中职进出口贸易简明操作指南（高教版）课件第十一章 争议的解决

进出口实务简明操作指南第十一章 争议的解决争议的解决 第一节 争议的产生与解决争议的产生与解决 n一、争议产生的原因一、争议产生的原因n分组讨论分组讨论n 争议产生的原因有哪些？二、争议的解决方法二、争议的解决方法n一协商n协商不需要第三方介入，能节约大量的时间和金钱，更防止了紧张的场面，有利于双方当事人长期的合作和开展。该方式程序简单、形式灵活。n 二调解n在调解过程中，调解人并不能独立自主地做出具有约束力的决定，争议能否解决最终还是取决于双方当事人能否互相妥协达成协议。n我国在诉讼和仲裁中，均采用了先行调解的程序。三仲裁n分组讨论分组讨论n 仲裁的特点是什么？仲裁的特点是什么？n程序简便、灵活；程序简便、灵活；n费用低、结案快；费用低、结案快；n保密性强，利于维护商业机密和企业名保密性强，利于维护商业机密和企业名誉；誉；n裁决具有权威性，易于得到执行；裁决具有权威性，易于得到执行；n异国执行比较方便等。异国执行比较方便等。四诉讼n分组讨论分组讨论n 诉讼的特点是什么？n判决的执行难度大。n司法诉讼程序复杂、立案时间长n诉讼费用高昂，n异国判决未必完全公平平等。n不利于双方贸易关系的进一步展开等等。第二节 违约的索赔与处理违约的索赔与处理 n一、违约的相关法律规定一、违约的相关法律规定n一大陆法系的规定一大陆法系的规定n二英美法系的规定二英美法系的规定n三三?联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约?的的规定规定n四我国法律规定四我国法律规定二、违约的一般救济方法二、违约的一般救济方法n分组讨论分组讨论n 违约的一般救济方法有什么？违约的一般救济方法有什么？n一实际履行一实际履行n实际履行具有两重含义：一是指一方当事人未履实际履行具有两重含义：一是指一方当事人未履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方继行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方继续履行合同规定的义务，而不得以金钱等其他方续履行合同规定的义务，而不得以金钱等其他方式进行补偿；二是指一方当事人未履行合同义务式进行补偿；二是指一方当事人未履行合同义务时，另一方当事人有权向法院提起实际履行之诉，时，另一方当事人有权向法院提起实际履行之诉，由法院强制违约方按照合同的规定履行合同。由法院强制违约方按照合同的规定履行合同。二损害赔偿n损害赔偿责任的认定n1有违约事实存在；n2违约给对方造成了实际的损害，不管过错与否。n2损害赔偿的方法n损害赔偿的方法包括回复原状和金钱赔偿两种。n3损害赔偿的计算n损害赔偿额应该包括受损害方因对方违约所遭受的实际损失和可以预期的利润，以及由此引起的相关费用，如货物的商检费、装卸费、仓储费等等。与此同时，受损方有义务采取一切合理措施减轻损失。n三解除合同。三、买方的索赔与处理三、买方的索赔与处理n分组讨论分组讨论n 买方的索赔要求有哪些？买方的索赔要求有哪些？n 一要求卖方交付替代物一要求卖方交付替代物n但是，采用该救济方法必须同时符合两个条件：但是，采用该救济方法必须同时符合两个条件：n1卖方所交货物不符已经构成了根本性违约；卖方所交货物不符已经构成了根本性违约；n2买方必须向卖方发出要求交付替代物的通知，买方必须向卖方发出要求交付替代物的通知，该通知可以在向卖方发出货物不符通知时同时提该通知可以在向卖方发出货物不符通知时同时提出，也可以在发出货物不符通知后的一段合理时出，也可以在发出货物不符通知后的一段合理时间内提出。间内提出。n二要求卖方修理不符合合同规定的货物n三减低价格n四给予卖方一段宽限履行期n五拒收货物六解除合同n一般说来，买方可在以下三种情况要求解除合同：n1卖方的不交货物、延迟交货或交货不符已构成根本性违约。n2卖方在宽限履行期内仍未履行交货义务，或声明其不在规定时间内履行义务。n3卖方所交付的货物违反权利担保义务，遭到第三方侵权指控，给买方造成不必要的麻烦和损失。七请求损害赔偿。n根据?联合国国际货物销售合同公约?规定，损害赔偿是一种主要的救济方法，买方在选择了以上任何一种救济方法以后，都能再同时请求损害赔偿的权利。n注意：买方无论采取何种救济方法，都有义务事先通知对方，否那么他将无权行使?公约?所规定的各种救济方法。四、卖方的索赔与处理四、卖方的索赔与处理n分组讨论分组讨论n 买方的索赔要求有哪些？买方的索赔要求有哪些？n一要求买方实际履行。一要求买方实际履行。n二规定一个合理的额外时间，让买方二规定一个合理的额外时间，让买方继续履行义务。继续履行义务。n三要求支付利息。三要求支付利息。n 四请求损害赔偿。四请求损害赔偿。五解除合同n如果买方违约出现以下情形时，卖方可以要求解除合同：n 1买方不履行或延迟履行已经构成根本性违约。此违约行为给卖方造成重大损失，实质上剥夺了卖方根据合同有权得到的利益；n2买方在卖方给予的一段合理的额外时间内仍不履行合同义务；n3买方声明他拒绝在给予的额外时间内履行义务。五、向其他方面的索赔与处理五、向其他方面的索赔与处理n一向承运人索赔n二向保险公司索赔第三节 进出口交易程序进出口交易程序 n一、仲裁申请书一、仲裁申请书n当事人一方申请仲裁时，向委员会提交的申请书必须包括以下内容：n1申请人和被申请人的名称、地址；n2申请人所依据的仲裁协议；n3案情和争议的要点；n4申请人的要求及所依据的事实和证据。二、仲裁的程序二、仲裁的程序n一提出仲裁申请n二组织仲裁庭n三仲裁审理n1开庭审理n2调解n3收集、审定证据n4采取保全措施n四仲裁裁决三、仲裁裁决的成认和执行n一般而言，裁决一经作出，对双方当事人都产生法律约束力，当事人应自动履行。但在实际生活中，败诉方拒不履行裁决的情况时有发生。由于仲裁机构本身没有强制执行的能力，如果败诉方拒绝履行，胜诉方就需要请求法院强制执行，一般是在被执行人的住所或财产所在地国请求予以执行。n 一涉外仲裁裁决在国内执行n 二涉外仲裁裁决在国外执行第四节 诉诉 讼讼 n一、诉讼管辖权确实定一、诉讼管辖权确实定n1.专属管辖：即管辖权确实定以专属管辖：即管辖权确实定以“国家利益国家利益为根底。为根底。n2.协议管辖：是指双方当事人在合同条款中协议管辖：是指双方当事人在合同条款中事先约定，或者在合同中未作规定，在争事先约定，或者在合同中未作规定，在争议产生后，用协议的方式来确定由哪一个议产生后，用协议的方式来确定由哪一个国家的法院来管辖。国家的法院来管辖。n3.属地管辖：是指管辖权确实定以一定的地属地管辖：是指管辖权确实定以一定的地域为依据，由该地域所属法院行使管辖权。域为依据，由该地域所属法院行使管辖权。二、二、诉讼的程序诉讼的程序n分组讨论分组讨论n 诉讼的程序？诉讼的程序？n一提起诉讼一提起诉讼n二诉讼文书的送达和辩论二诉讼文书的送达和辩论n三三 举证举证n四开庭审理和判决四开庭审理和判决n五司法判决的执行五司法判决的执行 三、涉外民事诉讼中的财产保全三、涉外民事诉讼中的财产保全 n一涉外财产保全的特点n一是法院权限不同。n二是诉讼期限不同。n三是监督机制的不同。二涉外财产保全的解除n分组讨论分组讨论n 财产保全在舍命情况下进行？n1申请人在诉前财产保全措施采取后30日内未向人民法院提起诉讼；n2保全措施采取后，被申请人提供担保的；n3申请人主动撤回保全申请并经法院同意的；n4受诉法院在审理中认为实施的原因已消失，或者审理后申请人败诉的。三涉外财产保全中的救济n我国?民事诉讼法?第254条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。其中，申请人赔偿的范围仅限于由财产保全而导致的损失，并不意味着被申请人的全部损失。