大，贺卫方，但也有人对审委会的功能进行实证分析后，认为其存在有一定的合理性北大，朱苏力。,我以为审委会的存在于当前的司法环境有一定的好处，但其职能行使与诉讼规律的要求相违，因此，取消审委会只是时间问题；而当今之计应考虑对其职能行使给予适当限制，如：明确界定其讨论案件的范围、条件；具体规定其讨论案件的程序等等。,63,二回避制度,1,、含义：是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定的不宜参审理的情形时，退出对某一案件审理或与审理有关的活动的制度。,2,、确立依据：为了确保审判的公正性。,可以消除当事人的疑虑，保证审判过程和判决结果的公正性。,64,二回避制度续1,3、回避的原因和适用对象,1回避原因：,a、是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属的。,b、与本案有利害关系的。,c、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响公正审理的。,d、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。,结合?民事诉讼法?和?最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度假设干问题的规定?的有关规定，回避的具体情形包括：,第一、特定关系回避,1是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；,2本人或者其近亲属与本案有利害关系的；,3担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；,4与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；,5与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。,第二、特定行为回避,1私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；,2为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或为律师、其他人介绍办理该案件的；,3索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；,4接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；,5向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购置商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；,6其他不正当行为，可能影响公正审理的。,第三、职业关系回避,1在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。,2审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；,3审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。,4审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。,2回避对象：,a、审判人员；,b、书记员；,c、翻译人员、鉴定人、勘验人,69,二回避制度续2,4、回避的方式与程序,1方式：,a、自行回避,b、申请回避,2程序：,a、申请程序,申请回避的方式与时间,申请回避的法律后果,70,二回避制度续3,b,、回避的决定程序,决定权的主体及权限,期限和方式,c,、回避的复议程序,申请人对驳回申请的决定可申请复议一次。,复议期间不影响被申请回避的人员。,应当在,3,日内作出复议决定。,71,三公开审判制度,1、概念和意义,1公开审判是指法院的审判活动除合议庭评议案件外，向社会和群众公开的制度。,2意义：,a、增加了审判活动的透明度，有助于审判人员正确行使审判权，提高办案质量。,b、促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利和履行诉讼义务，保证庭审活动的顺利进行。,c、便于进行法制宣传教育。,72,三公开审判制度续1,2、内容和要求,1内容：,a、开庭3日以先期公告案由和开庭的时间、地点。,b、允许群众旁听。,c、允许新闻媒体采访、报道。,2要求:,a、提高审判人员的业务素质和思想认识。,b、严格遵守公开审判的法定程序。,c、做好公开审判的准备，防止摆样子，走形式。,d、落实到裁判文书当中，详细论述裁判理由。,73,三公开审判制度续2,3、例外情形,1涉及国家秘密的案件；,2涉及个人隐私的案件；,3当事人申请不公开审理的离婚案件和涉及商业秘密的案件。,74,三公开审判制度续3,4、检讨,1不存在对当事人公开或不公开的问题。,2合议庭评议能否公开，值得研究。,3审判活动公开与裁判文书公开如何结合。,75,三公开审判制度续4,4公开审判如何落到实处，当是关键。,在讨论公开审判时，往往涉及司法独立与传媒监督的关系，如电视直播。对此有两种观点：,a、不能直播法庭审判过程；,b、相反意见。,从现实情况来看，利大于弊，且有大量实例为证。,76,四两审终审制度,1、含义和确立依据,1含义：是指某一民事案件、经济纠纷案件经过两级人民法院审判后，就告终结的制度。,2确立依据：案源的多少，审判人员的素质，审判作风的好坏以及司法体制的制约等等。,77,四两审终审制度续1,2、内容和意义,1内容：当事人不服第一审人民法院对民事案件，经济纠纷案件所作的判决，裁定，可以上诉至第二审人民法院。第二审所作的判决，裁定即为终审判决，裁定，当事人不得就此再进一步提起上诉。,2意义：,a、为审判者设立审判者,b、给当事人以救济,c、统一法律适用,78,四两审终审制度续2,3、两审终审的弊端：,1监督不够,2救济不够,3破坏法律的统一适用,79,四两审终审制度续3,4、检讨,1审级制度流于形式。请求、批复制度,2审级太少，改为“有限三审制。,3审级被滥用，无理上告难以控制。有人主张，上诉人如不能胜诉应承担扩大的损失而不仅仅是上诉的诉讼费用。,4应树立法院及法官间的平等观念，破除上级总会比下级更公正、更高明的思想。,五陪审制度,1、陪审制的含义,2、陪审制的内容和意义,3、两大法系陪审制度的比较,4、我国陪审制度的现状与改革,近年来连续披露的冤错案件使我国的司法公信力严重受损。冤错案件的形成原因是错综复杂的。就审判环节而言，突出的问题之一是庭审虚化。在当下中国，证人不出庭，笔录大泛滥，庭审走过场，裁判看案卷。于是，审者不判，判者不审，未审先判，下审上判，如此这般之司法怪状屡见不鲜，阻挡错案通行的最后关口便悄然失守。只有让庭审真正成为刑事诉讼的中心环节，刑事司法系统预防错案的能力才能得到提升。,近日，周强院长在“第六次全国刑事审判工作会议上的讲话中强调：“要充分发挥庭审功能，突出庭审的中心地位，贯彻直接言词原那么，做到事实调查在法庭、证据展示在法庭、控诉辩护在法庭、裁判说理在法庭，真正通过庭审来查明案件事实，确保司法公正，维护司法权威。如何让刑事庭审由虚转实？陪审制度改革或许是一条可行的进路。,全国人大常委会?关于完善人民陪审员制度的决定?自2005年实施以来，陪审制度得到了各级法院的重视，陪审员的数量和质量有了明显的提升，但是“陪而不审、“形同虚设等问题却未能从根本上得到解决。,例如，针对中国法院网“现在开庭所登载的2021年112月法院审理的共计292起刑事案件的实证分析说明：在有陪审员参与审判的177起案件中，由1名法官和2名陪审员组成合议庭1+2模式的案件为130件；由2名法官和1名陪审员组成合议庭2+1模式的案件为47件。绝大多数陪审员在法庭审判过程中扮演了消极听审的角色。在177起陪审案件中，98%的陪审员在法庭上没有提问；69%的陪审员在庭审过程中没有与审判长进行过交流。另外据有些陪审员讲述，由于法庭一般不会当庭宣判也很少在庭后进行评议，所以有些陪审员甚至不知道案件的裁判结果。,诚然，我国现行的陪审制度在实践中还是有一定积极作用的。例如，在法官工作负担过重的情况下，人民陪审员可以凑成法律要求的合议庭组成人数，缓解法院人力缺乏的压力，犹如公安机关需要“协警或“辅警；在庭审过程中，人民陪审员可以帮助法官对当事人进行调解，也可以在当事人或律师与法官发生冲突时居中调和。然而，这些是人民陪审制度的核心价值吗？回容许该是否认的。另外，世界上许多国家陪审制度的开展趋势都是在重大或疑难案件中采用陪审模式，但是在我国恰恰相反，即主要在轻微或简单的案件中使用陪审员。,由于这种1+2或2+1的陪审模式难以实现民众参与司法的核心价值，无法满足社会中日益增长的对司法公正的需求，所以一些地方的法院也在探索陪审制度改革的路径。例如，河南省的法院自2021年开始邀请人民群众代表组成“人民陪审团或称“人民观审团，参与刑事审判，对案件裁判发表意见，供合议庭参考；浙江省宁波市江北区法院自2021年8月开始试行“大陪审制改革，即在重大民商事案件的审判中采用由1名法官和4名陪审员组成合议庭的1+4模式。据说，这些改革都取得了良好的社会效果。,我们在探索中国陪审制度改革路径时，可以借鉴大陆法系国家陪审制度改革的经验。我国现行的陪审制度与大陆法系国家的传统陪审制度相似。在过去的二十多年中，一些大陆法系国家也在进行改革。一方面，一些大陆法系国家采取了移植英美法系国家陪审团制度的做法，譬如西班牙和俄罗斯。另一方面，一些大陆法系国家那么在保持陪审员和法官共同审判的参审模式根底上，吸收英美陪审团模式的优点，增加陪审员的人数，并采用随机和当庭挑选陪审员的做法，譬如法国的3+9模式和日本的3+6模式。笔者认为，中国现在很难采用英美那种陪审团审判模式，但是可以借鉴法国和日本的改革思路。具体建议如下：,最高人民法院可以选择一些地方的中级人民法院作为试点，在公众关注的重大刑事案件中试用“七人制合议庭审判，即由一名审判员和六名人民陪审员或两名审判员和五名人民陪审员组成合议庭，而且要采取当庭随机挑选的方式确定陪审人选，并保证审判程序的公开与合议庭评议的民主。具体规那么包括：,1被告人享有选择权。在法院确定可以采用“7人制合议庭审判的案件中，法庭在选任陪审员之前要征求被告人的意见。如果被告人同意采用“7人制合议庭审判，就组成“7人制合议庭。如果被告人不同意，就依旧采用“3人制合议庭审判。,2陪审员要当庭随机挑选。在确定组成“7人制合议庭审判的案件中，法庭在开庭前从本院的人民陪审员名单中随机挑选20人，通知他们在开庭日到庭参加庭选。庭选时，审判长从到庭的候选人中随机宣叫并提问，以便确认其是否能够公正地参与本案的审判，同时允许控辩双方针对被宣叫的候选人提出回避申请。回避申请必须给出理由，然后由审判长作出是否应该回避的裁定。每方申请回避的次数应有限定，例如3次。最后确定的6名或5名陪审员经宣誓后作为本案审判的合议庭成员。,3陪审员参与审判的规那么。例如，陪审员参加审判可以向被告人、被害人、证人提问，也可以要求公诉人和辩护人就相关问题进行说明；陪审员可以直接审查各种形式的证据。,4合议庭评议的规那么。例如，陪审员在合议庭评议期间有权充分发表自己的意见；合议庭在充分评议的根底上就裁判意见进行表决；五人以上含五人的多数合议庭成员同意才可以判定被告人有罪。合议庭表决的裁判无须报审委会批准。诚然，这项改革需要得到立法机关的同意，试点的结果也可以作为修改?刑事诉讼法?等相关法律规定的依据。,这项陪审制度改革的主要目的是要使合议庭成为司法裁判的真正主体，使庭审成为刑事诉讼程序的中心环节。此外，这项改革还有利于保障司法公正，特别是程序公正；有利于提升司法裁判的透明度；有利于保障法院独立行使审判权；有利于维护司法廉洁，防范司法腐败；有利于加强司法裁判的终局性，提升司法的权威性；有利于增强公民的法律意识，改进社会的法治环境。,