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n李凌云，华东政法大学副教授、法学博士、硕士研究生导师，美国斯坦福大学、密歇根大学、英国卡迪夫大学访问学者。2003年起专注劳动法、社会保障法的理论与实践，拥有十余年的专业经验，是国内具有影响力的青年劳动法专家。n n成 力，在上海区县人力资源和社会保障局工作十余年,先后从事劳动监察行政执法、劳动关系协调、劳动争议调解仲裁等工作，对国家劳动法律法规和上海市地方劳动政策熟悉，实践经验丰富。李凌云，华东政法大学副教授、法学博士、硕士研究生导师，美国斯n陈 元，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人律师，劳动人事法律事务部主任，十年公司劳动法律服务经验，2012年被司法局评为“上海市闸北区优秀青年律师”，2015年被盈科律所评为“优秀青年律师、十佳劳动法律师”。陈 元，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人律师，劳动人事法本期话题本期话题n一、工资清单要不要给员工、工资清单的制作技巧以及工资结算要求n二、加班工资计算基数、加班争议的举证规则、特殊工时下的加班工资支付n三、未签劳动合同双倍工资、病假工资、年休假工资的计算基数以及应当注意的事项n四、“三期”女职工的工资支付、生育津贴支付、违反计划生育政策与非正常产假工资待遇n五、什么情况下可以扣除员工工资、什么情况下不能扣除员工工资本期话题一、工资清单要不要给员工、工资清单的制作技巧以及工资一、工资结算一、工资结算n（一）工资总额的定义n 工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。n工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。n参见参见：1990年国家统计局令关于工资总额组成的规定第3条一、工资结算（一）工资总额的定义工资总额计时工资计件工资特殊情况下支付工资加班加点工资津贴和补贴 奖金工资总额计时工资计件工资特殊情况下支付工资加班加点津贴和 n关于工资总额组成的规定n第十条 特殊情况下支付的工资。包括：n（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；n（二）附加工资、保留工资。关于工资总额组成的规定（二）工资的定义（二）工资的定义n工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。n参见参见：2016年8月1日起执行上海市企业工资支付办法（二）工资的定义工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式n二、本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。n五、企业应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。企业不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。二、本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式n1.工资清单内容n 工资项目n 数额n 时间n 员工姓名n2.注意：n工资清单一式2份，一份保存备查，一份提供给劳动者1.工资清单内容n（1）工资项目：n包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等n参见：n1995年国务院令劳动部工资支付暂行规定n第四条 工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间、以及特殊情况下的工资支付（1）工资项目：二、二、加班工资加班工资n（一）计算基数（一）计算基数n 1.加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。二、加班工资（一）计算基数n2.加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定n（1）劳动者与企业间有合同的按照合同的约定n（2)实际履行与约定岗位不一致，按照实际岗位对应的月工资确定；n(3)无劳动合同，按照集体合同约定确定；n(4)前两者均无约定时，按劳动者正常出勤月工资的70%确定n3.加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。2.加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定(二二)加班争议时的举证责任加班争议时的举证责任n举证责任对比：最高院关于劳动争议司法解释一和三的变化n最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）n法释号n第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。(二)加班争议时的举证责任举证责任对比：最高院关于劳动争议n最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）n法释201012号 n 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三（三）特殊工时（三）特殊工时n1.1.不定时工作制不定时工作制：n不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。n2.2.综合计算工时工作制综合计算工时工作制n是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。（三）特殊工时1.不定时工作制：n对比：标准工时对比：标准工时n年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天n季工作日：250天4季=62.5天/季n月工作日：250天12月=20.83天/月n工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时对比：标准工时三、三、未签劳动合同双倍工资，病假工资，年未签劳动合同双倍工资，病假工资，年休假工资的计算基数休假工资的计算基数n(一一)双倍工资的情形及计算基数双倍工资的情形及计算基数n1.未签订书面劳动合同n2.未签订无固定期限劳动合同n2013年劳动合同法n第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。n 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。三、未签劳动合同双倍工资，病假工资，年休假工资的计算基数(n参见：2008年的国务院令劳动合同法实施条例n第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。参见：2008年的国务院令劳动合同法实施条例n3.关于双倍工资的计算基数的确定原则n（1）劳动合同有约定的按约定n（2）双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。n（3）如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定险性等项目后的正常工作时间月工资确定。3.关于双倍工资的计算基数的确定原则n（4）用人单位应明确工资构成项目，未明确用人单位又无法证明，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。n（5）按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。n参见：上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答 n上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号（4）用人单位应明确工资构成项目，未明确用人单位又无法证明（二）病假工资与年休假工资的计算基数（二）病假工资与年休假工资的计算基数n 对于职工因病或非因公负伤请假休息期间的工资计算，最早见于1951年2月26日由政务院公布、1953年1月2日政务院修正颁布的劳动保险条例和与此相配套并同期颁布的劳动保险条例实施细则修正草案，该规定一直沿用至今。根据该条例及草案，连续医疗期间在6个月以内的用人单位支付病假工资;连续医疗期间超过6个月时，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金按月付给疾病或非因工负伤救济费。（二）病假工资与年休假工资的计算基数 对于职工因病或非n根据职工的工龄和工资，按照一定的比例支付，有关病假工资的计算，n其公式为：日工资计算系数病假日根据职工的工龄和工资，按照一定的比例支付，有关病假工资的计算20162016年人社局公布的年人社局公布的20152015年各地区月工资最低标准年各地区月工资最低标准2016年人社局公布的2015年各地区月工资最低标准20152015年各地区小时工资最低标准年各地区小时工资最低标准2015年各地区小时工资最低标准n上海市上海市20152015年月平均工资年月平均工资n各区县人力资源和社会保障局，各有关委、办、局，各控股（集团）公司、企业（集团）公司，各有关单位：n 2015年本市职工平均工资为71268元，月平均工资为5939元，比上年增长8.9%。n 凡按2015年本市职工平均工资计算的事项，均按本通知执行。n 上海市人力资源和社会保障局n 2016年3月31日上海市2015年月平均工资n各委、办、局，各控股（集团）公司、企业（集团）公司，各区、县人力资源和社会保障局，各有关用人单位：n经市政府同意，从从20162016年年4 4月月1 1日起日起，本市调整最低工资标准。现通知如下：n 一、月最低工资标准从月最低工资标准从20202020元调整为元调整为21902190元。元。n 下列项目不作为月最低工资的组成部分，单位应按规定另行支付：n（一）延长法定工作时间的工资。n（二）中班、夜班、高温、低温、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。n（三）个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。n（四）伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。n 二、小时最低工资标准从18元调整为19元。小时最低工资不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费。n 三、月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。n上海市人力资源和社会保障局2016年3月30日各委、办、局，各控股（集团）公司、企业（集团）公司，各区、县四、什么情况下可以扣除员工工资四、什么情况下可以扣除员工工资n参见：n上海市企业工资支付办法第十五至二十四条n（一）列举了不得克扣员工工资的情形n（1）在正常工作时间内参见社会活动；n（2）企业停产、停工在一个工资支付周期内；n（3）在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者被隔离观察；n（4）劳动者被人民法院判处管制、缓刑，但仍继续在原企业工作的；四、什么情况下可以扣除员工工资参见：（二）企业可以扣除工资或不支付（二）企业可以扣除工资或不支付工资的情形工资的情形n（1）劳动者违反劳动纪律或规章制度，但不得低于上海市最低工资；n（2）劳动者涉嫌违法犯罪被拘押或因其他客观原因无法履行劳动合同的；n（3）劳动者因本人原因导致企业经济损失的，但不得超过工资的20%，且扣除后不得低于最低工资标准；（二）企业可以扣除工资或不支付工资的情形（1）劳动者违反劳动五、三期女职工五、三期女职工n（一）工资支付（一）工资支付n（二）生育津贴（二）生育津贴n（三）产假假期（三）产假假期n（四）违反计划生育政策是否享有正常产假工资（四）违反计划生育政策是否享有正常产假工资待遇待遇 五、三期女职工（一）工资支付（一）工资支付（一）工资支付n2005年全国人大常委中华人民共和国妇女权益保障法n第二十七条任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。n注意此处，上海工资支付，计算基数的天数是30天，参加沪府发20135号【具体内容见下文中的产假假期规定】（一）工资支付2005年全国人大常委中华人民共和国妇女权益n 2012年国务院令女职工劳动保护特别规定 n第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。n注意：n上海工资支付，计算基数的天数是30天，参加沪府发20135号 2012年国务院令女职工劳动保护特别规定（二）生育津贴（二）生育津贴n2012年国务院令女职工劳动保护特别规定 n第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。n 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。（二）生育津贴2012年国务院令女职工劳动保护特别规定 n上海市生育津贴标准：上海市生育津贴标准：n从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资n从业妇女的月平均工资高于本市月平均工资300%的按300%计发n低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发n低于市人社局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准法。【最低标准参见网路链接】上海市生育津贴标准：n 一、符合规定条件生育或者流产的妇女，按照下列标准享受生育医疗费补贴：n （一）生育的，生育医疗费补贴按3600元计发；n （二）妊娠4个月以上（含4个月）自然流产的，生育医疗费补贴按600元计发；妊娠不满4个月自然流产的，生育医疗费补贴按400元计发。n 二、本通知自发文之日起实施，有效期5年。2016年7月1日至发文之日，符合规定条件生育或者流产的妇女，参照本通知规定的标准，享受生育医疗费补贴。n上海市人力资源和社会保障局与上海市卫生和计划生育委员会，n2016年7月27日发布 一、符合规定条件生育或者流产的妇女，按照下列标准享受生育医（三）产假假期（三）产假假期n1.2012年 国务院规定n女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。n女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。（三）产假假期1.2012年 国务院规定产假 98天难产增加15天每多生育一个婴孩增加15天产前可以休假15天产假 98天难产增加15天每多生育一个婴孩增加15天产前可以n2.上海市产假规定共计128天n对比下列两个文件：n2013年上海人民政府在贯彻实施女职工劳动保护规定时额外增加了晚育假30天n2016年3月1日实施上海市人口和计划生育第四章奖励与社会保障中提出30天生育假、10天配偶陪产假 n（1）晚育假变为生育假n（2）配偶陪产假不限于晚育的配偶2.上海市产假规定共计128天n2016年3月1日实施上海市人口和计划生育第四章奖励与社会保障中提出配偶陪产假n第三十一条符合法律规定结婚的公民，除享受国家规定的婚假外，增加婚假七天。n符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假三十天，男方享受配偶陪产假十天。生育假享受产假同等待遇，配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。2016年3月1日实施上海市人口和计划生育第四章奖励与社（四）违反计划生育政策是否享有正常产（四）违反计划生育政策是否享有正常产假工资待遇假工资待遇n（1）工资与产假待遇(生育津贴与生育医疗费用)n 观点一：员工享有产假及产假期间工资待遇，企业单位无行政处罚权n 深圳（2015）深中法劳初字第124号民事裁定书n观点二：员工享有产假，但员工不享有产假期间工资待遇n深圳市（2014）深中法劳终字第2501号民事判决书（四）违反计划生育政策是否享有正常产假工资待遇（1）工资与n1.产假法律高于政策n劳动法第六十二条规定:女职工生育享受不少于九十天的产假.“n女职工身体健康、分娩休假的权益应当得到保障,因此,妇女生育产假是法定假期,不管其生育是否符合计划生育政策,员工提出要求休产假企业都应当无条件的批准.国家规定产假90天,是为了能够保障产妇恢复身体健康,是从基本人权出发,考虑到妇女的生理健康问题,不需要考虑是否符合计划生育政策,只要有生产的事实,就应当享受产假.到这里,第一个是否给予产假的问题给出了肯定的答案.1.产假法律高于政策2.2.工资待遇工资待遇n根据中华人民共和国人口与计划生育法第十八条中规定国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女“n第四十一条中又规定不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费.2.工资待遇根据中华人民共和国人口与计划生育法第十八条n而且在中华人民共和国人口与计划生育法当中第二十四条明确规定国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育.上述系列规定,可以说明生育保险的设立是为了保障我国计划生育政策的顺利贯彻,违反计划生育政策者是不能享受相关保险待遇的.而且在中华人民共和国人口与计划生育法当中第二十四条明确规n2016年3月1日实施上海市人口和计划生育n第三十七条依法生育子女的妇女，按照国家和本市的规定，享受生育保险待遇。n第四十一条对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：n（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；保险待遇和产假期间的工资待遇；n2016年3月1日实施上海市人口和计划生育
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