第8章——交易磋商和合同订立教学课件

第一第一节：交易磋商的形式与内容：交易磋商的形式与内容一、交易磋商的形式一、交易磋商的形式有口头和书面两种有口头和书面两种二、交易磋商的内容二、交易磋商的内容（一）主要交易条件（一）主要交易条件包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容等内容（二）一般交易条件（二）一般交易条件（General Terms and Conditions）2024/7/121第二节第二节 交易磋商的一般程序交易磋商的一般程序 询盘询盘Inquiry发盘发盘offer还盘还盘counteroffer接受接受acceptance2024/7/122交易磋商的一般程序交易磋商的一般程序一、询盘（一、询盘（Inquiry）买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（），卖方询盘又叫索盘（Selling Inquiry）。）。询盘对买卖双方无法律约束力询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中环节，其中发盘发盘和和接受接受是合同商订过程中必不可少是合同商订过程中必不可少的两个环节。的两个环节。2024/7/123v例如：英国某买主例如：英国某买主9月月8日向我轻工业品进出日向我轻工业品进出口公司发来询盘：口公司发来询盘：v 9月月8日来电日来电v 拟订购美加净牙膏大号拟订购美加净牙膏大号1000罗请电告最低价罗请电告最低价格最快交货期。格最快交货期。v 对美加净牙膏有兴趣请发盘。对美加净牙膏有兴趣请发盘。v又如：我轻工业品进出口公司向国外某买主又如：我轻工业品进出口公司向国外某买主 发出询盘：发出询盘：v 可供美加净牙膏可供美加净牙膏3月装如有兴趣请电告。月装如有兴趣请电告。2024/7/124二、发盘（二、发盘（Offer）（一）发盘的含义（一）发盘的含义发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。公约公约对发盘的定义：对发盘的定义：发盘可由卖方提出，叫售货发盘；发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，也可由买方提出，叫购货发盘。叫购货发盘。（二）发盘的构成要件（二）发盘的构成要件1、向一个或一个以上的向一个或一个以上的特定人特定人(Specific Person)提出提出(1)提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（大公众散发的商品价目单等行为（邀请发价邀请发价）区别开）区别开来。来。（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识）对商业广告是否构成发盘的不同认识2024/7/1252、发盘的内容必须发盘的内容必须十分确定十分确定(Sufficiently Definite)（1）公约公约规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。品名、数量和价格。（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（发盘必须表明订约意旨（Contractual Intent），），如：如：发盘、实盘、递实盘或订货等发盘、实盘、递实盘或订货等。若发盘中附有若发盘中附有保留条件保留条件，如：，如：“以我方最后确认以我方最后确认为准为准”，或，或“有权先售有权先售”等，则此建议不能构成等，则此建议不能构成发盘，只能视为发盘，只能视为邀请发盘邀请发盘（Invitation for Offer）。）。4.发盘必须送达受盘人。发盘必须送达受盘人。2024/7/126（三）发盘的有效期（三）发盘的有效期（Time of Validity或或 Duration of Offer）1、明确规定有效期、明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限发盘限6月月15日复日复到有效到有效”或或“发盘有效至我方时间星期五发盘有效至我方时间星期五”。（2）规定一段接受的期间）规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间一段接受期间”的起的起讫问题。（见讫问题。（见公约第公约第20条条的规定）的规定）2024/7/127v例：我轻工业品进出口公司据英国买主例：我轻工业品进出口公司据英国买主9月月8日的询盘，作出下列发盘：日的询盘，作出下列发盘：v 9月月10日去电日去电v 你你8日电发盘限日电发盘限15日复到我方美加净牙膏货日复到我方美加净牙膏货号号101纸箱装每箱纸箱装每箱6打每罗打每罗32英镑英镑CIF伦敦伦敦12月月装即期不可撤消信用证。装即期不可撤消信用证。2024/7/128案例分析：案例分析：H公司有一批羊毛待售，公司有一批羊毛待售，4月月2日公司销售部日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。算日期，信件的落款也没有写日期。4月月4日公司人员将信件投出，日公司人员将信件投出，4月月17日纺织厂收到信日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于准备尽快发货。邮局于4月月19日送达日送达H公司。不料公司。不料H公司公司却在却在4月月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。公司赔偿其损失。试对此案例进行分析。试对此案例进行分析。2024/7/1292、未明确规定有效期时，应理解为在、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间合理时间(Reasonable Time)内有效。内有效。口头发盘应当场表示接受。口头发盘应当场表示接受。（四）发盘生效的时间（四）发盘生效的时间v以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：点：1、投邮主义（、投邮主义（Despatch Theory）或发信主义）或发信主义2、到达主义（、到达主义（Arrival Theory）或受信主义）或受信主义公约公约和我国和我国合同法合同法采用到达主义采用到达主义。2024/7/1210（五）发盘的撤回与撤销（五）发盘的撤回与撤销 1、发盘的撤回（、发盘的撤回（Withdrawal）（）（发盘未生效发盘未生效）（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见（2）公约公约的精神的精神（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信使用信件或电报向国外发盘时才适用件或电报向国外发盘时才适用 2、发盘的撤销（、发盘的撤销（Revocation）（）（发盘生效后发盘生效后）（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见（2）公约公约采取了折衷的规定采取了折衷的规定明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。内容。2024/7/1211相关链接相关链接：公约公约第第16条：条：1、在未订立合同之前，发价、在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；被发价人；2、下列情况下，发价不能撤销：、下列情况下，发价不能撤销：（1）发价写明）发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（2）被）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事发价的信赖行事。（六）发盘效力的终止（发盘的失效）（六）发盘效力的终止（发盘的失效）1.拒绝要约的通知到达受要约人。拒绝要约的通知到达受要约人。2.要约人依法撤消要约。要约人依法撤消要约。3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更。2024/7/1212v案例分析：案例分析：我某公司向美国我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方第三天，我方收到收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？公约公约规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。三、还盘（三、还盘（Counter Offer，还价或，还价或反要约反要约）1、受盘人的答复若、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件实质上变更了发盘条件，就构成还盘。，就构成还盘。2024/7/12132、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有如答复中附有“待最后确认为准待最后确认为准”等字样。等字样。3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。v案例分析：案例分析：我某公司于我某公司于5月月20日以电传发盘，日以电传发盘，并规定并规定“限限5月月25日复到日复到”。国外客户于。国外客户于5月月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后期见票后30天。我公司正在研究中，次日又天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我我5月月20日的发盘。问此笔交易是否达成？日的发盘。问此笔交易是否达成？2024/7/1214v例：上述牙膏交易为例说明客户对我轻工业例：上述牙膏交易为例说明客户对我轻工业品进出口公司品进出口公司9月月10日发盘作出还盘，以及我日发盘作出还盘，以及我方再还盘。方再还盘。v如：如：9月月12日日v 你你10日电价太高还盘日电价太高还盘30英镑限英镑限14日复。日复。v又如：又如：v 我对上述还盘的还盘：我对上述还盘的还盘：v 9月月14日去电日去电v 你你12日电最低价日电最低价31英镑限英镑限18日复到。日复到。2024/7/1215四、接受（四、接受（Acceptance）接受在法律上称为承诺。接受在法律上称为承诺。（一）接受的含义（一）接受的含义（二）构成接受的要件（二）构成接受的要件1、接受必须由、接受必须由受盘人受盘人做出。做出。v案例分析：案例分析：香港某中间商香港某中间商A，就某商品以电传方式，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于邀请我方发盘，我于6月月8日向日向A方发盘并限方发盘并限6月月15日日复到有效。复到有效。12日我方收到美国日我方收到美国B商人按我方发盘条商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：的来电称：“你你8日发盘已转美国日发盘已转美国B商商”。经查该商品的国际市场。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商价直接向美商B发盘，而美商发盘，而美商B以信用证于发盘有以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。发货，否则将追究我方的责任。问对方的要求是否合理？为什么？问对方的要求是否合理？为什么？2、接受必须、接受必须表示表示出来出来2024/7/1216受盘人表示接受的方式有：受盘人表示接受的方式有：（1）用）用声明（声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。或书面形式向发盘人同意发盘。（2）用做出行为（）用做出行为（Performing an Act）来表示，通常指来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。3、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）必须与发盘相符）对发盘做出实质性修改视为还盘对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于，但对于非实质性修改非实质性修改（Non-material Alteration），除发盘人在不过分延迟），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接一般视为有效接受受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。改为准。2024/7/12174、接受必须在发盘规定的时效内做出、接受必须在发盘规定的时效内做出5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间（三）接受生效的时间英美法采用英美法采用“投邮生效投邮生效”的原则的原则大陆法和大陆法和公约公约采用采用“到达生效到达生效”的原则的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效接受还可以在受盘人采取某种行为时生效（四）逾期接受（四）逾期接受（Late Acceptance）1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期、受盘人主观上有过错，导致接受逾期2、受盘人主观上没有过错，而接受逾期、受盘人主观上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人发盘人如何表态如何表态2024/7/1218v我国某公司对外作出一项发盘，其中规定我国某公司对外作出一项发盘，其中规定“限限8月月15日复到日复到”。外商接受通知于。外商接受通知于8月月17日上日上午到达我方。根据联合国国际货物销售合午到达我方。根据联合国国际货物销售合同公约，如我国公司同意接受并立即予以同公约，如我国公司同意接受并立即予以确认，合同仍可成立。确认，合同仍可成立。()2024/7/1219v例如：英国客户对我轻工业品进出口公司例如：英国客户对我轻工业品进出口公司9月月12日还盘作出接受：日还盘作出接受：v 9月月16来电来电v 你你12日电我接受日电我接受2024/7/1220v 我国某出口公司于我国某出口公司于2月月1日向美商报出某农日向美商报出某农产品，在发盘中除列明各项必要条件外，还产品，在发盘中除列明各项必要条件外，还表示表示“用坚固的麻袋包装用坚固的麻袋包装”。在发盘有效期。在发盘有效期内美商复电称内美商复电称“接受你方接受你方2月月1日传真，日传真，但是但是包装改为新麻袋包装包装改为新麻袋包装”。我方收到上述复电。我方收到上述复电后，即着手备货数日后，该农产品国际市场后，即着手备货数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称价格猛跌，美商来电称“我方对包装条件作我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立了变更，你方未确认，合同并未成立”。而。而我出口公司则坚持合同已经成立，于是双方我出口公司则坚持合同已经成立，于是双方对此发生争执。你认为，此案应如何处理？。对此发生争执。你认为，此案应如何处理？。2024/7/1221v案例分析：案例分析：我某公司于我某公司于4月月15日向外商日向外商A发盘，发盘，限限20日复到我方，外商于日复到我方，外商于17日上午发出电传，日上午发出电传，但该电传在传递中延误，但该电传在传递中延误，21日才到达我方。日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价格于格于22日将货物售予外商日将货物售予外商B。25日外商日外商A来电来电称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商方立即复电外商A：接受逾期，合同不成立。：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？分析合同是否成立？2024/7/1222（五）接受的撤回或修改（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见接受撤回的条件：见公约公约第第22条。条。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。受都不可能撤回。2024/7/1223第三第三节 合同成立的合同成立的时间与与合同生效的要件合同生效的要件一、合同成立的时间一、合同成立的时间v合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。行为时。二、合同生效的要件二、合同生效的要件1、合同当事人要具有签约能力、合同当事人要具有签约能力2、合同必须具有对价或约因、合同必须具有对价或约因3、合同的内容必须合法、合同的内容必须合法4、合同必须符合法律规定的形式、合同必须符合法律规定的形式5、合同当事人的意思表示必须真实、合同当事人的意思表示必须真实2024/7/1224第四第四节 合同的形式及主要内容合同的形式及主要内容一、合同的形式一、合同的形式相关链接：相关链接：公约公约第第11条条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。括人证在内的任何方法证明。合同法合同法第第10条条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。形式。2024/7/1225v案例分析：案例分析：我某公司就某商品的进口事宜与国外某我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的往来函电表明，对方应于往来函电表明，对方应于2019年年12月前向我方提供月前向我方提供该商品，而直至该商品，而直至2019年年1月，对方仍未向我方提供该月，对方仍未向我方提供该商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未签定正式书面合同为由否认合同已达成。问：双方签定正式书面合同为由否认合同已达成。问：双方的交易是否已达成？为什么？的交易是否已达成？为什么？（一）书面形式（一）书面形式1、是合同成立的依据、是合同成立的依据2、是履行合同的依据、是履行合同的依据3、有时是合同生效的依据、有时是合同生效的依据4、是仲裁、诉讼的依据、是仲裁、诉讼的依据2024/7/1226v案例分析：案例分析：我某公司与外商洽商进口某商品一批，我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做法是否有理？为什么？法是否有理？为什么？（二）口头形式（二）口头形式（三）其他形式（三）其他形式二、合同的基本内容二、合同的基本内容（一）约首部分（一）约首部分(Preamble)（二）基本条款（二）基本条款(Body)（三）约尾部分（三）约尾部分(Witness Clause)2024/7/1227本章小本章小结 本章主要讲述了交易磋商的内容及一般程序，本章主要讲述了交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。容等。本章重点：发盘、接受本章重点：发盘、接受 本章难点：本章难点：公约公约对发盘和接受的解释对发盘和接受的解释 2024/7/1228本章思考本章思考题1、构成发盘的要件有哪些？、构成发盘的要件有哪些？2、按照、按照公约公约的规定，发盘在什么情况下撤回的规定，发盘在什么情况下撤回和撤销？和撤销？3、发盘效力在哪些情况下终止？、发盘效力在哪些情况下终止？4、分析逾期接受的效力？、分析逾期接受的效力？5、合同成立的要件有哪些？、合同成立的要件有哪些？2024/7/1229