《债法总论含合同法》PPT课件

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债 法 总 论主 讲 : 韩 强答 疑 邮 箱 : 参 考 书 目 :基 本 必 读 书 l 郑 玉 波 著 , 陈 荣 隆 修 订 : 民 法 债 编 总 论 ,中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004年 修 订 2版 l 王 家 福 主 编 , 梁 慧 星 副 主 编 : 中 国 民 法 学 民法 债 权 , 法 律 出 版 社 1991年 版 l 崔 建 远 主 编 : 合 同 法 ( 第 四 版 ) , 法 律 出版 社 2007年 版 l 韩 世 远 : 合 同 法 总 论 ( 第 二 版 ) , 法 律 出版 社 2008年 版 参 考 书 目 :其 他 参 考 书 l 史 尚 宽 著 : 债 法 总 论 l 王 泽 鉴 著 : 债 法 原 理 l 王 泽 鉴 著 : 不 当 得 利 l 王 泽 鉴 著 : 侵 权 行 为 法 l 黄 立 著 : 民 法 债 编 总 论 参 考 书 目 :一 般 参 考 书l 我 妻 荣 著 , 王 书 江 等 译 : 债 权 在 近 代 法 中 的优 越 地 位 l 林 诚 二 著 : 民 法 债 编 总 论 体 系 化 解 说 l 隋 彭 生 著 : 合 同 法 要 义 l 李 永 军 著 : 合 同 法 ( 第 二 版 )l 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 : 德 国 债 法 总 论 、 德 国债 法 分 论 l 邱 聪 智 : 新 订 民 法 债 编 总 则 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法 第 一 节 债 的 涵 义 债 的 涵 义l 债 的 涵 义 : 是 一 种 以 请 求 和 给 付 为 内 容 的 , 具有 相 对 性 的 法 律 关 系 。 ( 民 通 84条 , 德 民 241条 )l 最 初 的 债 : 既 包 括 财 产 之 债 , 也 包 括 人 身 之 债 。但 无 论 何 种 债 , 其 标 的 均 限 于 有 法 律 意 义 的 给付 行 为 , 一 般 社 交 行 为 不 构 成 民 法 之 债 的 标 的 。l 债 的 目 的 ( 本 旨 ) : 旨 在 特 定 人 之 间 就 特 定 的给 付 行 为 建 立 拘 束 力 , 以 达 到 某 种 私 法 ( 或 公法 上 ) 的 目 的 。 债 的 法 律 关 系 ( Schuldverhltnis) l 主 体 : 债 的 法 律 关 系 的 当 事 人 , 债 权 人 和 债 务人 。 l 客 体 : 中 国 大 陆 传 统 观 点 指 债 权 债 务 共 同 指 向的 对 象 。 对 于 客 体 问 题 的 反 思 : 如 何 理 解 共 同指 向 的 对 象 ?l 内 容 : 债 权 ( Forderung) 和 债 务 ( Schuld) 。 债 权l 特 定 人 ( 债 权 人 ) 得 对 特 定 人 ( 债 务 人 ) 请 求 为 特 定 行为 的 权 利 。 多 以 请 求 权 ( Anspruch) 指 代 债 权 。 债 权 是 民 事 权 利 的 一 种 。债 权 是 以 特 定 行 为 ( 作 为 positives Tun, 不 作 为Unterlassen) 为 标 的 的 权 利 。 债 权 的 效 力 : 请 求 力 、 受 领 力 、 保 持 力 。l 债 权 之 本 旨 : 在 于 有 效 地 受 领 债 务 人 的 给 付 , 并 得 向 债务 人 请 求 此 项 给 付 。 债 务l 特 定 人 ( 债 务 人 ) 对 特 定 人 ( 债 权 人 ) 为 特 定行 为 的 义 务 。 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法第 二 节 债 权 与 物权 的 关 系 债 权 与 物 权 的 关 系l 债 权 往 往 表 现 为 请 求 权 , 物 权 为 支 配 权 。l 债 权 具 有 相 对 性 , 物 权 具 有 绝 对 权 性 。l 债 权 具 有 期 限 性 , 物 权 中 的 所 有 权 具 有 永 久 性 。 l 债 权 的 设 立 采 任 意 原 则 ( 契 约 自 由 ) , 物 权 采法 定 主 义 原 则 。l 债 权 具 有 共 存 性 , 物 权 具 有 排 他 性 。l 债 权 具 有 平 等 性 , 物 权 具 有 优 先 性 。 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法第 三 节 债 的 分 类 以 发 生 原 因 分 类 l 意 定 之 债合 同 之 债单 方 允 诺 之 债 : 存 在 争 议 。l 法 定 之 债侵 权 之 债不 当 得 利 之 债无 因 管 理 之 债缔 约 过 失 之 债 以 主 体 分 类 l 单 一 之 债 l 多 数 人 之 债 按 份 之 债 ( Teilschuldner, Teilglubigerschaft) : 性 质 上 系 属 可分 之 债 。连 带 之 债 : 性 质 上 亦 属 可 分 之 债 , 但 每 一 债 权 人 均 可 对 债 之 全 部 主张 请 求 权 ( 连 带 债 权 die Gesamtfordrung) , 或 每 一 债 务 人 均 须对 债 之 全 部 负 责 ( 连 带 债 务 die Gesamtschuld, Gesamtglubigerschaft)共 同 之 债 ( Schuldnergemeinschaft, Glubigergemeinschaft) :或 基 于 债 之 标 的 不 可 分 而 产 生 ; 或 基 于 当 事 人 间 紧 密 的 共 同 关 系 而产 生 。 以 标 的 分 类 l 特 定 之 债 和 种 类 之 债 l 简 单 之 债 和 选 择 之 债 l 完 全 债 和 自 然 债 l 继 续 性 债 务 和 一 次 性 债 务 特 定 之 债 和 种 类 之 债 l 特 定 之 债 : 给 付 之 标 的 物 为 特 定 物 的 债 。 此 特 定 物 非 以 不 代 替 物 为限 , 代 替 物 经 主 观 指 定 , 仍 得 成 立 特 定 之 债 。l 种 类 之 债 ( Gattungsschuld) : 给 付 物 以 其 种 类 和 数 量 指 示 者 。 在提 出 给 付 之 前 , 给 付 物 暂 未 确 定 。 转 变 为 特 定 之 债 , 方 可 履 行 。l 区 分 意 义 : ( 1) 性 质 转 变 : a.在 第 三 人 或 债 权 人 有 指 定 交 付 物 之权 限 时 , 一 经 指 定 , 转 变 为 特 定 之 债 ; b.债 务 人 完 成 交 付 之 必 要 行为 ( 诣 交 债 务 Bringschulden; 往 取 债 务 Holschulden; 送 付 债 务Schickschuld) ; ( 2) 给 付 物 的 品 质 : 种 类 之 债 , 以 行 为 性 质 或当 事 人 意 思 不 能 确 定 品 质 的 , 应 给 付 中 等 品 质 之 物 ( 参 见 合 同 法 第62条 第 1项 、 第 168条 , 台 民 第 200条 ) ; ( 3) 种 类 之 债 原 则 不 发生 履 行 不 能 , 但 在 限 定 种 类 之 债 ( beschrnkte Gattungsschuld)则 属 例 外 ; ( 4) 种 类 之 债 的 风 险 转 移 : 交 付 ; ( 5) 特 定 之 后 , 债 务 人 能 否 给 付 替 代 的 等 值 物 ? ( 6) 种 类 之 债 的 违 约 责 任 : 强 调 继续 履 行 。 简 单 之 债 和 选 择 之 债 l 简 单 之 债 : 标 的 单 一 , 当 事 人 仅 就 该 标 的 履 行 债 务 。 标 的 为 确 定 的唯 一 , 不 需 要 选 择 即 可 履 行 。 l 选 择 之 债 ( Wahlschuld) : 标 的 为 确 定 (但 不 特 定 )的 多 数 , 须 当 事人 选 定 其 中 之 一 方 能 履 行 的 债 。 认 定 : 选 择 之 债 与 种 类 之 债 有 时 难 以 区 分 。 原 则 上 , 种 类 之 债 不可 成 立 选 择 之 债 。 当 如 果 当 事 人 特 别 注 重 多 数 种 类 物 之 个 性 的 , 也可 例 外 成 立 选 择 之 债 。 选 择 之 债 的 性 质 : 复 数 债 说 , 单 数 债 说 , 折 中 说 。 特 定 方 法 : 选 择 权 的 行 使 。 选 择 权 : ( 1) 性 质 : 形 成 权 。 以 意 思 表 示 为 之 。 ( 2) 归 属 : 原则 上 归 债 务 人 ( 法 律 另 有 规 定 或 合 同 另 有 约 定 除 外 ) 。 ( 3) 移 转 :选 择 权 行 使 定 有 期 限 ; 未 定 期 限 ; 归 第 三 人 的 情 况 。 ( 4) 选 择 权行 使 具 有 溯 及 力 。 完 全 债 和 自 然 债 l 完 全 债 : 在 法 律 上 具 有 完 全 效 力 的 债 。 如 债 务 人 不 履 行 债 务 , 债 权人 得 请 求 公 权 力 予 以 救 济 。 l 不 完 全 债 ( unvollstndige Forderungen) : 不 具 有 完 全 效 力 , 此种 债 的 履 行 与 否 , 完 全 听 任 债 务 人 的 意 思 , 法 律 不 加 干 涉 。 债 务 人一 旦 履 行 的 , 债 权 人 亦 有 权 受 领 , 债 务 人 不 得 要 求 债 权 人 返 还 不 当得 利 。l ( 1) 债 务 的 排 除 : 因 不 法 原 因 所 生 之 不 当 得 利 返 还 问 题 , 赌 博( Spiel) 、 打 赌 ( Wette) , 以 及 约 定 婚 姻 居 间 报 酬 , 基 于 道 德 感的 给 付 等 。 上 述 也 被 称 为 自 然 债 ( Naturalobligation) 。 l ( 2) 可 诉 请 履 行 性 的 排 除 : 婚 约 , 罹 于 消 灭 时 效 之 请 求 权 。l ( 3) 强 制 执 行 的 排 除 : 请 求 履 行 同 居 义 务 。 继 续 性 债 务 和 一 次 性 债 务 l 继 续 性 债 务 ( Dauerschuldverhltnisse) : 又 称 长 期 债 务 , 指 在一 定 期 间 内 , 由 持 续 性 的 给 付 行 为 构 成 的 债 。 此 类 债 中 , 时 间 因 素起 着 决 定 给 付 范 围 的 作 用 。 如 租 赁 合 同 、 长 期 供 应 合 同( Sukzessivlieferungsvertrag) 、 持 续 性 劳 务 合 同 等 。 至 于 分 期给 付 合 同 , 则 存 在 争 议 。 另 外 , 水 、 电 、 气 供 应 合 同( Bezugsvertrag) 情 况 又 有 特 殊 之 处 ( 事 实 上 包 含 两 重 的 债 的 法律 关 系 , 所 谓 重 复 的 债 的 法 律 关 系Wiederkehrsschuldverhltnisse) 。l 一 次 性 债 务 : 应 于 特 定 时 点 为 一 次 性 的 给 付 行 为 的 债 。 l 区 分 的 意 义 : ( 1) 债 的 终 止 ( 解 除 ) 事 由 不 同 ; ( 2) 终 止 的 法 律后 果 不 同 。 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法第 四 节 债 的 相 对性 债 的 相 对 性 的 涵 义l 债 的 相 对 性 ( die Relativitt des Schuldverhltnisses) 的 涵 义 : 债 的拘 束 力 仅 在 当 事 人 之 间 发 生 , 表 现 为 特 定 债 权 人 仅 得 向 特 定 债 务 人请 求 给 付 的 法 律 关 系 。 l 历 史 流 变 和 比 较 法 :l ( 1) 罗 马 法 : 一 般 来 说 , 债 的 主 体 就 个 体 而 言 总 是 确 定 的 。 但 是 ,它 们 不 能 以 其 他 方 式 在 不 同 的 人 之 间 相 互 转 移 。l ( 2) 近 代 大 陆 法 : 法 国 民 法 典 第 1165条 : “ 契 约 仅 在 缔 约 各方 之 间 有 效 ” 。 l ( 3) 英 美 契 约 法 有 所 谓 合 同 的 相 对 性 ( privity of contract) 。l 债 权 平 等 原 则 : 由 债 的 相 对 性 原 理 推 导 而 来 。 既 然 债 仅 发 生 内 部 效力 , 无 排 他 效 力 , 故 同 一 债 务 人 可 承 担 多 个 债 务 , 彼 此 平 等 无 涉 。 相 对 性 理 论 的 基 本 构 成l 相 对 特 定 的 主 体 关 系 : 债 权 人 、 债 务 人 、 代 理 人 、 辅 助人 。l 标 的 为 特 定 给 付 行 为 , 且 不 涉 及 物 的 支 配 关 系 :l ( 1) 标 的 ( 目 的 ) : 给 付 , 即 特 定 行 为 之 履 行 ;l ( 2) 债 的 关 系 中 , 各 方 权 利 的 客 体 : 债 权 人 ( 支 配 请求 行 为 、 受 领 行 为 ) , 债 务 人 ( 支 配 履 行 行 为 ) ;l ( 3) 债 的 关 系 , 不 发 生 物 权 变 动 的 效 果 , 仅 针 对 物 发生 各 类 负 担 关 系 而 已 。 案 例 讨 论 ( 1)l 甲 将 其 一 辆 机 器 设 备 出 卖 给 乙 , 约 定 5天 后 交 付 。在 交 付 之 前 , 甲 疏 于 保 管 , 致 使 该 设 备 被 丙 偷走 。 甲 后 得 知 设 备 被 丙 盗 窃 。 履 行 期 届 至 , 甲未 能 向 乙 交 付 设 备 , 致 使 乙 蒙 受 经 济 损 失 5万 元 。l 问 题 : a甲 得 向 丙 主 张 何 种 权 利 ? b乙 得 向 甲 主张 何 种 权 利 ? c乙 得 向 丙 主 张 何 种 权 利 ? 案 例 讨 论 ( 2)l 甲 有 房 屋 一 幢 , 出 售 给 乙 , 签 订 了 买 卖 合 同 ,但 未 转 移 房 屋 所 有 权 。 后 甲 又 将 该 房 屋 卖 给 丙 ,并 办 理 了 产 权 过 户 手 续 。l 问 题 : 乙 和 丙 谁 可 以 享 有 房 屋 所 有 权 ? 相 对 性 理 论 的 各 类 适 用 情 形l 1、 债 的 相 对 性 与 多 数 人 之 债 : 多 数 人 之 债 的 的 相 对 性 和 牵 连 性l a. 单 一 之 债 还 是 复 数 之 债 ?l b. 数 个 债 之 间 的 独 立 性 和 牵 连 性 : 因 系 复 数 之 债 , 故 原 则 上 对 一 债 务 人之 事 项 , 对 他 人 不 生 效 力 ( 相 对 的 效 力 ) , 但 因 数 个 债 务 具 有 共 同 目 的 ,因 此 当 对 一 人 所 生 事 项 是 债 的 目 的 归 于 实 现 时 , 对 于 他 人 则 发 生 影 响 ( 绝对 的 效 力 ) 。l 发 生 绝 对 效 力 之 事 项 : 清 偿 , 代 物 清 偿 , 提 存 , 抵 消 , 混 同 , 判 决 ,债 务 免 除 , 时 效 完 成 , 债 权 人 迟 延 。 l 发 生 相 对 效 力 之 事 项 : 履 行 之 请 求 及 给 付 之 迟 延 ( 法 民 日 民 认 为 系 绝对 事 项 , 德 民 台 民 认 为 系 相 对 事 项 ) , 过 失 及 给 付 不 能 , 不 完 全 给 付 , 时效 中 止 和 中 断 ( 法 民 和 瑞 债 认 为 中 断 为 绝 对 事 项 ) , 连 带 之 免 除 ( 非 债 务之 免 除 ) , 债 权 让 与 , 债 务 承 担 , 合 同 解 除 , 债 的 更 改 。l c. 注 意 “ 最 高 院 时 效 司 法 解 释 ” 第 17条 和 “ 最 高 院 担 保 法 解 释 ” 第 36条关 于 连 带 之 债 时 效 中 断 的 不 同 规 定 ! l 2、 债 的 相 对 性 与 占 有 的 权 原l ( 1) 有 权 占 有 和 无 权 占 有 。l ( 2) 基 于 合 同 的 占 有 的 性 质 。 基 于 合 同 关 系 的 占 有 ,在 合 同 相 对 人 间 自 然 构 成 有 权 占 有 , 应 无 异 议 。 但 是 ,占 有 人 可 否 对 合 同 之 外 的 第 三 人 主 张 有 权 占 有 ?l a. 占 有 的 权 利 推 定 效 力 : 本 权 的 推 定 效 力 ( 物 权 或 债权 ) ;l b. 债 权 的 拘 束 效 力 范 围 。 l 3、 债 的 相 对 性 与 债 的 移 转l ( 1) 罗 马 法 上 不 许 移 转 主 义 , 到 近 代 近 代 民 法债 权 取 得 优 越 于 物 权 的 地 位 。l ( 2) 债 权 让 与 要 件 , 与 相 对 性 原 理 。l ( 3) 抗 辩 权 行 使 , 与 相 对 性 原 理 。l 总 结 : 近 代 民 法 , 债 的 相 对 性 : “ 对 事 不 对人 ” 。 相 对 性 的 “ 突 破 ” 及 其 评 析 l 第 三 人 侵 害 债 权 l 债 权 物 权 化 l 涉 他 契 约 l 债 的 保 全 第 三 人 侵 害 债 权l 案 例 讨 论 : 甲 剧 场 老 板 高 薪 聘 请 某 歌 星 前 来 演 出 。 乙 剧 场 老 板 出于 竞 争 得 目 的 , 暗 中 对 该 歌 星 许 以 更 高 报 酬 , 促 其 撕 毁 与 甲 老 板 之契 约 。 事 后 , 该 歌 星 果 为 利 诱 而 毁 约 , 致 使 甲 老 板 损 失 惨 重 。l 类 型 :因 第 三 人 行 为 致 使 债 务 人 不 能 履 行 对 债 权 人 的 给 付 义 务一 物 二 卖诱 使 债 务 人 违 约债 权 归 属 之 侵 害 l 焦 点 : 债 权 能 否 成 为 侵 权 行 为 的 客 体 ? A肯 定 说 , 认 为 凡 权 利 皆 不得 侵 犯 , 债 权 受 侵 害 亦 可 构 成 侵 权 行 为 ; B否 定 说 , 认 为 债 权 系 相对 权 , 缺 乏 必 要 的 公 示 性 , 对 第 三 人 无 对 抗 效 力 。 l 解 决 : 以 德 民 第 826条 “ 故 意 悖 于 善 良 风 俗 ” 加 害 案 型 处 理 之 。 债 权 物 权 化l 案 例 讨 论 : 甲 有 A、 B、 C三 座 房 屋 , 分 别 将 A房 赠 与 乙( 但 尚 未 转 移 所 有 权 ) , B房 出 租 于 丙 , C房 借 用 给 丁 。三 房 均 已 经 交 付 。 后 甲 又 将 此 三 房 出 卖 给 戊 , 并 办 理 过户 手 续 。 问 题 : 戊 能 否 要 求 乙 、 丙 、 丁 返 还 房 屋 ? l 买 卖 不 破 租 赁 :租 赁 权 物 权 化 及 其 限 制 。 民 法 通 则 司法 解 释 第 119条 第 二 款 、 合 同 法 第 229条 、 担 保法 第 48条 。 租 赁 物 件 的 类 型 有 无 限 制 ? 次 承 租 人 得 否 主 张 ? l 预 告 登 记 : 物 权 法 第 20条 。 涉 他 契 约l 所 谓 涉 他 契 约 , 或 者 为 第 三 人 利 益 的 合 同 , 本 身 并 不 是 一 种 独 立 的合 同 类 型 , 而 是 对 各 种 典 型 或 非 典 型 合 同 的 变 体 而 已 , 因 此 被 称 为“ 向 第 三 人 给 付 的 约 定 ” 。l 类 型 :l ( 1) 纯 正 的 为 第 三 人 利 益 合 同 ( der echte Vertrag zugunsten eines Dritten) ;l ( 2) 不 纯 正 的 为 第 三 人 利 益 合 同 (der ermaechtigende Vertrag zugunsten Dritter): 第 三 人 没 有 取 得 对 债 务 人 的 请 求 权 ,此 时 是 所 谓 为 第 三 人 利 益 合 同 。 l 合 同 法 64、 65条 的 问 题 。l 附 保 护 第 三 人 效 果 的 契 约 : 第 三 人 虽 然 不 具 有 给 付 的 请 求 权 , 但 在发 生 某 些 给 付 障 碍 时 , 其 可 以 向 合 同 当 事 人 请 求 损 害 赔 偿 。 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法第 五 节 债 务 与 责任 , 及 债 上 的 义 务群 债 与 责 任l 责 任 的 涵 义 : 责 任 乃 强 制 实 现 债 务 的 手 段 , 表 现 为 债 务不 履 行 的 法 律 后 果 , 作 用 上 为 债 务 履 行 的 担 保 。 l 债 或 责 任 的 辞 源 : obligare( 源 于 动 词 ligare“ 捆绑 ” ) , 后 使 用 obligatio表 示 “ 债 ” ( 强 调 “ 约 束 ” )的 含 义 。 在 罗 马 法 晚 期 , 加 害 人 必 须 对 法 庭 予 以 “ 回答 ” , 于 是 有 了 respondere。l 德 语 : Schuld( 债 , 责 任 , 过 错 ) Schuldrecht( 债法 ) Haftung( 责 任 , 担 保 )l 英 语 : obligation( 责 任 , 债 ) liability responsibility l 债 与 责 任 的 关 系 : 传 统 民 法 学 说 将 债 与 责 任 区 分 , 有 的责 任 基 于 债 而 发 生 , 如 违 约 责 任 , 有 的 责 任 基 于 法 律 规定 产 生 , 如 法 定 抵 押 责 任 等 , 有 的 则 难 以 区 分 , 如 侵 权之 债 ( 侵 权 责 任 ) 。l 债 为 责 任 之 担 保 效 果 , 两 者 互 为 表 里 , 并 无 刻 意 区 分 之必 要 。l 责 任 的 类 型 和 发 展 : 无 限 责 任 H aftung mit dem gesamten Vermgen 有 限 责 任 H aftung mit einem Teil des Vermgen 人 身 责 任 H aftung mit der Person 债 上 的 义 务 群 : 给 付 义 务 、 附 随 义 务 、 先 契 约义 务 、 后 契 约 义 务 、 不 真 正 义 务l 案 例 讨 论 : 顾 客 进 入 商 场 选 购 商 品 。 发 现 地 面 湿 滑 , 则顾 客 能 否 请 求 商 场 予 以 排 除 ? 如 果 顾 客 因 此 而 摔 伤 , 则顾 客 如 何 寻 求 救 济 ? 如 果 顾 客 在 选 购 商 品 完 成 后 , 离 开商 店 之 时 摔 倒 , 则 情 况 又 何 如 ? 如 果 顾 客 因 摔 倒 而 主 张解 除 买 卖 合 同 , 则 如 何 ?l 总 说 : 传 统 上 债 以 给 付 义 务 为 核 心 。 随 着 债 的 关 系 的 复杂 化 , 单 纯 的 给 付 义 务 不 足 以 完 满 地 实 现 债 的 目 的 , 于是 逐 渐 衍 生 出 债 上 的 义 务 群 。 义 务 群 多 基 于 诚 信 原 则 而生 , 渐 次 为 法 律 所 承 认 。 给 付 义 务 l 案 例 讨 论 : 1、 某 学 生 为 考 研 而 报 考 辅 导 班 , 虽 认 真 听课 但 最 终 仍 未 能 考 取 。 故 该 考 生 以 辅 导 教 师 “ 给 付 不 能 ”为 由 拒 绝 支 付 报 酬 , 能 否 获 得 法 律 根 据 ? 同 理 , 医 生 虽尽 一 切 努 力 , 然 终 未 能 治 愈 病 人 之 疾 患 , 则 病 人 可 否 主张 医 生 之 履 行 不 能 ?l 2、 甲 向 乙 购 买 名 马 一 匹 , 价 金 10万 元 。 乙 将 马 之 所 有权 转 移 给 甲 , 但 未 交 付 马 之 血 统 证 书 , 则 甲 可 否 要 求 乙交 付 此 证 书 ? 甲 能 否 以 乙 未 交 付 证 书 为 由 拒 付 价 金 ? 甲能 否 以 乙 未 交 付 证 书 为 由 , 主 张 解 除 合 同 ? 给 付 义 务 的 涵 义 及 范 围 界 定 l 给 付 ( Leistung) 的 涵 义 : 指 债 的 关 系 上 特 定 人 间 得 请求 的 特 定 行 为 。 又 称 为 “ 履 行 ” 。 合 同 法 第 60条l 给 付 的 范 围 界 定 : 既 指 给 付 行 为( Leistungsverhalten) , 也 指 给 付 效 果( Leistungserfolge) 。 因 此 , 如 补 习 辅 导 的 合 同 , 债务 人 只 要 善 为 给 付 行 为 , 而 不 论 能 否 发 生 预 期 之 效 果 ,皆 视 为 有 效 之 给 付 。 反 之 , 如 承 揽 合 同 、 买 卖 合 同 等 ,则 非 发 生 给 付 效 果 , 不 能 认 为 给 付 已 经 完 成 。 故 在 买 卖合 同 项 下 , 特 别 重 视 标 的 物 风 险 负 担 之 规 则 。 给 付 义 务 的 分 类l 主 给 付 义 务 与 从 给 付 义 务主 给 付 义 务 ( Hauptleistungspflicht) : 指 债 的 关 系 上 固 有 、 必 备 ,并 用 以 决 定 债 的 关 系 的 类 型 的 基 本 义 务 。 ( 1) 试 判 断 买 卖 、 租 赁 、 承 揽 、 雇 佣 合 同 的 主 给 付 义 务 ? ( 2) 在 双 务 合 同 , 主 给 付 义 务 构 成 对 待 给 付 义 务 。 如 一 方 不 履 行 , 则引 发 相 应 抗 辩 权 。 如 发 生 给 付 不 能 , 则 引 发 相 应 法 律 后 果 。从 给 付 义 务 ( Nebenleistungspflicht) : 具 有 补 助 主 给 付 义 务 的 功 能 ,不 在 于 决 定 债 的 关 系 的 类 型 , 而 在 于 确 保 债 权 人 的 利 益 能 够 得 到 最 大满 足 。 ( 1) 基 于 法 律 明 文 规 定 。 比 较 合 同 法 第 135、 136条 。 ( 2) 基 于 当 事 人 约 定 。 如 约 定 保 密 。 ( 3) 依 诚 信 原 则 或 合 同 的 解 释 。 如 交 付 血 统 证 书 等 。 问 题 : 不 履 行 从 给 付 义 务 , 是 否 发 生 同 时 履 行 抗 辩 权 ? 给 付 义 务 的 分 类l 原 给 付 义 务 与 次 给 付 义 务 原 给 付 义 务 ( primare Leistungspflicht) : 又 称 第 一次 给 付 义 务 , 指 债 的 关 系 上 原 有 的 义 务 。 次 给 付 义 务 ( sekundare Leistungspflicht) : 又 称 第二 次 给 付 义 务 , 指 在 原 给 付 义 务 履 行 过 程 中 , 因 特 定 事由 演 变 而 生 的 义 务 。 ( 1) 因 原 给 付 义 务 之 给 付 不 能 、 给 付 迟 延 或 不 完 全 给 付而 产 生 的 损 害 赔 偿 义 务 ( 责 任 ) 。 合 同 法 第 107、111、 112、 113、 114条 ; ( 2) 合 同 解 除 后 的 恢 复 原 状 义 务 。 合 同 法 第 97条 附 随 义 务l 案 例 讨 论 1: 傅 某 因 自 己 居 住 的 小 区 无 停 车 位 , 遂 与 隔壁 小 区 物 业 达 成 协 议 , 傅 某 每 月 支 付 20元 , 使 用 隔 壁 小区 的 一 个 停 车 位 。 物 业 在 相 应 停 车 位 上 书 写 了 傅 某 的 车牌 号 码 。 2005年 7月 5日 晚 , 傅 某 准 备 停 车 之 时 , 发 现 自己 的 车 位 被 其 他 车 辆 占 用 。 于 是 将 车 停 在 傍 边 一 个 空 闲的 车 位 上 。 第 二 天 一 早 , 发 现 车 辆 丢 失 。 地 面 上 留 有 一堆 碎 玻 璃 。 经 查 , 小 区 物 业 管 理 存 在 漏 洞 , 对 停 放 在 小区 内 的 车 辆 缺 乏 必 要 的 安 全 保 卫 措 施 。l 问 题 : 傅 某 主 张 物 业 违 反 保 管 合 同 , 应 赔 偿 其 损 失 。 物业 认 为 其 与 傅 某 之 间 仅 存 在 租 赁 合 同 , 拒 绝 赔 偿 损 失 。 l 案 例 讨 论 2: 甲 有 两 间 房 屋 , 一 间 出 租 给 乙 居 住。 后 , 将 另 一 间 出 租 给 丙 开 棋 牌 室 。 棋 牌 室 每天 营 业 到 深 夜 , 人 声 嘈 杂 , 且 往 来 人 员 复 杂 ,使 乙 深 感 不 安 。l 问 题 : 乙 得 否 依 此 为 理 由 , 请 求 终 止 ( 解 除 )租 赁 合 同 ? 附 随 义 务 ( Nebenpflicht) l 涵 义 : 指 法 律 无 明 文 规 定 , 当 事 人 亦 无 明 确 约 定 , 为 保 护 对 方 利 益和 稳 定 交 易 秩 序 , 当 事 人 依 诚 信 原 则 应 当 承 担 的 义 务 。 这 种 义 务 在德 国 法 上 也 被 泛 称 为 保 护 义 务 ( Schutzpflicht) 。l 理 论 根 据 : 诚 信 原 则 。 德 民 第 241条 第 2款 : “ 债 务 关 系 可 以 依 其 内容 使 任 何 一 方 负 有 顾 及 另 一 方 的 权 利 、 法 益 和 利 益 的 义 务 ” 。 第242条 : “ 债 务 人 有 义 务 照 顾 交 易 习 惯 , 以 诚 实 信 用 所 要 求 的 方 式履 行 给 付 ” 。l 类 型 : 照 顾 义 务 、 通 知 义 务 、 保 护 义 务 、 协 助 义 务 、 保 密 义 务 等 。 合 同 法 第 60条 第 2款 “ 遵 循 诚 实 信 用 原 则 , 根 据 合 同 的 性质 、 目 的 和 交 易 习 惯 ” 。 l 附 随 义 务 “ 法 定 化 ” 之 趋 势 。 附 随 义 务l 与 给 付 义 务 的 区 别 给 付 义 务 自 始 确 定 , 且 能 决 定 债 的 类 型 ; 附 随 义 务 具 有 不 确 定 性 ,随 着 债 的 关 系 的 发 展 而 产 生 。给 付 义 务 得 单 独 请 求 履 行 ; 附 随 义 务 不 得 单 独 请 求 履 行 。主 给 付 义 务 构 成 对 待 给 付 , 一 方 不 履 行 , 他 方 可 主 张 同 时 履 行 抗 辩权 ; 附 随 义 务 不 构 成 对 待 给 付 , 不 发 生 同 时 履 行 抗 辩 。主 给 付 义 务 不 履 行 , 债 权 人 得 解 除 合 同 ; 附 随 义 务 不 履 行 , 债 权 人原 则 上 不 得 解 约 , 仅 得 要 求 损 害 赔 偿 。 但 注 意 德 国 债 法 现 代 化 法 对 此 的 修 订 。 修 订 后 德 民 第 324条 : “ 在 双 务 合 同 的 情 形 下 , 债 务人 违 反 了 第 241条 第 2款 所 规 定 的 义 务 , 且 对 债 权 人 来 说 , 对 合 同 的维 持 是 不 再 能 合 理 地 期 待 的 , 债 权 人 可 以 解 除 合 同 ” 。 附 随 义 务l 功 能 : 辅 助 给 付 义 务 的 履 行 , 维 护 当 事 人 的 利 益 和 交 易秩 序 , 充 分 体 现 诚 信 原 则 的 价 值 。 具 体 言 之 , 法 院 可 于法 律 疏 于 规 定 之 处 创 设 附 随 义 务 之 存 在 , 以 填 补 法 律 漏洞 。l 责 任 竞 合 : 附 随 义 务 中 的 保 护 义 务 , 同 时 可 能 满 足 侵 权行 为 法 上 所 谓 “ 交 往 安 全 保 护 义 务 ”( Verkehrssicherungspflicht) 。l 违 反 附 随 义 务 的 后 果 : 违 反 附 随 义 务 , 亦 构 成 不 完 全 给付 ,在 德 国 法 上 认 为 系 积 极 侵 害 债 权 之 一 种 。 债 权 人 得依 债 的 不 履 行 责 任 主 张 损 害 赔 偿 。 先 契 约 义 务 、 后 契 约 义 务 l 案 例 讨 论 : 1、 甲 明 知 自 己 无 意 与 乙 订 约 , 但 出 于 破 坏乙 之 经 营 活 动 的 恶 意 , 而 与 乙 进 行 缔 约 磋 商 , 使 乙 确 定其 有 订 约 的 诚 意 。 待 乙 放 弃 其 他 订 约 机 会 而 准 备 与 甲 签约 时 , 甲 又 提 出 苛 刻 条 件 , 致 使 磋 商 失 败 , 造 成 乙 错 失交 易 机 会 。 问 题 , 甲 违 反 了 何 种 义 务 , 乙 得 主 张 何 种 请求 权 ?l 2、 甲 租 赁 乙 的 房 屋 , 租 期 一 年 。 期 满 后 甲 迁 至 他 处 居住 。 然 甲 的 朋 友 仍 向 原 住 所 寄 信 。 房 东 乙 发 现 后 , 将 甲的 信 件 丢 弃 。 问 题 , 乙 违 反 何 种 义 务 , 甲 的 主 张 何 种 请求 权 ? 先 契 约 义 务 、 后 契 约 义 务 l 先 契 约 义 务 ( vorvertragliche Pflicht) : 当 事 人 为 缔 结 契 约 而接 触 、 准 备 或 磋 商 时 , 所 发 生 的 各 种 说 明 、 告 知 、 保 密 、 保 护 等 义务 。 此 类 义 务 学 说 上 称 为 先 契 约 义 务 , 违 反 此 类 义 务 , 构 成 缔 约 过失 ( culpa in contrahendo) 。 合 同 法 第 39、 42、 43条 。 基 础依 然 在 诚 信 原 则 。 比 较 台 民 第 245条 之 一 , 德 民 第 241条 第 2款 和 311条 第 2款 。 l 后 契 约 义 务 ( nachvertragliche Pflichte, 又 称 契 约 终 止 后 的 过失 culpa post contractum finitum) : 契 约 关 系 消 灭 后 , 当 事 人尚 负 有 某 种 作 为 或 不 作 为 义 务 , 以 维 护 给 付 效 果 、 处 理 善 后 适 宜 ,更 好 地 维 护 当 事 人 的 利 益 。 学 说 上 称 之 为 后 契 约 义 务 。 违 反 后 契 约义 务 , 与 违 反 一 般 契 约 义 务 相 同 , 应 依 债 务 不 履 行 的 规 定 负 责 。 合 同 法 第 92条 。 不 真 正 义 务 l 案 例 讨 论 ( 1) : 甲 明 知 乙 所 养 之 狗 生 性 凶 悍 ,仍 悍 然 挑 逗 之 。 该 狗 性 起 , 将 甲 咬 伤 。l ( 2) 甲 明 知 乙 系 驾 驶 新 手 ( 有 驾 照 ) , 仍 然 坚持 搭 乘 乙 的 汽 车 。 由 于 乙 之 过 失 酿 成 事 故 , 致使 甲 遭 受 伤 害 。 若 无 驾 照 , 则 如 何 ?l ( 3) 甲 为 债 权 人 , 请 求 债 务 人 乙 履 行 还 款 义 务 ,乙 表 示 一 定 还 款 , 甲 信 赖 其 表 示 。 2年 之 后 , 甲的 请 求 权 罹 于 诉 讼 时 效 。 不 真 正 义 务 ( Obliegenheiten)l 涵 义 : 为 一 种 强 度 较 弱 的 义 务 。 相 对 人 通 常 不 得 请 求 履行 , 违 反 此 类 义 务 通 常 不 发 生 损 害 赔 偿 责 任 , 仅 使 负 担此 项 义 务 之 人 遭 受 权 利 减 损 或 丧 失 的 不 利 益 。 l 合 同 法 第 95、 103、 104第 2款 、 119、 143, 侵 权责 任 法 第 26、 27条 。l 后 果 : 损 害 之 发 生 或 扩 大 , 被 害 人 与 有 过 失 的 , 法 院 得减 轻 或 免 除 加 害 人 之 责 任 。 此 时 , 被 害 人 违 反 对 自 己 得照 顾 保 护 义 务 , 学 说 上 称 为 自 己 过 失 。 第 一 章 绪 论 : 债 和 债 法第 六 节 债 法 , 及债 法 的 发 展 债 法 在 民 法 中 的 作 用 和 地 位 l 债 法 为 与 物 权 法 并 列 的 民 法 财 产 法 两 大 支 柱 。民 法 以 债 为 调 整 对 象 , 究 其 根 本 乃 是 对 交 易 关系 之 规 范 。 债 法 为 财 产 法 债 法 多 为 任 意 法 债 法 为 交 易 法 债 法 的 发 展 l 由 静 的 安 全 到 动 的 安 全 l 由 硬 化 契 约 ( 契 约 必 须 严 守 ) 到 合 理 契 约 ( 对契 约 自 由 加 以 限 制 , 引 入 公 序 良 俗 和 诚 信 等 原则 ) l 物 权 之 债 权 化 及 债 权 之 物 权 化 第 二 章 债 的 发 生 原 因 第 一 节 概 述 债 的 发 生 原 因 l 涵 义 : 是 指 各 种 原 始 取 得 债 的 法 律 关 系 的 原 因 。 l 发 生 原 因 的 类 型 : 从 理 论 上 说 , 能 够 产 生 债 的法 律 原 因 极 为 广 泛 , 非 人 力 所 能 全 面 认 识 。 经类 型 化 处 理 之 后 , 债 的 发 生 原 因 有 行 为 和 行 为以 外 的 事 实 两 类 。 行 为 中 又 可 细 分 为 适 法 行 为和 违 法 行 为 两 类 。 适 法 行 为 中 又 分 为 法 律 行 为和 事 实 行 为 。 法 律 行 为 中 又 有 双 方 行 为 和 单 方行 为 之 分 。 第 二 章 债 的 发 生 原 因第 二 节 合 同 合 同 的 涵 义l 契 约 ( Vertrag) , 系 动 词 sich vertragen演 变 而 来 , 原 意 为“ 相 互 忍 受 ” 。 contract则 有 相 互 作 用 , 压 缩 、 挤 压 之 意 。l 契 约 与 合 同 本 具 不 同 含 义 。 契 约 表 示 方 向 相 对 的 意 思 表 示 ,合 同 表 示 平 行 之 意 思 表 示 。 现 代 民 法 不 再 区 分 合 同 和 契 约 ,而 将 传 统 之 合 同 行 为 以 “ 共 同 行 为 ” 指 称 。 但 仍 应 注 意 与“ 决 议 ” 行 为 之 区 别 。l 通 说 所 谓 合 同 专 指 债 权 合 同 ( 区 别 于 “ 物 权 合 意 ” ) , 即 由两 个 以 上 对 立 的 意 思 表 示 合 致 而 成 的 负 担 行 为( Verpflichtungsgeschfte) 。 l 如 今 , 合 同 、 契 约 、 协 议 等 均 系 同 义 词 。 合 同 是 最 为 重 要 的债 的 发 生 原 因 。 合 同 法 第 2条 、 德 民 305条 合 同 的 特 征l 合 同 是 法 律 行 为 ( Rechtsgeschfte) : 意 思 表 示 ( Willenserklrungen) 。 须 受 领 的 意 思 表 示 和 无 须 受 领的 意 思 表 示 ; 意 思 表 述 的 发 出 和 达 到 。l 合 同 是 双 方 法 律 行 为 ( das zweiseitige Rechtsgeschft) :意 思 表 示 合 致l 合 同 是 以 发 生 债 的 法 律 关 系 为 目 的 的 行 为 : 不 发 生 物 权变 动 和 身 份 关 系 变 动 。 同 时 注 意 理 解 合 同 的 “ 动 机 ” 、“ 目 的 ” 、 “ 原 因 ” 和 “ 对 价 ” 。 注 意 区 分 “ 法 律 行 为 ”和 “ 情 谊 行 为 ” 。 合 同 法 第 2条 比 较 法 : 英 美 法 对 合 同 的 理 解l 美 国 第 二 次 合 同 法 重 述 : 合 同 乃 是 一 个 允诺 或 一 组 允 诺 。 违 反 此 一 允 诺 时 , 法 律 给 予 救济 ; 或 其 对 允 诺 之 履 行 , 法 律 在 某 种 情 况 下 视为 一 项 义 务 。l 而 所 谓 允 诺 , 乃 一 方 当 事 人 对 于 他 方 当 事 人 负担 为 或 不 为 义 务 的 表 示 。 英 美 法 合 同 的 构 成 要 件l 须 以 发 生 法 律 关 系 为 目 的 : 排 除 社 交 行 为 。l 须 有 合 意 的 存 在 : 要 约 和 承 诺 达 成 合 致 。l 允 诺 必 须 有 约 因 ( 对 价 consideration) 或 满 足 特 定 形式 要 件 , 如 盖 印 合 同 ( contract under seal) : 无 约因 则 无 合 同 。 无 约 因 之 允 诺 , 除 满 足 特 定 形 式 外 , 不 生强 制 履 行 之 效 力 。 而 所 谓 约 因 , 系 对 待 给 付 关 系 之 构 成 。l 协 议 须 无 瑕 疵 : 无 错 误 、 虚 伪 表 示 、 胁 迫 、 不 当 影 响 。l 合 同 当 事 人 有 行 为 能 力 。 l 合 同 标 的 为 合 法 或 有 效 。 关 于 “ 约 因 ” 的 判 断l 某 货 船 雇 佣 20名 船 员 , 运 送 一 批 货 物 到 某 地 。运 送 途 中 , 若 干 船 员 陆 续 逃 亡 , 而 船 舶 又 遭 遇海 上 风 暴 。 船 长 希 望 剩 余 船 员 承 担 逃 亡 船 员 之工 作 , 努 力 工 作 , 将 货 物 如 期 送 达 目 的 地 , 并允 诺 , 将 逃 亡 船 员 的 工 资 支 付 给 剩 余 的 船 员 。l 船 舶 达 到 目 的 地 之 后 , 船 长 拒 绝 支 付 额 外 的工 资 。 合 同 法 的 基 本 原 则 l 合 同 自 由 原 则 l 合 同 正 义 原 则 l 鼓 励 交 易 原 则 合 同 自 由 原 则 l 涵 义 : 缔 约 自 由 、 选 择 相 对 人 自 由 、 内 容 自 由 、 变 更 和 解 除 的 自 由 、合 同 方 式 自 由 。 l 意 义 : 当 事 人 之 间 的 合 意 , 具 有 相 当 于 法 律 的 效 力 。 法 民 1134条 。如 何 正 确 理 解 合 同 的 效 力 渊 源 ? 合 意 or法 律 认 可 ?l 合 同 自 由 原 则 的 限 制 :缔 约 自 由 的 限 制 : 强 制 缔 约 ( Kontrahierungszwang) , 事 实 合同 ( Haupt的 学 说 , 以 及 拉 伦 茨 “ 社 会 典 型 行 为 ” 理 论 ) 。 内 容 自 由 的 限 制 : 不 得 违 法 , 不 得 悖 俗 。要 式 合 同 的 限 制 : 书 面 形 式 、 公 证 、 批 准 等 。 案 例 讨 论l 1953年 , 汉 堡 市 决 定 将 其 市 政 厅 广 场 之 一 部 分改 建 为 收 费 停 车 场 , 并 委 托 原 告 ( 某 公 司 ) 负责 停 车 场 之 管 理 。 被 告 ( 某 自 驾 车 主 ) 将 车 辆停 入 收 费 停 车 场 , 但 声 称 不 需 要 看 管 服 务 , 也不 会 支 付 任 何 费 用 。l 原 告 请 求 被 告 支 付 25马 克 的 停 车 费 用 , 请 求 权基 础 何 在 ? 合 同 正 义 ( 公 平 ) 原 则 l 虽 然 大 陆 法 系 合 同 法 无 “ 约 因 ” 制 度 , 但 也 非 常 重 视 合 同 之 “ 原 因 ”或 “ 目 的 ” , 其 合 同 法 的 主 要 规 范 均 针 对 “ 双 务 合 同 ” 而 设 定 。 双务 合 同 之 对 待 给 付 的 真 实 性 和 正 当 性 , 仍 为 影 响 合 同 效 力 之 重 要 因素 。 法 国 民 法 典 第 1131条 规 定 : “ 没 有 原 因 的 义 务 或 是 建 立 在虚 假 原 因 上 的 义 务 都 不 具 有 任 何 效 力 ” 。 但 , 对 价 关 系 是 否 构 成 纯系 当 事 人 主 观 判 断 问 题 , 法 律 对 此 保 持 谦 抑 态 度 。l 此 外 , 基 于 法 律 行 为 理 论 , 合 同 法 特 别 重 视 意 思 表 示 之 纯 正 性 。 在发 生 欺 诈 、 胁 迫 、 乘 人 之 危 、 错 误 和 显 失 公 平 的 情 况 , 并 使 合 同 正义 遭 受 损 害 时 , 法 律 将 介 入 干 涉 。 合 同 法 第 54条 l 关 于 合 同 风 险 和 负 担 的 分 配 规 则 安 排 也 体 现 了 这 一 原 则 的 精 神 。 合 同 法 第 142、 143条 鼓 励 交 易 原 则 l 较 之 民 法 通 则 ( 第 58条 ) , 合 同 法 ( 第 52条 )合 同 无 效 的 范 围 大 为 缩 小 。 且 明 确 , “ 部 分 无 效 ” 不 影响 其 他 部 分 效 力 的 , 其 他 部 分 仍 然 有 效 ( 合 同 法 第56条 ) ;l 严 格 限 制 解 约 的 条 件 ( 合 同 法 第 94条 ) , 鼓 励 以 实际 履 行 作 为 违 约 责 任 的 主 要 形 式 ;l 合 同 法 61、 62条 对 合 同 非 重 要 条 款 没 有 约 定 或 约 定不 明 的 补 充 方 法 的 规 定 ; l 合 同 无 效 的 “ 转 换 ” 。 合 同 的 种 类 l 有 名 合 同 ( 典 型 合 同 ) 与 无 名 合 同 ( 非 典 型 合 同 ) l 双 务 合 同 与 单 务 合 同 l 有 偿 合 同 与 无 偿 合 同 l 要 式 合 同 与 不 要 式 合 同 l 诺 成 合 同 ( 不 要 物 合 同 ) 与 实 践 合 同 ( 要 物 合 同 ) l 有 因 合 同 与 无 因 合 同 l 主 合 同 与 从 合 同 l 本 约 与 预 约 有 名 合 同 ( 典 型 合 同 ) 与 无 名 合 同( 非 典 型 合 同 ) l 有 名 合 同 ( Benannte Vertrge, Typische Vertrge) : 法 律设 有 规 范 ( 多 为 任 意 性 规 范 ) , 并 赋 予 一 定 名 称 的 合 同类 型 。 合 同 法 分 则 共 规 定 了 14类 有 名 合 同 。l 无 名 合 同 ( Nichtbenannte Vertrge) : 法 律 未 规 定 , 亦 未赋 予 一 定 名 称 的 合 同 。 根 据 合 同 自 由 原 则 , 无 名 合 同 只要 不 违 反 法 律 和 公 序 良 俗 , 均 为 有 效 之 合 同 。l 合 同 法 的 发 展
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