建设法规与典型案例分析课件教学配套课件马楠第3章建筑法律制度

建设法规第三章 建筑法律制度本章内容3.1建筑法概述3.2建筑工程许可制度3.3工程发包与承包制度3.4建设工程监理制度3.5建筑法典型案例分析建设工程3.1建筑法概述第3章3.1.1建筑法概念及立法目的1.建筑法的概念建筑法是指调整建筑活动的法律标准的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑法有狭义和广义之分。2.建筑法的立法目的?建筑法?第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和平安，促进建筑业健康开展，制定本法。此条即规定了我国?建筑法?的立法目的。3.1建筑法概述第3章3.1.2建设工程法1.建设工程法的概念建设工程法即标准建设工程的法律标准，它是调整工程勘察设计、土木工程施工、线路管道设备安装等建设活动中发生的建设管理及建设协作的法律标准的总称。建设工程法以?建筑法?为根底，同时还应包括?建设工程质量管理条例?、?建设工程勘察设计管理条例?等法规及相应的规章。2.建设工程法的调整范围1建设工程行政管理关系2建设工程平等主体的协作关系3建设工程行政执法建设工程建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度1.施工许可制度的概念施工许可制度，是指由国家授权有关建设行政主管部门，在建筑工程施工前，依建设单位申请，对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查，对符合条件的工程发给施工许可证，允许建设单位开工建设的制度。我国实行建筑工程施工许可制度，一方面，有利于确保建筑工程在开工前符合法定条件，进而为其开工后顺利实施奠定根底；另一方面，也有利于有关行政主管部门全面掌握建筑工程的根本情况，依法及时有效地实施监督和指导，保证建筑活动依法进行。3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度2.建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件1已经办理该建筑工程用地批准手续根据?中华人民共和国土地管理法?以下简称?土地管理法?的有关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地。其中需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。2在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证根据?中华人民共和国城乡规划法?以下简称?城乡规划法?的有关规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续之前，必须先取得该工程的建设用地规划许可证；建设单位在申请办理开得建3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度2.建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件3需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求需要先期进行拆迁的建筑工程，其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时，拆迁的进度必须符合工程开工的要求，这是保证该建筑工程正常施工的根本条件。拆迁工作必须依法进行。根据?城市房屋拆迁管理条例?的有关规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。4已经确定建筑施工企业确定了建筑施工企业是能够开始施工的前提条件。否的可建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度2.建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件5有满足施工需要的施工图纸及技术资料1编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；2编制初步设计文件，应当满足编制招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；3编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。?建筑工程施工许可管理方法?第4条规定，建设单位在申请领取施工许可证时，除了应当“有满足施工需要的施工图纸及技术资料，还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查。建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度2.建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件6有保证工程质量和平安的具体措施?建设工程质量管理条例?第13条规定：“建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。?建设工程平安生产管理条例?第10条第1款也规定：“建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关平安施工措施的资料；第42条第1款规定：“建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有平安措施进行审查，对没有平安施工措施的，不得颁发施工许可证。3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度2.建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件7建设资金已经落实?建筑工程施工许可管理方法?第4条具体规定为：1建设工期缺乏1年的，到位资金原那么上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原那么上不得少于工程合同价的30%；2建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。8法律、行政法规规定的其他条件例如，对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核。建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，对施工3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度3.不需要申请施工许可证的工程类型并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证，有五类工程就不需要办理：1国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。2按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程3抢险救灾工程4临时性建筑5军用房屋建筑建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度4.施工许可证或开工报告的管理1施工许可证废止的条件?建筑法?规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。2重新核验施工许可证的条件?建筑法?第10条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。3重新办理开工报告的条件?建筑法?第11条规定：“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续建设工程建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度5.未取得施工许可证擅自开工的后果?建筑法?第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。建筑工程未经许可擅自施工的，实际中有两种情况：一是该项工程已经具备了本法规定的开工条件，但未依照本法的规定履行开工审批手续；二是工程既不具备本法规定的开工条件，又不履行开工审批手续。依照本条规定，对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为，应根据不同情况分别作出相应的处理：建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.1建筑工程施工许可制度5.未取得施工许可证擅自开工的后果?建筑法?第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。建筑工程未经许可擅自施工的，实际中有两种情况：一是该项工程已经具备了本法规定的开工条件，但未依照本法的规定履行开工审批手续；二是工程既不具备本法规定的开工条件，又不履行开工审批手续。依照本条规定，对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为，应根据不同情况分别作出相应的处理：建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.2企业资质等级许可制度在我国，对从事建筑活动的建设工程企业建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，实行资质等级许可制度。?建筑法?第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设工程3.2建筑工程许可制度第3章3.2.3专业人员执业资格许可制度1.建筑业专业人员执业资格制度的含义建筑业专业人员执业资格制度指的是我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。2.目前我国主要的建筑业专业技术人员执业资格种类在我国，对建筑业专业技术人员实行执业资格制度。我国目前在建筑业实行执业资格制度的专业技术人员包括：注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册造价工程师、注册咨询工程师、注册建造师等。3.3工程发包与承包制度第3章3.3.1工程发包制度1.建设工程发包方式建设工程的发包方式主要有两种：招标发包和直接发包。建设工程的招标发包，主要适用?招标投标法?及其有关规定。?招标投标法?第3条规定了必须进行招标的工程建设工程范围。在该范围内并且到达国家规定的规模标准的工程建设工程的勘察、设计、施工、监理、重要设备和材料的采购都必须依法进行招标。对于不适于招标发包可以直接发包的建设工程，承包人依然要符合资质的要求。?建筑法?第22条规定，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.1工程发包制度2.提倡实行工程总承包?建筑法?第24条第1款规定，“提倡对建筑工程实行总承包。建设工程的总承包方式按承包的内容不同，分为施工或勘察、设计总承包和工程总承包。其中，施工或勘察、设计总承包是我国常见且较为传统的工程承包方式，其主要特征是承包商仅承揽了施工或勘查、设计任务；而工程总承包，那么是指“从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程工程的勘察、设计、采购、施工、试运行竣工验收等实行全过程或假设干阶段的承包。?建筑法?第24条第2款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购给一3.3工程发包与承包制度第3章3.3.1工程发包制度2.提倡实行工程总承包我国目前提倡的工程总承包主要有如下方式：1设计采购施工EPC/交钥匙总承包设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程工程的设计、采购、施工、试运行效劳等工作，并对承包工程的质量、平安、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具有使用条件的工程工程。2设计施工总承包D-B设计施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程工程设计和施工，并对承包工程的质量、平安、工期、造价全面负责。3根据工程工程的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计采购总承包EP、采购施工总承包PC等方式。建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.1工程发包制度3.禁止将建设工程肢解发包和指定采购1禁止发包单位将建设工程肢解发包“肢解发包是指“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成假设干局部发包给不同的承包单位的行为。建设单位发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成假设干局部分别发包给几个承包单位，容易导致如下弊端的产生：1肢解发包可能导致发包人变相躲避招标。发包人可能会将大的工程工程肢解成假设干小的工程工程，使得每一个小的工程工程都不满足关于招标规模和标准的规定，从而到达了变相躲避招标的效果。2肢解发包会不利于投资和进度目标的控制。3肢解发包也会增加发包的本钱。4肢解发包增加了发包人管理的本钱。肢解发包会导致合同数增加，这就必然会导致发包人在管理上会增加难度，进一步导致发包人在合同管理上会增加本钱。建设工程建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.1工程发包制度3.禁止将建设工程肢解发包和指定采购2发包单位不得指定承包单位采购?建筑法?第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供给商。建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有三种形式：1由建设单位负责采购；2由承包商负责采购；3由双方约定的供给商供给。采用上面的何种采购形式，由当事人自由约定。如果双方约定建筑材料、建筑构配件和设备是由承包商采购的，那么建设单位就不得非法干预其采购过程，更不可以直接为承包商指定生产厂、供给商。3.3工程发包与承包制度第3章3.3.2工程承包制度1.工程承包单位的资质等级许可制度我国对工程承包单位包括勘察、设计、施工单位实行资质等级许可制度。?建筑法?第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。?建筑法?第26条第2款对违反资质许可制度的行为作出如下规定：1禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程；2禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；3禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.2工程承包制度2.联合承包?建筑法?第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。3.禁止转包转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包与分包的主要区别在于分包是将一局部工程交由其他单位完成，而转包那么是将所有工程全部交由其他单位完成。?建筑法?第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设工程建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.3工程分包制度1.分包的含义分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的专业工程或劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。2.分包的规定?建筑法?第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位。?建筑业企业资质管理规定?第5条规定了不同资质建筑业企业的承揽工程的范围：3.3工程发包与承包制度第3章3.3.3工程分包制度2.分包的规定1施工总承包企业获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。2专业承包企业获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。3劳务分包企业获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。此处仅重点介绍施工单位。但?建筑法?的承包单位不局限于施工单位，勘查、设计单位也要在资质许可的范围内承揽工程。建设工程建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.3工程分包制度3.对分包单位的认可?建筑法?第29条进一步规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管?建筑法?将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位以外的分包商，但是，由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的根底上进行确认，而指定那么是首先由建设单位作出选择。在国外，可以存在指定分包商，例如?FIDIC施工合同条件?中就有指定分包商。但是，指定分包商在国内是违法的。?房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理办法?第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。?工程建设工程施工招标投标方法?第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.3工程分包制度4.禁止违法分包?建筑法?禁止违法实施分包。?建设工程质量管理条例?将违法分包的情形界定为：1总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的局部建设工程交由其他单位完成的；3施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设工程3.3工程发包与承包制度第3章3.3.3工程分包制度5.总承包单位与分包单位的连带责任?建筑法?第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、平安、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。3.4建设工程监理制度第3章3.3.1实行强制监理的建设工程范围?建筑法?第30条第2款规定：“国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。国务院?建设工程质量管理条例?第12条规定了必须实行监理的建设工程范围，?建设工程监理范围和规模标准规定?2001年1月17日建设部令第86号发布那么对必须实行监理的建设工程做出了更具体的规定。1国家重点建设工程国家重点建设工程是指依据?国家重点建设工程管理方法?所确定的对国民经济和社会开展有重大影响的骨干工程。2大中型公用事业工程大中型公用事业工程是指工程总投资额在3000万元以上的以下工程项目：1供水、供电、供气、供热等市政工程工程；2科技、教育、文化等工程；3体育、旅游、商业等工程；4卫生、社会福利等工程；5其他公用事业工程。建设工程建设工程3.4建设工程监理制度第3章3.3.1实行强制监理的建设工程范围3成片开发建设的住宅小区工程建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。4利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程1使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的工程；2使用国外政府及其机构贷款资金的工程；3使用国际组织或者国外政府援助资金的工程。5国家规定必须实行监理的其他工程：1工程总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众平安的以下根底设施工程：新能源等工程；交通运输业等工程；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等工程；水利建设工程；城市根底设施工程；生态环境保护工程；其他根底设施工程。2学校、影剧院、体育场馆工程。建设工程3.4建设工程监理制度第3章3.3.2工程监理单位资质等级许可制度我国对工程监理单位实行资质等级许可制度。?建筑法?第31条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。?建设工程质量管理条例?第34条第1款进一步规定：“工程监理单位应当依法取得相应资质等级的证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。目前，对有关工程监理企业的资质等级、业务范围等作出统一规定的是?工程监理企业资质管理规定?建设部令第158号。3.4建设工程监理制度第3章3.3.3工程监理的依据、内容和权限1.工程监理的依据1法律、法规。工程监理单位执行监理任务，必须符合法律、法规的规定。施工单位的建设行为是受很多法律、法规制约的。2有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准，而推荐性标准那么是可以自主决定是否采用的标准。通常情况下，建设单位如要求采用推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。经合同约定采用的推荐性标准，对合同当事人同样具有法律约束力，设计或施工未到达该标准，将构成违约行为。3设计文件。施工单位的任务是按图施工，也就是按照施工图设计文件进行施工。如果施工单位没有按照图纸的要求去修建工程就构成违约，如果是擅自修改图纸更构成了违法。因此，设计文件就是监理单位的依据之一。4建设工程承包合同。建设单位和承包单位通过订立建设工程承包合同，明确双方的权利和义务。合同中约定的内容要远远大于设计文件的内容。例如，进度、工程款支付等都不是设计文件所能描述的。而这些内容也是当事人必须履行的义务。工程监理单位有权利也有义务监督检查承包单位是否按照合同约定履行义务。因此，建设工程承包合同也是工程监理的一个依据。建设工程建设工程3.4建设工程监理制度第3章3.3.3工程监理的依据、内容和权限2.工程监理的内容根据?建筑法?的有关规定，工程监理的内容可以概括为工程监理单位对承包单位在质量、工期和资金使用等方面的监督，即实践中所谓的“三控制。当然，由于工程监理单位和建设单位之间属委托代理关系，因此，工程监理单位的监理工作内容、监理权限还将取决于双方合同的具体约定，并且该约定要向被监理的承包单位披露。为此，?建筑法?第33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。在?建设工程平安生产管理条例?实施后，平安管理也列为了工程监理的内容。建设工程3.4建设工程监理制度第3章3.3.3工程监理的依据、内容和权限3.工程监理人员的权限?建筑法?第32条第2款、第3款分别规定了工程监理人员的监理权限和义务：1工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。2工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。?建设工程质量管理条例?第37条第2款还规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。建设工程3.4建设工程监理制度第3章3.3.3工程监理的依据、内容和权限4.禁止工程监理单位实施的违法行为1工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供给单位不得有隶属关系或者其他利害关系。2工程监理单位不得转让监理业务。3工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的工程不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。4工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。如前所述，工程监理单位与建设单位之间是代理与被代理的关系；而相对于建设工程委托监理合同，承包单位是第三人。根据?民法通那么?第66条的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。?建筑法?第35条第2款规定的内容，与?民法通那么?第66条规定的内容是一致的。3.5建筑法典型案例分析第3章3.5.1案例1上诉人：某水泥厂被上诉人：某建设公司1.根本案情：1995年4月22日，某水泥厂与某建设公司订立?建设工程施工合同?及?合同总纲?，约定：由某建设公司承建某水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建工程。开工日期为1995年5月15日。建筑材料由某水泥厂提供，某建设公司垫资150万元人民币，在合同订立15日内汇人某水泥厂账户。某建设公司付给某水泥厂l0万元保证金，进场后再付l0万元押图费，待图纸归还某水泥厂后再予退还等。合同订立后，某建设公司于同年5月前后付给某水泥厂103万元，某水泥厂退还13万元，实际占用90万元。其中10万元为押图费，80万元为垫资款，比约定的垫资款少付70万元。同年5月某建设公司进场施工。从5月24日至10月26日某建设公司向某水泥厂借款173539.05元。后因某建设公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题，双方产生纠纷；某建设公司于同年7月停止施工。已完成的工程为：窑头根底硷、烟囱、窑尾、增温塔。某水泥厂于同年11月向人民法院起诉。一审法院在审理中委托省建设工程质量平安监督总站对已建工程进行鉴定。结论为：窑头根底硷和烟囱不合格应于撤除。另查明，已建工程总造价为2759391.30元。窑头根底硷造价84022.92元，烟囱造价20667.36元，两项工程撤除费用为52779.51元；某水泥厂投人工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70738.96元；合格工程定额利润为5404.95元；砂石由某建设公司提供。还查明：某水泥厂在与某建设公司订立合同和工程施工时，尚未取得建工程 用地规划许可证和建设工程规划许可证。建设设3.5建筑法典型案例分析第3章中某2.案件审理一审法院审理认为，某水泥厂与某建设公司1995年4月22日签订施工合同及合同总纲时，建设工程的初步设计与概算未得到批准，某水泥厂也未到建设行政主管部门办理报建手续，故不具备发包条件。此外，订立该合同时，某水泥厂未进行招投标，违反了某省人大常委会1995年1月25日施行的?某省建设工程招投标管理条例?第2条第1款的规定，故合同无效。同时，该工程开工之前，某水泥厂未取得规划管理部门颁发的?建设工程规划许可证?；未得到建设行政部门发给的?施工许可证?，违反了规定，故开工亦不合法。因此，某水泥厂与某建设公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的主要过错是某水泥厂不具备发包条件而发包，某建设公司未审查发包方的条件而与之签约，也有一定的过错。因合同无效合同造成的损失，某水泥厂与某建设公司按7：3的比例分担。因此，某水泥厂应返还某建设公司的所有款项l030000元，扣除某建设公司借支、退还、差款等费用173499.86元，某水泥厂应返还某建设公司856500.44元。某水泥厂占用某建设公司856500.44元的同期同类贷款利息，应视为合同无效造成的损失，某水泥厂与某建设公司分别承担70和30。施工现场上尚未使用的钢材、水泥、砖应返还某水泥厂。未使用的砂、石归某建设公司所有。鉴于窑头根底混凝土和整个烟囱不合格应予撤除，某水泥厂应付给某建设公司工程款168 732.39元；撤除窑头根底混凝土及烟囱的费用52779.5l元以及该两项工程 建设工程 水泥厂投入的水泥、钢材、砖的损失45405.95元，应由某建设公司承担。3.5建筑法典型案例分析第3章一审法院据此判决：1某水泥厂与某建设公司于1995年4月22日订立的施工合同和合同总纲无效。2某水泥厂应返还某建设公司垫资等款项856500.44元，支付某建设公司工程款168732.39元。窑头根底混凝土和烟囱由某水泥厂组织撤除，撤除费用52779.51元和某水泥厂的材料损失费用45405.95元由某建设公司向某水泥厂支付。上述费用相抵，那么某水泥厂应在本判决生效后20日内向某建设公司支付92704737元。3某水泥厂占用某建设公司856500.44元资金的同期同类贷款利息从1995年5月9日开始计算，某水泥厂应将其中的70付给某建设公司，限于本判决生效后20日内付清。4施工现场上未使用的水泥、钢材、砖返还归某水泥厂所有，砂石返还归某建设公司所有。5驳回某水泥厂的其他请求。案件受理费23010元；诉讼保全费l060元，鉴定费9000元，共计33070元，由某建设公司负担9921元，某水泥厂负担23149元。建设工程建设工程3.5建筑法典型案例分析第3章某水泥厂不服一审判决，上诉称：双方签订的合同有效；原审判决将已返还给某建设公司的13万元重复认定，并且对建材计算调差费不当；在判决中未责令某建设公司返还施工图纸亦属不当，请求予以改判纠正。某建设公司辩论成认已收到某水泥厂退还的13万元，原审判决确属重复认定，应予纠正。请求维持原审判决的其余局部。二审法院经审理认为：某水泥厂在与某建设公司订立?建设工程施工合同?及?合同总纲?时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，并且违反有关规定，在合同中设立垫资施工的条款，因此上述合同应属无效。原判认定事实和适用法律根本正确。但将某水泥厂已返还给某建设公司13万元重复认定，且来判决某建设公司返还施工图纸以及计算未实际发生的建材调差费等，均属不当，应予纠正。建设工程3.5建筑法典型案例分析第3章上诉人的局部上诉请求有理，最高法院予以支持。1维持原审判决的第l、4、5项；2撤销原审判决第2、3项；3某水泥厂退还某建设公司垫资款626460.95元人民利并承担该款自1995年5月9日至本判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息的70；4某水泥厂支付某建设公司工程款275939.30元人民币，扣除不合格工程造价104690.28元、材料款70 738.96元、定额利润5405.72元、撤除费52779.51元，实际应支付42324.83元人民币；5某建设公司返还某水泥厂施工图纸(以收据为准)后；某水泥厂返还某建设公司押图费100000元人民币。上述第3、4、5项判决，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。二审案件受理费23010元人民和由某水泥厂、某建设公司各半负担。建设工程3.5建筑法典型案例分析第3章3.案例评析?建筑法?正式确立了建筑工程施工许可制度。?建筑法?第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。因此，依法领取施工许可证是工程建设工程必须遵守的强制性规定，也是工程建设行为合法的必要条件。如果违反了这一法律强制性规定，施工合同将是无效的。此外，根据?建筑法?第8条的规定，取得施工许可证的前提是取得土地使用证、规划许可证。因此，工程建设工程施工必须“三证齐全，即必须同时具备土地使用证、规划许可证、施工许可证。本案发生在?建筑法?实施前，但由于发包人某水泥厂没有依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，属于违法建设，其签订的工程施工合同应属无效合同。同时，尽管法律规定领取施工许可证是建设单位的责任，但施工单位不经审查而签订了合同，也要承担一定的过错责任。