研究生学位班专业课程——法学方法论课件

法学方法论法学方法论中国人民大学法学院中国人民大学法学院 冯玉军冯玉军研究生学位班专业课程研究生学位班专业课程法学方法论中国人民大学法学院研究生学位班专业课程1w法是什么？法的本质如何？法是什么？法的本质如何？w如何理解法律的精神、法律文化？如何理解法律的精神、法律文化？w为什么法治？建设什么样的法治？为什么法治？建设什么样的法治？w何谓法学方法论？有哪些方法？何谓法学方法论？有哪些方法？w试述法律的经济分析方法和社会学分析方法试述法律的经济分析方法和社会学分析方法w何谓法律方法论？有哪些方法？何谓法律方法论？有哪些方法？w西方的司法审判中有什么样的法律方法？西方的司法审判中有什么样的法律方法？法是什么？法的本质如何？2一、法律的存在和法律的意义一、法律的存在和法律的意义 二、法律是什么二、法律是什么三、法律的自我同化和异化三、法律的自我同化和异化四、法律与现代社会四、法律与现代社会五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡 六、当前法学理论研究的若干前沿问题六、当前法学理论研究的若干前沿问题第一讲法的精神、法律文化与现代社会一、法律的存在和法律的31 1、法律在现代社会中无处不在、法律在现代社会中无处不在 2 2、法律因人类而存在和人类因法律而存在、法律因人类而存在和人类因法律而存在3 3、法法律律广广泛泛借借鉴鉴和和吸吸收收其其他他社社会会调调整整手手段段的的积积极极因因素素，逐逐步步渗渗透透到到现现代代社社会会的的各各个个领领域域，进而形成进而形成“法律的帝国法律的帝国”4 4、法法律律用用权权利利、义义务务、权权力力、责责任任、惩惩罚罚、激励的丝线编制社会之网激励的丝线编制社会之网5 5、法法律律超超越越习习俗俗、道道德德、宗宗教教而而成成为为现现代代社社会最基本的调整手段会最基本的调整手段 一、法律的存在及其意义一、法律的存在及其意义1、法律在现代社会中无处不在一、法律的存在及其意义4 法法律律是是经经验验事事实实，是是得得之之于于日日常常生生活活的的知知识识，在法律人的工作与实践中不断发生作用和变迁在法律人的工作与实践中不断发生作用和变迁 法法律律是是理理性性原原则则，是是指指导导人人们们行行为为的的普普遍遍原原则，体现价值共识，承载文明智慧则，体现价值共识，承载文明智慧 法法律律是是逻逻辑辑规规范范，通通过过缜缜密密的的逻逻辑辑建建构构，将将法法律律原原则则、法法律律规规范范、法法律律概概念念以以及及技技术术性性规规则则有有机机连连接接在在一一起起，共共同同形形成成建建立立在在合合法法性性和和有有效效性性为为基基础础的的规规则则体体系系。进进而而维维护护社社会会秩秩序序，配置权利义务资源。配置权利义务资源。二、法律是什么？二、法律是什么？法律是经验事实，是得之于日常生活的知识，在法律人的工作与实5法存在的几对范畴法存在的几对范畴1 1、实在之法与理念之法实在之法与理念之法 2 2、主观之法与客观之法主观之法与客观之法 3 3、静态之法与动态之法静态之法与动态之法 4 4、时间之法与空间之法时间之法与空间之法 5 5、实体法与程序法实体法与程序法 6 6、成文法与习惯法成文法与习惯法 7 7、公法、私法、社会法、公法、私法、社会法法存在的几对范畴61 1、公法私法化与私法公法化、公法私法化与私法公法化 2 2、法律全球化与法律本土化、法律全球化与法律本土化 3 3、书面上的法与运行中的法、书面上的法与运行中的法 4 4、法律与权力的纠缠、法律与权力的纠缠 5 5、法律与时间和空间的悖离、法律与时间和空间的悖离6 6、法律的扩张与法律的死亡、法律的扩张与法律的死亡 三、法律的自我同化和异化三、法律的自我同化和异化1、公法私法化与私法公法化三、法律的自我同化和异化7（一）（一）现代法律的社会基础现代法律的社会基础 市场经济、民主政治、理性精神市场经济、民主政治、理性精神 （二）现代法律社会基础在中国的缺失（二）现代法律社会基础在中国的缺失两大思想传统接轨抑或冲突，两大思想传统接轨抑或冲突，“视域融合视域融合”现现代代化化与与本本土土资资源源的的几几个个例例子子：调调解解、秋秋菊菊打打官官司司、法法律意识调查、权利本位律意识调查、权利本位 1、陌生人社会与熟人社会；现代社会、陌生人社会与熟人社会；现代社会/后现代社会后现代社会2、成熟的市场经济社会与成熟的市场经济社会与“准准”市场经济市场经济3、权利本位与权力本位权利本位与权力本位4、民主政治与民主政治与“准准”民主政治民主政治5、理性精神（程序）与东方文化精神（实质）、理性精神（程序）与东方文化精神（实质）四、法律与现代社会四、法律与现代社会（一）现代法律的社会基础四、法律与现代社会8（三）当前中国市场经济体制的基本点（三）当前中国市场经济体制的基本点 1 1、重塑宪法，厉行宪政（宪法司法化、脱意、重塑宪法，厉行宪政（宪法司法化、脱意识形态等识形态等 ）2 2、制定民法典，推进私法自治、市民社会自、制定民法典，推进私法自治、市民社会自治治3 3、完善经济法，完善环境资源法、劳动法、完善经济法，完善环境资源法、劳动法、婚姻法等，建立良好的法制环境婚姻法等，建立良好的法制环境4 4、强化程序立法，实现程序正义、强化程序立法，实现程序正义5 5、积极吸纳、整合本土资源，实现中华法制积极吸纳、整合本土资源，实现中华法制创新创新 （三）当前中国市场经济体制的基本点91 1、法律有所为，有所不为、法律有所为，有所不为 2 2、近近代代以以来来人人类类法法律律价价值值追追求求的的演演进进历历程程 3 3、每每个个人人的的法法：认认真真对对待待法法律律、认认真真对对待权利待权利 4 4、法律为人类的未来生活划定禁区、法律为人类的未来生活划定禁区 五、法律在实然和应然中找寻五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡和谐与平衡1、法律有所为，有所不为五、法律在实然和应然中找寻和谐与平101 1、政治国家与市民社会研究政治国家与市民社会研究 2 2、法的权利本位学说法的权利本位学说 3 3、法经济学或法的经济分析法经济学或法的经济分析 4 4、法社会学或实证法研究法社会学或实证法研究 5 5、后现代法学、法律与文学、诠释法学等后现代法学、法律与文学、诠释法学等 6 6、法律全球化、法律现代化法律全球化、法律现代化未未来来的的法法是是开开放放的的、民民主主参参与与（商商谈谈）的的、试错的法，是多元统一的、均衡的法。试错的法，是多元统一的、均衡的法。六、当前法理学研究的前沿问题六、当前法理学研究的前沿问题1、政治国家与市民社会研究六、当前法理学研究的前沿问题11形而上者谓之道形而上者谓之道形而下者谓之器形而下者谓之器易经易经 第二讲法学方法论概说形而上者谓之道12（一）方法、方法论、法学方法论（一）方法、方法论、法学方法论方法方法就是主体为接近和认识客体的概念性工具和手段。就是主体为接近和认识客体的概念性工具和手段。方法论是指认识世界与改造世界的根本方法。方法论是指认识世界与改造世界的根本方法。“方方法法论论”一一词词是是指指对对给给定定领领域域中中进进行行探探索索的的一一般般途途径径的的研研究究。一一般般来来说说，它它要要涉涉及及到到研研究究主主体体思思考考问问题题的的角角度度选选择择，研研究究对对象象范范围围的的确确定定，研研究究途途径径的的比比较较选选择择，研研究究手手段段的的筛筛选选和和运运用用，研研究究目目的的的的限限定定等等。“方方法法”一一词词则则指指用用于于完完成成一一个个既既定定目目标标的的具具体体技技术术、工具。工具。“方方法法论论”对对研研究究者者带带有有约约束束性性甚甚至至强强制制性性的的规规定定，它它要要明明确确地地告告诉诉人人们们应应该该做做什什么么，不不应应该该做做什什么么,先先做做什什么么，后后做做什什么么,怎怎样样才才能能事事半半功功倍倍，取取得得最最大大的的效效益益。这这就就预预示示着着其其实实质质是是特特定定世世界界观观在在特特定定对对象象上上的的具具体体应应用用。而而方方法法不不能能告告诉诉人人们们应应该该做做什什么么，先先做做什什么么，只只在在前前两两个个问问题题解解决决后后，它它只只提提供供用用什什么么做做，即即怎怎样样做做的的问问题题。因此，不同的方法论者，可以使用同样的方法。因此，不同的方法论者，可以使用同样的方法。法法学学方方法法论论，是是指指对对法法律律研研究究方方法法的的研研究究，法法律律研研究究包包括括法法学学理理论论的的研研究究和和法法律律操操作作的的研研究究，后后者者又又包包括括：法法律律解解释释、法法律律推推理理、法律思维方法等。法律思维方法等。（一）方法、方法论、法学方法论131 1、整体化和系统思维、整体化和系统思维2 2、精确化和定量分析、精确化和定量分析3 3、多样化、多样化 （二）法学方法（论）的意义（二）法学方法（论）的意义 1 1、是形成法学理论的必备前提、是形成法学理论的必备前提2 2、是变革法学理论的重要动力（范式）、是变革法学理论的重要动力（范式）3 3、是构建法学体系的基本手段、是构建法学体系的基本手段 （三）现代法学方法的特征（三）现代法学方法的特征 1、整体化和系统思维（二）法学方法（论）的意义1、是形成法14（四四）马马克克思思主主义义法法学学方方法法论论的的原则：唯物辩证法原则：唯物辩证法 l坚持实事求是的思想路线坚持实事求是的思想路线l坚持社会存在决定社会意识的观点坚持社会存在决定社会意识的观点l坚持社会现象的普遍联系和相互作用坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点的观点l坚持社会历史的发展观点。坚持社会历史的发展观点。（四）马克思主义法学方法论的原则：唯物辩证法坚持实事求是15l历史唯物主义与历史唯心主义历史唯物主义与历史唯心主义l英美经验主义的归纳分析英美经验主义的归纳分析 Vs.大陆理性主义大陆理性主义的演绎分析的演绎分析二、法学方法论的基础历史唯物主义与历史唯心主义16图表图表1：应然法应然法理想、价值理想、价值价值判断分析方法价值判断分析方法 实然法实然法律令、技术律令、技术逻辑和语义分析逻辑和语义分析 社会事实社会事实作用、功能作用、功能社会实证分析方法社会实证分析方法 法学主要研究三个基本问题：法学主要研究三个基本问题：1）应应然然法法：回回答答法法律律应应当当是是什什么么样样子子？关关注注的的是是法法律律的的理理想想和和价值。价值。2）实实然然法法：法法律律实实际际上上是是什什么么样样子子？关关注注的的是是律律令令和和技技术术。换换言之，法律的意思是什么。言之，法律的意思是什么。3）社社会会事事实实：应应然然法法要要解解决决的的是是法法律律的的道道义义基基础础和和正正当当性性，实实然然法法使使得得法法律律的的意意思思变变得得明明确确，如如果果法法律律在在道道义义上上是是正正当当的的，在在意意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？三、法学的性质及其方法图表1：法学主要研究三个基本问题：17四、价值分析（评价）方法四、价值分析（评价）方法五、语义分析方法五、语义分析方法六、比较分析方法六、比较分析方法七、法经济学和法社会学方法七、法经济学和法社会学方法八、其他法学方法：八、其他法学方法：历历史史分分析析、阶阶级级分分析析、法法律律与与文文学学、行行为为法法学学、信息法学、系统论法学、信息法学、系统论法学、后现代方法后现代方法 四、价值分析（评价）方法相关法学研究方法18一、基本定理一、基本定理（一）斯密定理（一）斯密定理（Smiththeorem）（二）规范的霍布斯定理（二）规范的霍布斯定理（normativeHobbestheorem）（三）科斯第一定理（三）科斯第一定理（CoasetheoremI）（四）科斯第二定理（四）科斯第二定理（CoasetheoremII）（五）波斯纳定理（五）波斯纳定理（Posnertheorem）（六）帕累托效率标准（六）帕累托效率标准（Paretoefficiency）（七）卡尔多（七）卡尔多希克斯效率标准（希克斯效率标准（Kaldorefficiency）（八）汉德公式（八）汉德公式（Handformula）二、法经济学方法论二、法经济学方法论（一）个人主义方法论与集体主义方法论相结合（二）规范分析与实（一）个人主义方法论与集体主义方法论相结合（二）规范分析与实证分析相结合（三）博弈论方法证分析相结合（三）博弈论方法第三讲法经济学的基本定理和方法一、基本定理19一、法律方法的特征一、法律方法的特征二、法律方法的内容二、法律方法的内容（一）狭义的法律解释方法（一）狭义的法律解释方法（二）法律漏洞补充方法（二）法律漏洞补充方法（三）不确定概念的价值补充（三）不确定概念的价值补充（四）利益衡量（四）利益衡量三、法律方法之实际运用三、法律方法之实际运用四、法律方法与法官判案四、法律方法与法官判案第四讲法律方法与法律思维一、法律方法的特征20三权分立学说与司法权三权分立学说与司法权 英美法系的英美法系的“司法至上司法至上”与法官造法与法官造法 法官的独立性及其保证法官的独立性及其保证大陆法系法官遵守法律与法官解释权大陆法系法官遵守法律与法官解释权第五讲西方的司法审判三权分立学说与司法权英美法系的“司211、三权分立学说与司法权、三权分立学说与司法权A）三权分立学说）三权分立学说B）司法与行政对立）司法与行政对立2、法官的独立性及其保证、法官的独立性及其保证A）法官的独立性）法官的独立性B）法官的独立性保证）法官的独立性保证C）法定管辖权和合议庭中之不可变动性）法定管辖权和合议庭中之不可变动性1、三权分立学说与司法权223、英美法系的、英美法系的“司法至上司法至上”与法官造与法官造法法A）法律解释、司法解释、法官造法）法律解释、司法解释、法官造法B）英国传统）英国传统C）美国经验）美国经验4、大陆法系法官遵守法律与法官解释、大陆法系法官遵守法律与法官解释权权A）法典思路与法官解释权）法典思路与法官解释权B）判例地位与法律解释权）判例地位与法律解释权C）法律解释的艺术）法律解释的艺术3、英美法系的“司法至上”与法官造法23西方司法审判中的几个问题西方司法审判中的几个问题1、司法审判中的道德与法律之辩、司法审判中的道德与法律之辩2、法律解释的价值衡量、法律解释的价值衡量3、法律解释的确定与变动的悖论、法律解释的确定与变动的悖论法的法的确定性与不确定性确定性与不确定性4、法官的自由与受约束性、法官的自由与受约束性5、司法审判中的政治因素、司法审判中的政治因素6、律师、法官和舆论、律师、法官和舆论7、福利国家与当代司法解释权的发展、福利国家与当代司法解释权的发展8、描述与展望：全球化时代的司法审判、描述与展望：全球化时代的司法审判西方司法审判中的几个问题1、司法审判中的道德与法律之辩24