公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析(二)

公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析一、新时期公证职能的开展方向一、新时期公证职能的开展方向 一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变 二、二、公证的司法助手功能非讼功能公证的司法助手功能非讼功能 三、公证的法律效劳性三、公证的法律效劳性 四、四、“核实与核实与“证明并列，公证机构的证明并列，公证机构的调查功能调查功能 五、公证参与调解的正当性五、公证参与调解的正当性二、家庭析产纠纷的法律分析二、家庭析产纠纷的法律分析 一适应时代需要尽快修改一适应时代需要尽快修改?继承法继承法?二如何保障公证遗嘱效力二如何保障公证遗嘱效力 三谈夫妻共同财产认定的问题三谈夫妻共同财产认定的问题 公证培训公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新开展与家庭析产纠纷的法律分析二二二、家庭析产纠纷的法律分析二、家庭析产纠纷的法律分析 一适应时代需要尽快修改一适应时代需要尽快修改?继承法继承法?二如何保障公证遗嘱效力二如何保障公证遗嘱效力 三谈夫妻共同财产认定的问题三谈夫妻共同财产认定的问题 公证培训民政部公布了?2021社会效劳开展统计公报?，2021年中国有384.1万对夫妻离异，粗离婚率2.8，相比于2002年0.90的粗离婚率，13年来中国离婚率可谓节节攀升。根据最高法发布的数据，2021年至2021年10月底，全国法院审结婚姻家庭纠纷案件近400万件，且逐渐呈现出案件增幅快、适用法律难、审理难度大的特点。2021年全年婚姻家庭类案件大约是160万件，其中，离婚案件为120多万件。公证培训泸州二奶遗赠案张某受遗赠人张某受遗赠人小三、原告、上诉人小三、原告、上诉人黄某黄某丈夫、遗赠人、公证人丈夫、遗赠人、公证人蒋某妻子、蒋某妻子、被告、被上诉人被告、被上诉人泸州市纳溪区公证处泸州市纳溪区公证处泸州市纳溪区人民法院泸州市纳溪区人民法院泸州市中级人民法院泸州市中级人民法院遗嘱遗赠合同遗嘱遗赠合同 抚恤金抚恤金住房补助金公积金住房补助金公积金；4.20；4.22；4.25；5.17/10.11/12.28 公证培训 家庭析产纠纷在现阶段较为突出。鉴于时间关系，我们仅从遗嘱公证和夫妻共同财产公证两个方面做相应分析。由于这两者都与婚姻家庭亲情有关，相关法律案件的处理难度较大。其原因固然有深刻的社会背景原因，但与法律制度的缺失有密切关系。具体从以下三个方面展开。一适应时代需要尽快修改?继承法?二如何保障公证遗嘱效力 三谈夫妻共同财产认定的问题公证培训一适应时代需要尽快修改?继承法?继承是公民财富传承的重要方式，也是公民对“有恒产者有恒心这一期待的终极维护。?继承法?调整因自然人的死亡而引发的财产继承关系，以确定遗产的归属为主要立法目的，既是我国公民处理继承问题的准那么，也是人民法院、仲裁、公证处理继承案件的依据。我国现行?继承法?自1985 年10 月1 日起施行，至今已经近30 年。30多年来，我国经济社会生活发生了巨大的变化，法律实践和法学理论界都呼吁修改现行继承法适当限制遗嘱自由以保护法定继承人的权益；适当扩大法定继承人和遗产的范围以适应时代的变迁；重视继承习惯法等以满足继承事务的现实需要。但2021年全国人大常委会并没有将?继承法?列入修订方案，也许有等?民法典总那么编?出台以后，再把继承法、婚姻法等分那么局部统一修改的考量，公证培训1、?继承法?修改中应协调遗嘱自由与限制之间的关系 自由及其限制问题是民法的核心问题。?继承法?以私法自治为核心原那么和最根本价值取向，如何协调私法自治与婚姻家庭生活领域的公序良俗原那么之间的关系，是?继承法?修改中的重大价值判断问题。遗嘱是死者生前处分自己身后财产的愿望，法律应当尽可能反映和保护大多数人的此种愿望。古罗马?十二铜表法?就确立遗嘱继承制度及遗嘱自由原那么，遗嘱自由表达在立与不立、立什么、何时立、如何立等自由方面。时代的开展显现出我国现行继承法存在诸多遗嘱自由及其限制的关系处理不好的方面。过度的遗嘱自由会损害法定继承人的合法权益；僵化的遗嘱要式限制了遗嘱自由；公证遗嘱的最高效力位阶及复杂的办理程序限制了遗嘱自由；瑕疵遗嘱、网络遗嘱的采信度极低，限制了遗嘱自由。公证培训第一、增设特留份制度，以实现家庭伦理功能和养老育幼职能。第一、增设特留份制度，以实现家庭伦理功能和养老育幼职能。继承活动基于家族协同、生前抚养等理念的影响，以继承人继承活动基于家族协同、生前抚养等理念的影响，以继承人与死者的身份关系为前提，而形成的与被继承人与继承人之间的与死者的身份关系为前提，而形成的与被继承人与继承人之间的身份关系密切相关的财产法台湾学者称之为身份财产法。过身份关系密切相关的财产法台湾学者称之为身份财产法。过度的遗嘱自由会损害法定继承人的合法权益。度的遗嘱自由会损害法定继承人的合法权益。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱处分的，由特定法定特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱处分的，由特定法定继承人继承的遗产份额。继承人继承的遗产份额。“特留份制度之渊源可溯至古代罗马特留份制度之渊源可溯至古代罗马法的法的“义务份制度。法律基于对近亲的慈祥义务，创设了义务义务份制度。法律基于对近亲的慈祥义务，创设了义务份制度。侵害义务份的遗嘱，法律认为不符合人伦道德，遗嘱人份制度。侵害义务份的遗嘱，法律认为不符合人伦道德，遗嘱人的近亲可提起的近亲可提起“遗嘱逆伦之诉，以请求撤销遗嘱，恢复其法定遗嘱逆伦之诉，以请求撤销遗嘱，恢复其法定应继份。应继份。德、法、瑞等国继承法中都设有特留份制度平衡遗嘱自由与德、法、瑞等国继承法中都设有特留份制度平衡遗嘱自由与限制。如法国民法典限制。如法国民法典913条条916条规定，遗嘱人可自由处分条规定，遗嘱人可自由处分和不能自由处分两局部，被继承人的子女越多，遗嘱人可自由处和不能自由处分两局部，被继承人的子女越多，遗嘱人可自由处分分 的遗产越少；意大利民法典在继承编详细规定了享有特留份的的遗产越少；意大利民法典在继承编详细规定了享有特留份的继承人范围及享有的特留份额等内容；德国民法典在继承人范围及享有的特留份额等内容；德国民法典在2303条条2338条的更为详细，其他大陆法系国家的民法典也有相应类似的条的更为详细，其他大陆法系国家的民法典也有相应类似的规定。而在英美法系国家，在相关司法判例和有关成文单行条例规定。而在英美法系国家，在相关司法判例和有关成文单行条例中也有类似于特留份制度的内容存在。中也有类似于特留份制度的内容存在。公证培训 我国?继承法?第19 条所规定“必留份制度中的“必要的遗产份额过于概括，而且其保护的对象仅限于“缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人。特留份制度有助于弥补社会保障制度的不完善和维护家庭的和睦团结。特留份制度的缺失，不利于实现家庭伦理功能和养老育幼职能。应该借鉴德法上的特留份制度对遗嘱人的遗嘱自由进行更高程度的限制，以维护家庭关系的协同。通过特留份制度可以为第一、第二顺位的法定继承人预留遗产中的固定比例，以防止遗嘱人过度自由处分妨害法定继承人的利益，危害家庭伦理。公证培训第二、应当采取多样化的遗嘱形式，遗嘱形式对遗嘱效力的影响也应该加以缓和。遗嘱事关家庭、社会生活秩序的稳定和遗嘱人财产权利的归属，且遗嘱成立和生效之间存在一段时间距离，时过境迁，遗嘱人真实意思只能通过遗嘱查知，为确保遗嘱的真实可靠性以充分尊重遗嘱人的本意，法律对遗嘱有要式性的要求。遗嘱必须符合法律规定的形式要件才会发生遗嘱人预期的法律效果，?继承法?第17条规定的遗嘱要式性要求是对遗嘱自由原那么的重要限制。公证培训第二、应当采取多样化的遗嘱形式，遗嘱形式对遗嘱效力的影响也应该加以缓和。遗嘱事关家庭、社会生活秩序的稳定和遗嘱人财产权利的归属，且遗嘱成立和生效之间存在一段时间距离，时过境迁，遗嘱人真实意思只能通过遗嘱查知，为确保遗嘱的真实可靠性以充分尊重遗嘱人的本意，法律对遗嘱有要式性的要求。遗嘱必须符合法律规定的形式要件才会发生遗嘱人预期的法律效果，?继承法?第17条规定的遗嘱要式性要求是对遗嘱自由原那么的重要限制。公证培训个人认为，对电子遗嘱、打印遗嘱、密封遗嘱等，只要能够记载遗嘱人的真实意思表示，且有普遍的现实需要，就应当上升为法定遗嘱形式以成认其法律效力。要式性有助于保障遗嘱人意思表示内容的完整、明确和真实，但遗嘱的要式性也不应该过于僵化以限制遗嘱人的自由意志，遗嘱中某些形式要素稍有欠缺只要不影响遗嘱实质内容的判断，就不应当导致遗嘱无效。对此，可以借鉴并目的性扩张解释?继承法意见?第35 条的规定：“形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。公证培训第三、对公证遗嘱的效力位阶应该进行调整。第三、对公证遗嘱的效力位阶应该进行调整。公证遗嘱的最高效力位阶及复杂的办理程序限制了遗嘱的公证遗嘱的最高效力位阶及复杂的办理程序限制了遗嘱的效力。效力。?继承法意见继承法意见?第第42 条将公证遗嘱作为效力位阶条将公证遗嘱作为效力位阶最高的遗嘱类型，而不管其所立时间的先后，除非在后最高的遗嘱类型，而不管其所立时间的先后，除非在后的公证遗嘱撤销、变更在先的公证遗嘱。这就将公证遗的公证遗嘱撤销、变更在先的公证遗嘱。这就将公证遗嘱的效力绝对化，为遗嘱人意思表示的撤销、变更设置嘱的效力绝对化，为遗嘱人意思表示的撤销、变更设置了很大的障碍，显然存在一定问题。公证遗嘱的办理程了很大的障碍，显然存在一定问题。公证遗嘱的办理程序相对复杂，常常导致死者在临终前难以通过公证遗嘱序相对复杂，常常导致死者在临终前难以通过公证遗嘱来修改其之前的遗嘱。来修改其之前的遗嘱。应当赋予各种形式的遗嘱以平等的效力。应当采取多元化应当赋予各种形式的遗嘱以平等的效力。应当采取多元化的遗嘱形式、更多关注行为人的主观意愿，而不能赋予的遗嘱形式、更多关注行为人的主观意愿，而不能赋予公证遗嘱本身效力绝对优先的地位。在各种遗嘱形式的公证遗嘱本身效力绝对优先的地位。在各种遗嘱形式的法律效力比照中，应该更多强调遗嘱人的真实意思表示，法律效力比照中，应该更多强调遗嘱人的真实意思表示，赋予各种遗嘱平等的法律效力，其他形式的遗嘱只要合赋予各种遗嘱平等的法律效力，其他形式的遗嘱只要合法有效，都应当可以变更、撤销公证遗嘱，并根据法有效，都应当可以变更、撤销公证遗嘱，并根据“时时间在后规那么确定所立时间最后的遗嘱效力最高。间在后规那么确定所立时间最后的遗嘱效力最高。公证培训第四、遗嘱形式的新开展与遗嘱自由的扩大。第四、遗嘱形式的新开展与遗嘱自由的扩大。瑕疵遗嘱、网络遗嘱的采信度极低，限制了瑕疵遗嘱、网络遗嘱的采信度极低，限制了遗嘱自由。我国遗嘱自由。我国?继承法继承法?第第17 条规定有效遗嘱条规定有效遗嘱形式只有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音形式只有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱及口头遗嘱等遗嘱及口头遗嘱等5 种，并且为每一种遗嘱形式种，并且为每一种遗嘱形式规定了严格的有效要件。为保证遗嘱的真实可靠规定了严格的有效要件。为保证遗嘱的真实可靠性，性，?继承法继承法?第第17 条第条第2 款规定的自书遗嘱限款规定的自书遗嘱限于遗嘱人亲笔书写、签名并注明日期的遗嘱，不于遗嘱人亲笔书写、签名并注明日期的遗嘱，不允许打印遗嘱。自书遗嘱规定用手写，重点在于允许打印遗嘱。自书遗嘱规定用手写，重点在于“可依据字迹判断真伪。遗嘱人如果不是正式可依据字迹判断真伪。遗嘱人如果不是正式制作遗嘱，而仅在日记、信件等自书文书中提到制作遗嘱，而仅在日记、信件等自书文书中提到死后财产权利的安排，一般不能认定该内容属于死后财产权利的安排，一般不能认定该内容属于自书遗嘱。自书遗嘱。公证培训对电子遗嘱，司法实践中也存在很多疑难问题。网络电子遗嘱在遗嘱效力和遗嘱的可识别性上往往会存在很多问题。然而，在遗嘱形式多样化的背景下，只要能够满足遗嘱行为的生效要件，就应当认可其效力。假设墨守成规，拘泥于法定的遗嘱形式，对于电子遗嘱、打印后签字的遗嘱等均应该否认态度，极大的限制了遗嘱自由。在遗嘱形式多样化的背景下，只要能够满足遗嘱行为的生效要件，就应当认可其效力。遗嘱有无效力，最重要的是确认遗嘱的真伪，而不是立遗嘱的工具。立法者也应该与时俱进，而非墨守成规。对于电子遗嘱、打印后签字的遗嘱等均应该采取开放的态度，而不应当固定于传统的形式，我国继承法的修改应该充分回应社会生活的需求，采取多样化的遗嘱形式。实践中还出现了遗嘱预约登记的做法，立遗嘱人可以由此取得遗嘱证。遗嘱预约登记制度符合遗嘱保密性的客观需求，在未来?继承法?修改中也应该对此予以认可和标准。公证培训2、?继承法?修改应积极回应社会变迁与法律开展之间的关系旧的法律秩序无法成为新社会开展的根底，法律不可防止地要随着社会生活条件的变化而与时俱进。马克思曾经指出：“社会不是以法律为根底的。那是法学家们的梦想。相反地，法律应该以社会为根底。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。随着我国经济社会开展，家庭关系、财产关系发生了深刻变化，我国继承法遗产的范围、继承人的范围规定跟不上时代的变化，如何通过?继承法?的现代化以回应社会的开展变迁，关系重大。公证培训 1长期的方案生育独生子女政策客观上要求适当扩大法定继承人的范围，以尽量减少“无人继承又无人受遗赠的遗产的范围，从而充分保护私人合法财产，尽可能藏富于民。根据中国致公党发布的调查报告，中国15岁至30岁的独生子女总人数约1.9亿，这一年龄段的年死亡率为万分之四。中国每年新增“失独家庭7.6万个。2021年人口学家预计，中国失独家庭未来将到达一千万。应当将?继承法?第10 条第1 款规定的法定继承人范围扩大到四亲等的亲属，并将这些四亲等亲属列为第三顺序的法定继承人。具体而言，我们可以考虑将四亲等以内的其他亲属如叔、伯、姑、舅、姨、外甥、侄子女作为第三顺序的法定继承人。2民众物质生活的丰富导致财产形态的多样民众物质生活的丰富导致财产形态的多样化，这客观上要求扩大化，这客观上要求扩大?继承法继承法?规定的遗产规定的遗产范围。范围。?继承法继承法?第第3 条、条、?继承法意见继承法意见?第第3 条条和第和第4 条规定了遗产的范围。条规定了遗产的范围。?继承法继承法?第第3条条第七项规定第七项规定“公民的其他合法财产属公民的其他合法财产属于遗产的范围，这就带来对其他合法财产的于遗产的范围，这就带来对其他合法财产的解释问题，而当这些解释问题，而当这些“其他合法财产愈加其他合法财产愈加重要时就存在上升为遗产法定类型的立法论重要时就存在上升为遗产法定类型的立法论问题，如上文所述无人身专属性的用益物权、问题，如上文所述无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态。股权、网络虚拟财产权等常见财产形态。公证培训第一、宅基地使用权可否作为遗产范围，存在列举不周第一、宅基地使用权可否作为遗产范围，存在列举不周的问题，也导致了理论和实践上的争论。反对者认为：的问题，也导致了理论和实践上的争论。反对者认为：“宅基地使用权宅基地使用权是一项不适于继承的是一项不适于继承的特殊财产特殊财产：其人身依附性决定了它必须因具有集体经济组织成：其人身依附性决定了它必须因具有集体经济组织成员资格而取得、因集体经济组织成员资格的消灭而消员资格而取得、因集体经济组织成员资格的消灭而消灭，不产生继承问题；基于取得上的无偿性，如允许灭，不产生继承问题；基于取得上的无偿性，如允许其继承，将使继承人无端受益，有违公平理念；而福其继承，将使继承人无端受益，有违公平理念；而福利性质决定了如果允许继承，将导致宅基地无限扩大。利性质决定了如果允许继承，将导致宅基地无限扩大。因此，宅基地使用权不能通过继承而取得。在因此，宅基地使用权不能通过继承而取得。在地随地随房走房走的场合，继承人仅是因继承房屋而得以继续使的场合，继承人仅是因继承房屋而得以继续使用所继承房屋占用范围内的宅基地，其并不享有宅基用所继承房屋占用范围内的宅基地，其并不享有宅基地使用权。至于因房屋可以继承而宅基地使用权不可地使用权。至于因房屋可以继承而宅基地使用权不可以继承而产生的矛盾，可以通过其他方式来解决。以继承而产生的矛盾，可以通过其他方式来解决。公证培训赞同者认为建有房屋的宅基地使用权可以作为遗产继承。单纯的宅基地使用权带有集体经济组织成员福利分配的色彩，具有较强的人身属性和社会保障功能，不宜作为财产继承。建有房屋的宅基地使用权能否作为遗产继承，就须另作讨论，毕竟宅基地上的房屋属于遗产的范围。根据“地随房走的规那么，宅基地使用权当然随同其上的房屋而成为遗产的范围。?土地管理法?第62 条所规定的“一户一宅规那么也仅适用于“一户只能申请一处宅基地。因此，“无论继承人户口是否迁出、是否仍为农村居民、是否已经拥有宅基地，当房屋作为遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承，这既符合法律规定又有利于保护农民的私有财产权，更能够长远保护农民的合法权益。不具有本集体成员身份之继承人继承宅基地使用权乃至土地承包经营权之后只能将之流转给本集体经济组织的其他成员。本人认为此种观点较好地兼顾了宅基地使用权的财产权属性和身份福利属性：基于财产权属性，宅基地使用权能够为继承人继承；基于身份福利保障属性，继承人继承得来宅基地使用权后只能将之流转给本集体经济组织的其他成员。公证培训第二、人格权的商品化利益能否继承的问题，这第二、人格权的商品化利益能否继承的问题，这是人格权法和继承法面临的新课题。是人格权法和继承法面临的新课题。“对死者人对死者人格利益有必要区分人格利益和财产利益。对于人格利益有必要区分人格利益和财产利益。对于人格利益来说，随着权利人的死亡已经不复存在，格利益来说，随着权利人的死亡已经不复存在，法律对其加以延伸保护是为了满足公共利益和公法律对其加以延伸保护是为了满足公共利益和公序良俗的需要；而财产利益仍然是客观存在的，序良俗的需要；而财产利益仍然是客观存在的，商业使用的名人肖像权带来的财产性收益应当可商业使用的名人肖像权带来的财产性收益应当可以由其继承人继承，这需要人格权法对其加以完以由其继承人继承，这需要人格权法对其加以完善，我国继承法也应对此加以认可。我国司法实善，我国继承法也应对此加以认可。我国司法实践实际上对人格权中的商品化利益的继承是予以践实际上对人格权中的商品化利益的继承是予以成认和保护的。成认和保护的。公证培训第三、网络虚拟财产的财产权性与可继承性第三、网络虚拟财产的财产权性与可继承性网络虚拟财产可继承性之证成取决于网络虚拟财产是否具网络虚拟财产可继承性之证成取决于网络虚拟财产是否具备财产权性这一前提。备财产权性这一前提。“目前网络虚拟财产的类型主要包括目前网络虚拟财产的类型主要包括游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备武器、装甲、药剂等游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备武器、装甲、药剂等、虚拟动植物、虚拟、虚拟动植物、虚拟ID账号及游戏角色属性等。我国当账号及游戏角色属性等。我国当前司法实践中存在对虚拟财产的定性困难，有知识产权说、前司法实践中存在对虚拟财产的定性困难，有知识产权说、债权说、物权说、无形财产权说、新型财产权说等争议。法债权说、物权说、无形财产权说、新型财产权说等争议。法院在民事裁判中本着司法实用主义的态度，不对虚拟财产的院在民事裁判中本着司法实用主义的态度，不对虚拟财产的法律定性争议做判断，解释论上多只成认其财产属性并将之法律定性争议做判断，解释论上多只成认其财产属性并将之归为我国归为我国?民法通那么民法通那么?第第75 条规定的条规定的“其他合法财产，且其他合法财产，且倾向于将网络虚拟财产一般性地界定为：倾向于将网络虚拟财产一般性地界定为：“由存储于网络效由存储于网络效劳器上的电磁记录所代表的，为某一特定网络用户所控制，劳器上的电磁记录所代表的，为某一特定网络用户所控制，由相关网络效劳商代为保存的并存在于网络虚拟空间的虚拟由相关网络效劳商代为保存的并存在于网络虚拟空间的虚拟财产。财产。在刑事司法裁判中，法院也确认网络虚拟财产的财产价值在刑事司法裁判中，法院也确认网络虚拟财产的财产价值属性：属性：“秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。公证培训在网络虚拟财产权性的根底上，我们进一步讨论其可继承性问题。“美国、德国等国家明确规定了虚拟财产的遗产继承权。美国俄克拉荷马州在2021 年11 月1 日通过了一项法律，将虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中。比方对上传的数字像片、往来的电子邮件等，如死者在生前没有就去世后的虚拟财产作出明确的处置说明，法院将根据情况决定它的合法继承人；在德国，数字遗产是按照普通继承财产统一管理的，在认证有金钱价值时，在死者死后10 年内，其数字遗产的财产权都会受到法律保护。在韩国，直接将虚拟财产认定为财产，属于物权法上的物，具有物的属性。韩国法律规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于效劳商而具有财产价值，效劳商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放场所，而无权对其做肆意修改或删除。因此，在韩国法律中，虚拟财产的性质与银行账号中的财产本质上并无差异。韩国把虚拟财产等同于电子货币，具有物的属性。公证培训中国目前的状况又如何呢？“在目前有据可查的一些网络遗产继承案例中，普遍的操作方法是先将虚拟财产变现，然后再按照实体财产来继承。目前，实践中，虚拟财产继承遇到困境的原因之一是，网络运营商通过效劳协议排除了对虚拟财产继承的权利。有些购物网站的运营商明确规定网店不允许转移给他人，这意味着，店主过世，饱含店主心血的网店有可能就从此消失在虚拟中，从而导致店主的虚拟财产得不到有效保护。为此，应当认可不具有人身属性的网络虚拟财产的可继承性。“?继承法?并没有专门针对网络遗产的规定。不过，一般认为，具有人身属性的不可以继承，如实名制的QQ号码和微博账号等，而没有人身属性的网络遗产那么可以继承，如网上店铺、游戏币等。相应地，?继承法?第3 条应该借鉴?物权法?第180 条，采取例示规定和兜底条款相结合的立法技术来规定遗产的范围。在例示规定中将可继承的无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态加以规定，以起到价值宣示和便于裁判找法的作用。用益物权中的土地承包经营权和宅基地使用权都具有一定的社会保障功能，非本集体经济组织成员只能继承土地承包经营权和宅基地使用权合法流转所获得的经济价值。在兜底条款中规定“自然人死亡时遗留的其他个人合法财产，但专属于死者自身的除外。兜底条款既可以实现遗产范围的开放性，又提供了判断法律规定或者未规定的财产形态的可继承性标准。公证培训3，增加遗嘱信托的规定。实务中逐渐出现通过遗嘱信托方式进行财富传承的探索。被继承人可以通过遗嘱将自己的财产在死后转移给受托人，由受托人为继承人受益人的利益而管理、处分信托财产并将相关收益分配给继承人。遗嘱信托有助于弥补继承人理财能力缺乏的缺陷，更好地实现财富的传承。公证培训3、?继承法?修改中应协调国家法与习惯法之间的关系如何协调继承国家法和继承习惯法之间的冲突也是?继承法?修改中应该着力研究的问题。亚里士多德曾说：“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。卢梭也曾指出：“风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律。法律应该尊重社会生活，继承法应该尊重民间继承习惯，并考虑将不违反法律的通行习惯上升为法律，以防止法律的效力与实效的脱节。1我国继承习惯法中所存在的遗产归扣做法符合民法公平我国继承习惯法中所存在的遗产归扣做法符合民法公平原那么，原那么，应该将其上升为实定法规定。，应该将其上升为实定法规定。“所谓归扣就是归入所谓归扣就是归入和扣除的简称，指在共同继承中为到达公平的目的，在一定条和扣除的简称，指在共同继承中为到达公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入现存遗件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要意意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归扣制度。归扣制度不仅有利于的习俗，这种习俗其实就是归扣制度。归扣制度不仅有利于在共同继承人之间维持遗产分配的公平，还有利于被继承人的在共同继承人之间维持遗产分配的公平，还有利于被继承人的债权人合法权益的保护。根据债权人合法权益的保护。根据?继承法继承法?第第33 条的规定，我们条的规定，我们采取无条件的限定继承而非无限继承的制度。但如果被继承人采取无条件的限定继承而非无限继承的制度。但如果被继承人的财产份额在其生前就通过特种赠与或者分家析产而实际上为的财产份额在其生前就通过特种赠与或者分家析产而实际上为其继承人所有，当被继承人死亡后，继承人完全可以采取放弃其继承人所有，当被继承人死亡后，继承人完全可以采取放弃继承的方式来逃避债务的承担，这就不利于保护被继承人的债继承的方式来逃避债务的承担，这就不利于保护被继承人的债权人的利益。因此我们应该妥当处理分家析产习惯对权人的利益。因此我们应该妥当处理分家析产习惯对“遗产遗产范围之界定造成的冲击，设立符合国情的被继承人生前特种赠范围之界定造成的冲击，设立符合国情的被继承人生前特种赠与财产归扣制度。与财产归扣制度。公证培训2在对被继承人遗产处理的过程中，假设被继承人的配偶健在，一般不会分割夫妻共同财产，将被继承人的份额转由其继承人继承。我国?继承法?中对配偶的法定继承权没有给予特别的重视，对配偶利益的保护主要表达在?婚姻法?夫妻共同财产制之上，而大多数国家的立法均将配偶的继承权置于继承的首要位置，强调优先保障配偶继承遗产。我国日常生活习惯中，“父母一方去世而另一方健在时，子女一般不分故去的一方的遗产，而只是在父母双方都故去的时候才分遗产。这反映出在继承父母遗产时，传统的尊敬父母的伦理道德仍然在发挥着重要作用，子女会重视健在的一方的亲情及其生活保障。此外，在我国民间继承习惯中，假设死者有晚辈直系血亲时，死者的父母一般不继承其遗产，被继承人的遗产首先由其晚辈直系血亲继承，对此是否有必要考虑将父母作为第二顺位的继承人，值得研究。公证培训 综上，民法学界对?继承法?全面修改的必要性已经形成共识，在确定哪些继承法律制度需要修改及修改的幅度时需要相应着重协调三种关系：即?继承法?修改中应协调遗嘱自由与限制之间的关系；应积极回应社会变迁与法律开展之间的关系；还应协调继承国家法与继承习惯法之间的关系。具体而言，如应采取多元化的遗嘱形式、更多地关注行为人的主观意愿，适当缓和遗嘱形式要件，认可打印遗嘱、电子遗嘱等新遗嘱形态。再如无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态应该被纳入遗产范围，以回应财产形态的多样化之现实。又如，?继承法?应该尊重遗产归扣、保障配偶的法定继承权等民间继承习惯，并考虑将不违反法律的通行习惯上升为法律，以防止法律的效力与实效的脱节。公证培训