《破产法第三章》PPT课件

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第三章破产管理人n 学习目的与要求：通过本章学习，把握破产管理人的概念、法律地位、任职资格与选任方式、破产管理人的职责，了解破产管理人的义务与监督。本章主要内容n 第一节破产管理人概说n 第二节破产管理人的任职资格与选任方式n 第三节破产管理人的职责与监督（一）破产管理人的概念n 破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。n 破产管理人是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。n 破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行和顺利终结，与破产管理人关系至为重大。n 注意：我国破产法并未用破产管理人的用词，用的是 “ 管理人 ” 的用词。第一节破产管理人概说（二）破产管理人的法律地位n 破产管理人在法律上的地位，关涉着破产法上的诸多制度设计，比如破产管理人的产生方式、职权的行使等。对此，国内外理论界存在着代理说、职务说、财团代表说等多种主张。 1、代理说n 代理说是关于破产管理人法律地位最早的一种学说。该说认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权限。根据代理的对象不同，代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。n 在破产法学术界中，对代理说的不同观点主要有三点：其一，如果管理人和破产人的关系是代理与被代理的关系，便无法对管理人就破产人的行为行使否认权做出合理的解释，因代理人是无权否认被代理人行为的（ 31条）。其二，如果破产管理人是基于代理关系活动的，其对破产财产的管理处分就应以被代理人本人的名义进行，但法律却规定破产管理人本身即是当事人，无需以他人名义对破产财产行使处分权，从而在法律上否认了代理关系的存在。其三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，而这种公法上的执行性质显然是与代理关系相悖的。 2、职务说n 该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，故而破产管理人的法律地位应视为类似强制执行机关工作人员的公务员，其行为是一种职务行为。n 在破产理论上否定职务说的根据也有三点：首先，破产管理人是由法院任命的人员，而不是法院的工作人员，破产管理人并不具有所谓的公务员身份，其权限是由破产法规定的，而不是法院组织法规定的；其次，对破产财产的占有、管理不是破产管理人行使强制权的结果，因而不能将破产管理人同执行机关及其工作人员相提并论；再次，根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼法上的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这显然是与执行法的理论相背离的。 3、破产财团代表说该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产，这些财产被整体人格化后，则形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。由于代理说和职务说无法圆满解释破产管理人所为之行为及相关的法律现象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之亦然，因而并未获得学界的普遍赞同。究其原因，主要有两个方面：（ 1）两种学说始终将破产财团视为权利客体，无法在思想上实现突破；（ 2）由于认定破产财团为权利客体，势必引起该权利客体应归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于破产人。相比之下，采用破产财团代表说能够释明破产法上的诸多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形，也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责，学理上不生代理人无法代理侵权行为的难题。同时，因破产管理人被解释为是破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务。正因为此，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有许多学者主张此说，美国破产法则明文规定，管理人就是财团的代表人，我国台湾也有不少学者赞同此说。 4、教材的观点（破产财团代表说）n 该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、撤销权的主张对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或者丧失独立存在的价值等方面的理论难题迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。（一）破产管理人的任职资格我国企业破产法第 24条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。但有下列情形之一的，不得担任管理人：（ 1）因故意犯罪受过刑事处罚；（ 2）曾被吊销相关专业执业证书；（ 3）与本案有利害关系；（ 4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。第二节破产管理人的任职资格与选任方式（二）破产管理人的选任方式n 各国立法例：法院选任（如日本）；债权人选任与法院选任相结合（如德国 27条：破产程序开始时，破产法院任命一名破产财产管理人。 57条：债权人在破产财产管理人受托后的第一次债权人会议上，可选任另外的破产财产管理人以替代法院的任命。法院仅在被推举者不适合担任此职务时方可否认此项选举。对法院的否认，每个债权人均可立即上诉。）。 n 企业破产法规定， “ 管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。 ” n 破产管理人可以为 1人，也可为数人。我国法没有规定，应当认为可以为 2人或以上。 1、管理人名册的编制n 最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定（法释 2007 8号）n 第一条人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。n 第二条高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。由直辖市以外的高级人民法院编制的管理人名册中，应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。 n 第三条符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。 2、管理人的指定第十五条受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。第十六条受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。第十七条对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。第十八条企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。（三）破产管理人的变更与解任n 第二十二条第二款债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。n 第二十九条管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。n 第一百二十二条管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。 1、申请更换n 第三十一条债权人会议根据企业破产法第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。人民法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在两日内作出书面说明。n 第三十二条人民法院认为申请理由不成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出驳回申请的决定。n 人民法院认为申请更换管理人的理由成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出更换管理人的决定。 2、更换理由（中介机构）n 第三十三条社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：n （一）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；n （二）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；n （三）与本案有利害关系；n （四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害； n （五）有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员参照适用前款规定。 2、更换理由（个人）n 第三十四条个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人。（一）执业资格被取消、吊销；（二）与本案有利害关系；（三）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（四）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；（五）因健康原因无法履行职务；（六）执业责任保险失效；（七）有本规定第二十六条规定的情形。（第二十六条社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的，人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。 n 清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。 3、辞职n 第三十五条管理人无正当理由申请辞去职务的，人民法院不予许可。正当理由的认定，可参照适用本规定第三十三条、第三十四条规定的情形。n 第三十六条人民法院对管理人申请辞去职务未予许可，管理人仍坚持辞去职务并不再履行管理人职责的，人民法院应当决定更换管理人。 4、更换程序n 第三十七条人民法院决定更换管理人的，原管理人应当自收到决定书之次日起，在人民法院监督下向新任管理人移交全部资料、财产、营业事务及管理人印章，并及时向新任管理人书面说明工作进展情况。原管理人不能履行上述职责的，新任管理人可以直接接管相关事务。在破产程序终结前，原管理人应当随时接受新任管理人、债权人会议、人民法院关于其履行管理人职责情况的询问。n 第三十八条人民法院决定更换管理人的，应将决定书送达原管理人、新任管理人、破产申请人、债务人以及债务人的企业登记机关，并予公告。（一）破产管理人的职责n 我国企业破产法围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等对破产管理人的职责作了如下规定，主要包括：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第三节破产管理人的职责与监督对照公司董事会的职权n 第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。（二）破产管理人职责的执行n 1、根据实际需要，聘任必要的工作人员第二十八条管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。n 2、个人交易的限制日本公司更生法 54条：未经法院许可，不得受让公司的制品或财产或向公司转让自己的制品或财产，以及进行其他自己或第三者与公司的交易。 3、破产管理人为数人时，应共同执行职务日本破产法 163条：破产财产管理人为数人时，共同行使其职务。但经法院许可，得分掌职务。n 4、善良管理人的注意破产法第二十七条管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。 5、经法院许可的事项第二十六条在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。第六十九条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。（三）破产管理人的报酬n 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。（ 28条 2款）最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定（法释 2007 9号）第二条人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在 12%以下确定；（二）超过一百万元至五百万元的部分，在 10%以下确定；（三）超过五百万元至一千万元的部分，在 8%以下确定；（四）超过一千万元至五千万元的部分，在 6%以下确定 :（五）超过五千万元至一亿元的部分，在 3%以下确定；（六）超过一亿元至五亿元的部分，在 1%以下确定；（七）超过五亿元的部分，在 0.5%以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在 30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。第十三条管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的 10%。（四）破产管理人的监督n 对于破产管理人的一般监督，我国企业破产法第23条规定： “ 管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。 ” 该法第 61条还把“ 监督管理人 ” 列为债权人会议的职权之一。n 为更有效地实现对管理人以及破产管理事务的监督，我国新企业破产法专门规定了 “ 债权人委员会 ”制度。按照规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会，行使下列职权：（ 1）监督债务人财产的管理和处分；（ 2）监督破产财产分配；（ 3）提议召开债权人会议；（ 4）债权人会议委托的其他职权。破产法上的机构与公司组织结构的比较n 破产法上的机构 n 公司的组织结构股东（大）会董事会（董事长）经理监事会债权人会议破产管理人债权人委员会注：债权人委员会在其它国家称为 “ 监查人 ” 、 “ 检查人 ” 或“ 监察委员 ” 等。 2007年司法考试题第 28题n 28（单选）千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。下列哪一选项是错误的？ n A 甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定 n B 甲律师事务所有权处分千叶公司的财产 n C 甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬 n D 如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格解析：企业破产法第 22条规定： “ 管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。 ” 依据该条规定，管理人由法院指定，同时赋予债权人会议向人民法院申请更换不能胜职务管理人的权利。管理人有取得报酬的权利。选项 C符合法律规定，表述正确，不是本题正确答案。选项 D的表述错误，是本题的正确答案。债权人会议有权申请法院更换不能胜任职务的管理人，而不是自己有权直接作出罢免的决定；企业破产法第 25条规定： “ 管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 ” 依据该条第 6项的规定，选项 B表述正确，非本题正确答案。管理人在破产程序中应保持中立地位，选项 A所表述的行为，看似有违其要求，但是就本题所给信息很难判断其违反了破产法的规定，且本题是单项选择题，最佳答案是选项 D.

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