医疗事故赔偿的法律规定

第六节第六节 医疗事故赔偿的法律规定医疗事故赔偿的法律规定一、医疗损害赔偿的概念及特征1 1、概念、概念损害赔偿，是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应该承担补偿对方损失的民事责任。2 2、特征、特征损害赔偿具有以下特征：首先，损害赔偿的根本目的是填补损害。首先，损害赔偿的根本目的是填补损害。其次，填补损害的方式只能是财产赔偿。其次，填补损害的方式只能是财产赔偿。损害赔偿只能是以财产的方式来填补损害，无论是财产损害、人身损害还是精神损害都是如此，不可能用财产之外的其他方式救济受害人，财产赔偿的方式是交付金钱或实物。第三，损害赔偿具有相对性的特征。第三，损害赔偿具有相对性的特征。二、医疗事故赔偿的原则（一）财产赔偿原则财产赔偿也是侵权损害赔偿的基本规则之一，是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为唯一方法，不能以其他方法为之。确立财产赔偿规则的根本目的目的有以下三点：第一，对于财产损害，只能以财产的方式赔偿，不能用其他任何方式赔偿。第二，对于人身伤害，也只能以财产的方式予以赔偿，不能用其他方式赔偿，而不是类似于同态复仇的方式进行补偿。第三，对于精神损害，无论是否造成经济损失，都应当以财产赔偿。（二）全部赔偿原则全部赔偿，是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。适用全部赔偿原则应当特别强调以下几个问题：第一，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿，而不是以过错程度或者社会危害性大小作为标准，而只能以财产的实际损失作为标准。只有在确定精神损害赔偿责任的时候，加害人的主观过错程度才起重要的作用。第二，全部赔偿包括直接损失和间接损失第三，全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用损失的赔偿。第四，全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应予以赔偿。（三）损益相抵的原则1、损益相抵的概念损益相抵，亦称损益同销，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。2、损益相抵原则的构成在侵权责任中损益相抵的构成，必须具备以下要件：（1）须有侵权损害赔偿之债的成立构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为必要要件。没有侵权损害赔偿之债的成立，亦即缺乏损害赔偿之债的要件，尚未构成侵权损害赔偿之债，不具备此要件。（2）须受害人受有利益这是损益相抵的必备要件。如果受害人未因受损害而受有利益，则无适用损益相抵的余地。此种利益，包括积极利益和消极利益消极利益。前者为受害人现有财产的增加，后者为应减少的财产未损失后者为应减少的财产未损失。应当扣减的利益包括：物的毁损而发生的新生利益，实物赔偿新旧相抵的利益，原应支出因损害原应支出因损害事实的发生而免支出的费用事实的发生而免支出的费用，原无法获得因损害的发生而获得的利益，将来的多次赔偿给付改为现在的一次性给付的中间利息。（3）须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益问的因果关系3、损益相抵计算方法损益相抵的计算与折抵方法，主要有以下五种，可以根据不同情况选择适用：第一，损害造成的损失与利益均可以金钱计算时，直接相减，扣除利益，直接赔偿差额。赔偿计算公式是：赔偿数额赔偿数额=原有价值原有价值原有价值原有价值/可用时间可用时间已已用时间用时间新生利益新生利益第二，对于损害造成的损失已经金钱赔偿者，应当由赔偿权利人将新生之利益退还给赔偿义务人，实行损益相抵。第三，实物赔偿，新旧物的差价，应由赔偿权利人退还赔偿义务人，否则权利人对差价为不当得利。第四，返还原物，对所得消极利益，应退还返还义务人。例如侵占他人耕牛，应负返还义务，对侵占期间受害人所受损失，亦应予以赔偿，但受害人在侵占期间减少草料、喂养人工等费用，应作为消极利益，从中扣除。第五，在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义第五，在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义务人对丧失劳动能力的人或其他间接受害人应定务人对丧失劳动能力的人或其他间接受害人应定期给付生活补助费的，如果要把将来的多次给付期给付生活补助费的，如果要把将来的多次给付变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除中间利息。中间利息。霍夫曼计算法的计算要点是：为了计算霍夫曼计算法的计算要点是：为了计算n年后年后的每年给付金额的每年给付金额A的现在价额的现在价额x，其利率为，其利率为r，则计，则计算公式为：算公式为：X=A/(1+rn)例如，受害者死后遗留65岁的母亲，按照医疗事故处理条例规定应供养至75岁，每月赔偿500元，一年6000元，赔偿10年，总计应赔偿60000元。在我们的医疗事故处理的赔偿中，就是采用这样的计算方法。实际上，这种方法是不科学、不合理的。因为货币作为商品价值的一般等价物，会产生法定孳息，如利润和利息，按照这种计算方法，作为加害人的医疗机构的利益将受到损失，同时也有违于民法公平的原则。因此作为一次性给付，应当扣除法定的利息，这样才是合情合理的。霍夫曼法就适用于这种情况，它可以避免现行计算法存在的弊端。受害人死后遗留65岁的母亲，按照规定供养至75岁，每1年赔偿6000元，设定利率为5%，第2年赔偿额为X6000/(15%2)5454.5元。依次类推,第3年为5217.4元，第4年为5000元,第5年为4800元，第6年为4615.4元,第7年4444元，第8年4285.7元，第9年4137.9元,第10年4000元，,合计为47954.9元,，这就是承担医疗事故责任的医疗机构一次性赔偿所应给付的数额，而不是60000元。（四）过失相抵原则过失相抵，是指被害人也有过失的，得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大，受害人存在过错的情况下，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。三、医疗事故损害赔偿的权利主体 1、直接受害人：对于医疗事故的赔偿，医疗事故处理条例第50条作出了详细的规定，医疗损害的直接受害人就是患者就是患者本人。本人。2、间接受害人：指患者的近亲属，包括患者的配偶、父母、子女等，当医疗损害导致患者死亡或丧失劳动能力时，间接受害人可以获得赔偿。注意：两者的赔偿范围不同。注意：两者的赔偿范围不同。四、医疗事故赔偿应考虑的因素1、医疗事故等级我国对于医疗损害等级的确定，一是按医疗事故处理条例的规定进行医疗事故鉴定而确定的，条例按照事故给患者造成的人身损害后果的严重程度将医疗事故分为四级。医疗事故分级标准对一至四级作了具体的规定，并明确了医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。二是直接对医疗损害进行司法鉴定，明确责任和确定伤残等级。2、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度过失责任程度，是指在导致医疗事故损害结果发生的诸多因素中，医疗机构及医务人员的过失行为所占的比例。3、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系疾病参与度，法医学界又称为“损伤参与损伤参与度度”，是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下，前者在患者目前疾病状态中的介入程度，有人又称为原因力的大小。研究疾病参与度的主要意义，在于当确定医疗事故赔偿额时，应应充分注意到患者原发疾病对目前疾病状况充分注意到患者原发疾病对目前疾病状况的影响。的影响。五、医疗事故损害赔偿项目与计算标准(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医凭据支付，但不包括原发病医疗费用。疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。原则上按照本市基本医疗保险医疗服务设施范围、用药范围、诊疗项目等确定，实行一次性结算。实行一次性结算。(二)误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。(三)住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。根据市劳动和社会保障局和统计局每年联合发布的标准确定。(四)陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。(五)残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。(六)残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。(七)丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。根据上海市劳动和社会保障局和统计局每年联合发布的本市在职职工上年月平均工资2倍确定。(八)被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。(九)交通费：按照患者实际必须的交通费用计算，凭据支付。(十)住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。(十一)精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。计算赔偿总额。计算公式为：赔偿总额计算赔偿总额。计算公式为：赔偿总额=上述上述11项项所加总额所加总额医疗过失行为责任程度的赔偿比例。医疗过失行为责任程度的赔偿比例。(完全责任，医疗机构承担完全责任，医疗机构承担100%的赔偿责任的赔偿责任;主要主要责任承担责任承担70%的赔偿责任的赔偿责任;次要责任，承担次要责任，承担30%的的赔偿责任赔偿责任;轻微责任，承担轻微责任，承担10%的赔偿责任的赔偿责任)。（1）一级乙等医疗事故（一级伤残）计算30年，即100；（2）二级甲等医疗事故（二级伤残）按一级伤残的90计算。计算公式为：居民年平均生活费30年90（伤残等级系数，下同）；（3）二级乙等医疗事故（三级伤残）按一级伤残的80计算；（4）二级丙等医疗事故（四级伤残）按70计算；（5）二级丁等医疗事故（五级伤残）按60计算；（6）三级甲等医疗事故（六级伤残）按50计算；（7）三级乙等医疗事故（七级伤残）按40计算；（8）三级丙等医疗事故（八级伤残）按30计算；（9）三级丁等医疗事故（九级伤残）按20计算；（10）三级戊等医疗事故（十级伤残）按10计算。（一级甲等医疗事故不赔偿死亡赔偿金，因为医疗事故赔偿里没有死亡赔偿金，其在与人身损害赔偿里）六、费用的支付医疗事故赔偿费用实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。而现在很多医院都上了医疗事故责任保险医疗事故责任保险。代替纠纷解决机制代替纠纷解决机制七、条例五大不合理之处：一、没有规定“死亡赔偿金”。根据条例第五十条规定，医疗事故赔偿，按照下列十一个项目和标准计算。十一个项目中没有规定“死亡赔偿金”。二、没有规定“残疾护理费”。根据条例第五十条规定第四项：“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，但是却没有规定“残疾护理费”。三、严格限定精神损害抚慰金的数额。条例第五十条第十一项规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。赔偿精神损害抚慰金数额太少了。四、将自然科学原因力取代了民法的因果关系。条例第四十九条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”为了该条规定进一步实施，医疗事故技术鉴定暂行办法第三十六条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。直接原因并非就是主要原因，间接原因也并非是次要原直接原因并非就是主要原因，间接原因也并非是次要原因。法律上的因果关系并非等同于自然科学事实上的因果因。法律上的因果关系并非等同于自然科学事实上的因果关系。条例直接将自然科学的原因力取代了民法的因关系。条例直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，进一步将原因力的大小来确定赔偿责任，完全与果关系，进一步将原因力的大小来确定赔偿责任，完全与民法原理背道而驰。民法原理背道而驰。五、伤残等级偏小化。条例第四十七条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗事故等级”，而医疗事故分级标准（试行）将医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。如果将医疗事故的伤残等级与职工工伤与职业病致残程度分级相比较，伤残等级普遍存在偏小化。医方处理医疗事故赔偿的技巧一、医疗事故赔偿步骤第一步，鉴定医疗事故。医疗事件先由医院所在辖区的区县医学会进行首次鉴定;当事人对首次鉴定结论不服的，可提出再次鉴定的申请，市医学会负责组织鉴定;如果对再次鉴定结论仍不服，可向法院提起诉讼，由法院最终裁定。属医疗事故鉴定费由医院承担，非医疗事故鉴定费由患方承担。第二步，由医学会给出医疗事故鉴定报告。报告通常包括三个层次，1、是否属医疗事故？2、属几级医疗事故。3、医疗人员负有哪种责任？完全、主要、次要？第三步，根据条例规定的11项标准计算的医疗事故赔偿基数。第四步，计算赔偿总额。计算公式为：赔偿总额=上述11项所加总额医疗过失行为责任程度的赔偿比例。第五步，保险公司或医疗机构根据确定的赔偿总额给予赔付。二、不构成医疗事故的情况(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;(四)无过错输血感染造成不良后果的;(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;(六)因不可抗力造成不良后果的。三、法律的选用在医疗事故赔偿标准的法律适用上，医疗事故在医疗事故赔偿标准的法律适用上，医疗事故处理条例中对该标准有了特别规定，之后出台处理条例中对该标准有了特别规定，之后出台的人身损害赔偿解释对赔偿标准有了较大的的人身损害赔偿解释对赔偿标准有了较大的调整，即依照之前的条例来赔偿的话，受害人将调整，即依照之前的条例来赔偿的话，受害人将获得的赔偿要少于后面的人身损害赔偿解释的赔获得的赔偿要少于后面的人身损害赔偿解释的赔偿，因而在患者可能选择一般医疗纠纷向法院起偿，因而在患者可能选择一般医疗纠纷向法院起诉，按照后者赔偿，但是医疗机构就诉，按照后者赔偿，但是医疗机构就可以可以以不构以不构成一般医疗纠纷而是医疗事故来进行抗辩，主张成一般医疗纠纷而是医疗事故来进行抗辩，主张医疗事故来赔偿的话，医疗机构固然能够少些赔医疗事故来赔偿的话，医疗机构固然能够少些赔偿了。偿了。之所以在处理条例中对赔偿数额进行了限定，是考虑到医疗行为的特殊性，即本身就存在风险，且为过失。患方处理医疗事故赔偿的技巧一、处理途径发生医疗事故赔偿等民事责任争议后，医患双方可以1、协商解决，填写医疗事故赔偿协议书。不愿意协商或者协商不成的，可以向卫生行政部门提出调解申请，由卫生行政部门出面进行2、行政调解，也可以直接3、向法院提起诉讼。医患双方向法院提起民事诉讼，可以在进行医疗事故技术鉴定之前，也可以在作出医疗事故技术鉴定之后。二、实务技巧技巧一：行政调解与司法救济可选择技巧一：行政调解与司法救济可选择案例：某甲于案例：某甲于_年年_月月_日入住某医院日入住某医院肝胆科拟行手术治疗。肝胆科拟行手术治疗。_月月_日，医生在静脉日，医生在静脉麻醉下采用腹腔镜行胆囊结石取出术，从某甲胆麻醉下采用腹腔镜行胆囊结石取出术，从某甲胆囊中取出三颗绿豆大小的结石，但某甲术后昏迷囊中取出三颗绿豆大小的结石，但某甲术后昏迷不醒，不醒，1010天后死亡。某甲死亡后，其父母与医院天后死亡。某甲死亡后，其父母与医院签订了一份和解协议，接受了签订了一份和解协议，接受了3 3万元慰问金。事后，万元慰问金。事后，某甲父母得知，其子死亡系医院手术中过错所致，某甲父母得知，其子死亡系医院手术中过错所致，遂请求卫生行政部门调解处理。医院却认为，某遂请求卫生行政部门调解处理。医院却认为，某甲的近亲属已经与其达成了和解协议，不能再向甲的近亲属已经与其达成了和解协议，不能再向卫生行政部门提起医疗纠纷申请或向法院起诉。卫生行政部门提起医疗纠纷申请或向法院起诉。卫生行政部门受理了某甲父母的申请，最终，经卫生行政部门受理了某甲父母的申请，最终，经卫生行政部门行政调解，医院同某甲父母达成了卫生行政部门行政调解，医院同某甲父母达成了由医院一次性赔偿由医院一次性赔偿1414万元的协议。万元的协议。点评：医疗事故处理条例第四十六条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”据此可知，除自行协商外，解决医疗事故赔偿纠纷的途径有二：请求行政调解或寻求司法救济。行政调解是_年_月_日实施的医疗事故处理条例新增的一种解决医疗事故赔偿民事争议的机制，当事人先选择行政调解，有助于快速地解决纠纷获得赔偿，当然，若达不成协议，或达成协议后反悔，再行提起诉讼，也可能反而拖延赔偿纠纷的处理速度。先行申请行政调解或者直接寻求司法救济，当事人应当结合具体情况进行选择。某甲父母经行政调解，与医院达成赔偿协议，及时获得赔偿的做法，值得借鉴。技巧二：复印封存病历资料要及时案例：朱某的儿子被狂犬咬伤，到某乡卫生院注射了抗狂犬病毒血清并接种了5针人用狂犬疫苗后，仍因狂犬病发作死亡。朱某向法院提起诉讼，要求卫生院赔偿损失15万元，但未及时复印封存病历。诉讼过程中，卫生院申请医疗事故技术鉴定，朱因怀疑病历资料造假，拒不履行协助义务，医学会遂终止了医疗事故技术鉴定。法院认为，朱某怀疑病历资料造假，但未提供证据证实，终止医疗事故技术鉴定系朱某的原因造成，视为乡卫生院尽到了举证责任，判决驳回了朱某的诉讼请求。点评：医疗事故处理条例第十条规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”第十六条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”病历资料包括两部分，病历资料包括两部分，即医疗事故处理条例第十条规定的客观性病历资料和即医疗事故处理条例第十条规定的客观性病历资料和第十六条规定的主观性病历资料，对客观性病历资料，患第十六条规定的主观性病历资料，对客观性病历资料，患方可以要求复印，对主观性病历资料，患方虽不能要求复方可以要求复印，对主观性病历资料，患方虽不能要求复印，但可以要求封存。印，但可以要求封存。在发生医疗纠纷后，患方首先要做的事不是与院方争吵，而是马上要求复印封存病历，唯如此，才能最大程度地保证病历资料的真实性。如果不及时复印封存病历资料，一来不能排除院方篡改病历的可能，二来即便院方未篡改病历，患方也可能产生怀疑，不管是哪种情况，都不利于患方合法权益的保护。就像本案中的朱某一样，最终败诉公堂。技巧三：申请医疗事故鉴定莫主动案例：杨某的妻子梁某因感冒住入某医院，5天后不治身亡。杨某以医疗损害赔偿纠纷将医院告上法庭，诉请赔偿。法院受理后，杨某向律师咨询，是否要申请医疗事故技术鉴定。律师称，医疗损害赔偿纠纷实行举证责任倒置，不需要主动申请。该案后因医院也未申请进行医疗事故鉴定，法院以该医院未能就其医疗行为与损害后果间不存在因果关系及不存在医疗过错尽到举证责任为由，判决支持了杨某的诉讼请求。点评：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此规定，法院审理医疗损害赔偿法院审理医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，如果医疗机构不能纠纷案件实行举证责任倒置，如果医疗机构不能尽到前述证明责任，将承担举证不能的后果。医尽到前述证明责任，将承担举证不能的后果。医疗机构要尽到前述举证责任，只能选择进行医疗疗机构要尽到前述举证责任，只能选择进行医疗事故技术鉴定。本案中，如果杨某申请医疗事故事故技术鉴定。本案中，如果杨某申请医疗事故技术鉴定，则等于放弃了举证责任倒置，对杨某技术鉴定，则等于放弃了举证责任倒置，对杨某无任何利益可言。无任何利益可言。在医疗损害赔偿纠纷案实行举证责任倒置后，在医疗损害赔偿纠纷案实行举证责任倒置后，医疗机构如果不申请医疗事故技术鉴定将承担败医疗机构如果不申请医疗事故技术鉴定将承担败诉的结果，因此，要申请医疗事故技术鉴定也应诉的结果，因此，要申请医疗事故技术鉴定也应当由医疗机构提出，索赔方千万莫主动申请。当由医疗机构提出，索赔方千万莫主动申请。技巧四：侵权之诉与违约之诉可选择案例：_年_月_日下午，某医院决定对入住该院待产的孕妇曹某行剖宫手术分娩，双方签订了手术协议书。主治医师检查后决定胎吸助产，遂行会阴侧切加胎吸术助娩一男婴。胎儿娩出后无自主呼吸，经治疗无效死亡。经医疗事故技术鉴定委员会鉴定，认为该起医疗行为“不属医疗事故”，曹某认为手术合同确定为剖宫术，最终却行胎吸术，遂以医院违反医疗服务合同为由诉至法院。法院认为，医院与患者签订了剖宫手术协议，未与患者解除该协议而自主决定胎吸助产，致使新生婴儿窒息死亡，应当承担全部责任，判令医院赔偿曹某因新生婴儿死亡造成的丧葬费400元、死亡补偿费4.6万余元。点评：多数情况下，遭遇医患纠纷都会发生请求权竞合的问题。当医患双方存在医疗合同时，医当医患双方存在医疗合同时，医疗机构疗机构没有没有适当地履行义务，则构成违约适当地履行义务，则构成违约;而如果而如果是因医疗措施不当，损害了患者的生命权或者健是因医疗措施不当，损害了患者的生命权或者健康权，则构成侵权。患者为了更有利地保护自己康权，则构成侵权。患者为了更有利地保护自己的合法权益，可根据实际情况，选择追究医方的的合法权益，可根据实际情况，选择追究医方的违约责任或侵权责任。违约责任或侵权责任。本案中曹某放弃追究医院的侵权责任，而以医院违反医疗服务合同为由追究其违约责任，符合法律规定，自应支持。选择侵权之诉或违约之诉，在举证责任、归责标准、赔偿范围上均有不同，患方应当权衡利弊，慎重选择。如本案中，曹某若选择侵权之诉，将会因医疗行为不构成医疗事故而败诉公堂，但他们选择了违约之诉，出其不意地打赢了官司。医疗纠纷处理程序及依据1、医疗纠纷发生，患者及家属向医疗单位或其主管部门投诉，提出查处要求。2、医疗单位或其主管部门接到投诉后应立即指派专人妥善保管原始资料，封存有关医疗物品，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。如病人死亡应主动提出尸体解剖。3、组织医疗行政管理部门展开调查，并形成调查报告，必要时报告上级卫生行政部门。个体开业的医务人员、乡村医生发生的医疗纠纷由批准开业的卫生行政部门组织调查、处理。4、熟悉有关法规和制度。5、处理医疗纠纷时，如出现患者及其家属殴打医务人员，扰乱医疗工作秩序，应及时报告保卫部门和公安部门，请求协助处理。6、如系一般医疗纠纷，在调查后，则可由医务部（处，科）与病人协商解决。如病人或家属不能接受，则将调查结果报医疗纠纷处理领导小组或医疗单位领导。7、医疗纠纷处理小组或医疗单位根据调查结果进行具体研究，查找问题，吸取教训，制订出处理意见。8、将医疗纠纷处理领导小组或医疗单位处理意见与病人或家属商谈,争取协调解决。如确属医疗单位问题，必要时予以经济补偿或赔偿。医疗纠纷的发生和处理情况应报上级卫生行政部门。9、如纠纷仍未能解决，建议患者或家属进行医疗事故鉴定。患者或患者近亲属对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。10、卫生行政管理部门和医疗单位根据鉴定结论和有关法规及制度作出相应处理。11、如病人或家属对一级医疗事故鉴定委员会的最终鉴定结论仍然不服，则可诉诸法院。患者或患者近亲属自知道或者应当知道其身体情况受到损害之日起1年内，可以向人民法院提起诉讼。12、根据法院判决结果作出相应处理。如是医疗事故，按医疗事故处理条例规定处理。如是非医疗事故行为，医院在抢救过程中存在过错的，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释计算赔偿标准，如下：1、因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。2、丧葬费3、被扶养人生活费4、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。