建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题

建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 涉及 的 法 律 适 用 问 题 以 司 法 审 判 为 视 角 一 合 同 效 力 的 认 定 一 、 合 同 效 力 认 定 的 相 关 法 律 规 定法 律任 意 性规 定 强 制 性规 定 效 力 性强 制 规 定 管 理 性强 制 规 定 二 、 建 设 工 程 施 工 合 同 效 力 的 认 定 （ 一 ） 司 法 解 释 规 定 的 合 同 无 效 情 形 1.未 取 得 建 筑 施 工 企 业 资 质 或 者 超 越 资 质 等 级 的 。 2.没 有 资 质 的 实 际 施 工 人 借 用 有 资 质 的 建 筑 施 工 企 业 名义 的 。 3.建 设 工 程 必 须 进 行 招 标 而 未 招 标 或 者 中 标 无 效 的 。 4.违 法 分 包 合 同 。 5.转 包 合 同 。 司 法 解 释 一 第 一 条 、 第 四 条 除 解 释 规 定 的 导 致 合 同 无 效 的 情 形 外 ， 民 法 通 则 和 合 同法 等 基 本 法 律 规 定 的 合 同 无 效 的 情 形 ， 也 应 当 适 用 于 建 设 工程 施 工 合 同 ， 如 建 筑 法 第 24条 规 定 ， 禁 止 将 建 设 工 程 肢 解 发包 。 （ 二 ） 对 司 法 解 释 有 关 合 同 无 效 规 定 的 不 同 观 点 1.合 同 效 力 认 定 理 念 的 发 展 严 格 限 定 在 法 律 与 行 政 法 规 2.商 事 审 判 理 念 的 确 立 尽 量 认 定 合 同 有 效 ， 以 确 立 诚 信 的 理 念 ， 尊 重 当 事 人 的意 思 自 治 3.案 件 裁 决 效 果 当 事 人 不 能 因 为 合 同 无 效 而 获 得 比 合 同 有 效 更 多 的 利 益 （ 三 ） 对 合 同 效 力 认 定 的 坚 守 效 力 性 强 制 性 规 定 的 判 断 标 准1、 招 投 标 明 招 暗 定 、 先 定 后 招2、 资 质 管 理 、 质 量 问 题 质 保 期 的 规 定 招 标 投 标 法 立 法目 的 资 质 管 理必 须 进 行 招 投标 的 范 围 中 标 无 效 国 家 质 量 监 管体 系 （ 四 ） 审 判 实 践 对 合 同 效 力 的 认 定 几 类 施 工 合 同 效 力 的 认 定 1.就 未 取 得 相 关 权 证 的 建 设 工 程 签 订 的 合 同 。 2.内 部 承 包 合 同 的 判 断 。 3.劳 务 分 包 合 同 的 判 断 。 4.招 投 标 法 第 四 十 六 条 “ 实 质 性 内 容 ” 的判 断 。 5.必 须 招 标 的 工 程 范 围 招 标 投 标 法 第 三 条 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 进 行 下 列工 程 建 设 项 目 包 括 项 目 的 勘 察 、 设 计 、 施 工 、 监 理 以 及 与 工程 建 设 有 关 的 重 要 设 备 、 材 料 等 的 采 购 ， 必 须 进 行 招 标 ：（ 一 ） 大 型 基 础 设 施 、 公 用 事 业 等 关 系 社 会 公 共 利 益 、 公众 安 全 的 项 目 ；（ 二 ） 全 部 或 者 部 分 使 用 国 有 资 金 投 资 或 者 国 家 融 资 的 项目 ；（ 三 ） 使 用 国 际 组 织 或 者 外 国 政 府 贷 款 、 援 助 资 金 的 项 目 。前 款 所 列 项 目 的 具 体 范 围 和 规 模 标 准 ， 由 国 务 院 发 展 计 划部 门 会 同 国 务 院 有 关 部 门 制 订 ， 报 国 务 院 批 准 。 办 公 和 酒 店 业 是 否 属 于 关 系 社 会 公 共 利 益 、 公 共 安 全 的 公 用 事业 的 范 围 ， 该 项 目 是 否 属 于 必 须 招 投 标 的 项 目 一 、 根 据 招 标 投 标 法 第 三 条 授 权 ， 2000年 原 国 家 发 展计 划 委 报 经 国 务 院 批 准 发 布 工 程 建 设 项 目 招 标 范 围 和 规 模 标准 规 定 规 定 了 依 法 必 须 进 行 招 标 的 工 程 建 设 项 目 的 具 体 范 围和 规 模 标 准 。 对 于 民 间 资 本 投 资 的 办 公 楼 和 酒 店 是 否 属 于 依 法必 须 进 行 招 标 的 项 目 ， 规 定 未 明 确 列 举 。 同 时 ， 规 定 第 十 条 授 权 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 政 府 根 据 实 际 情 况 ， 可 以规 定 本 地 区 必 须 进 行 招 标 的 具 体 范 围 和 规 模 标 准 。 二 、 招 标 投 标 法 相 关 规 定 的 核 心 在 于 “ 公 用 事 业 ” ， 强调 项 目 的 公 共 性 、 公 益 性 和 公 众 性 。 酒 店 虽 属 旅 游 项 目 ， 也 属于 涉 及 公 众 安 全 的 人 员 密 集 场 所 ， 但 并 非 所 有 关 系 公 众 安 全 的旅 游 项 目 都 为 公 用 事 业 ， 特 别 是 利 用 企 业 自 有 资 金 和 银 行 贷 款投 资 建 设 的 商 业 性 酒 店 项 目 。 二 无 效 合 同 的 处 理 一 、 财 产 的 返 还 1.参 照 条 件 （ 合 同 无 效 、 验 收 合 格 、 具 有 可 参 照 性 ） 2.几 份 合 同 均 无 效 时 如 何 参 照 3.参 照 范 围 4.请 求 权 的 行 使 主 体 5.工 程 竣 工 验 收 合 格 的 处 理 原 则 验 收 合 格 的 判 断 标 准 （ 竣 工 、 未 竣 工 ） 工 程 验 收 不 合 格 的 处 理 原 则 修 复 后 验 收 合 格 的 修 复 后 验 收 不 合 格 的 二 、 损 失 赔 偿 第 四 条 【 无 效 合 同 赔 偿 责 任 的 承 担 】 建 设 工 程 施 工 合 同 无 效 但 已 经 实 际 履 行 的 ， 一方 依 照 合 同 法 第 五 十 八 条 规 定 ， 请 求 对 方 赔偿 其 因 履 行 无 效 合 同 所 受 到 的 损 失 ， 人 民 法 院 应当 综 合 对 方 缔 约 及 履 约 过 错 、 一 方 受 到 的 损 害 、损 害 与 对 方 过 错 是 否 具 有 因 果 关 系 等 因 素 ， 依 照诚 实 信 用 原 则 和 公 平 原 则 ， 作 出 认 定 并 予 以 裁 决 。 10 三 工 程 价 款 的 结 算 一 、 结 算 条 件 1. 竣 工 验 收 后 2.未 经 竣 工 验 收 使 用 的 3.拖 延 验 收 的 二 、 结 算 内 容 （ 一 ） 与 工 程 价 款 结 算 相 关 的 问 题 1.有 关 计 价 方 法 、 标 准 ， 工 程 量 计 量 、 增 减 的 约 定 2.发 包 人 代 表 履 约 行 为 效 力 3.承 包 人 项 目 经 理 履 约 行 为 效 力 4.发 包 人 对 工 程 结 算 报 告 认 可 的 适 用 5.备 案 中 标 合 同 对 工 程 价 款 结 算 的 影 响 （ 二 ） 审 计 结 论 对 工 程 价 款 认 定 的 影 响 1.合 同 有 约 定 时 的 处 理 2.合 同 无 约 定 时 的 处 理 （ 三 ） 违 约 责 任 1.工 程 价 款 给 付 时 间 的 确 定 司 法 解 释 第 十 八 条 利 息 从 应 付 工 程 价 款 之 日 计 付 。当 事 人 对 付 款 时 间 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 的 ， 下 列 时 间视 为 应 付 款 时 间 ： 建 设 工 程 已 经 实 际 交 付 的 ， 为 交 付 之日 ； 建 设 工 程 没 有 交 付 的 ， 为 提 交 竣 工 结 算 文 件 之 日 ；建 设 工 程 未 交 付 ， 工 程 价 款 也 未 结 算 的 ， 为 当 事 人 起 诉之 日 。 四 工 程 造 价 鉴 定 一 、 当 前 鉴 定 中 存 在 的 问 题 鉴 定 启 动 问 题 、 鉴 定 程 序 问 题 、 鉴 定 审 核 问 题 （ 司 法 权 行 使 、鉴 定 单 位 配 合 ） 二 、 具 体 设 想 鉴 定 程 序 的 启 动 当 事 人 在 提 起 诉 讼 前 ， 共 同 委 托 的 鉴 定 单 位 已 经 对 建 设 工 程 造价 出 具 鉴 定 意 见 ， 诉 讼 中 一 方 当 事 人 申 请 重 新 鉴 定 的 ， 不 予 支 持 。但 当 事 人 有 证 据 证 明 鉴 定 结 论 具 有 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼证 据 的 若 干 规 定 第 二 十 七 条 第 一 款 规 定 情 形 ， 且 不 能 通 过 该 条第 二 款 规 定 方 法 解 决 的 除 外 。 一 审 诉 讼 中 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人 未 对 工 程 价 款 申 请 鉴 定 ，导 致 案 件 事 实 不 清 ， 二 审 诉 讼 中 申 请 鉴 定 的 ， 可 予 准 许 。 但 在 一审 法 院 告 知 后 ， 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人 无 正 当 理 由 拒 不 申 请 鉴 定或 者 在 一 审 法 院 决 定 委 托 鉴 定 后 拒 不 预 交 鉴 定 费 用 的 ， 二 审 法 院可 以 依 据 民 事 诉 讼 法 第 六 十 五 条 规 定 处 理 。 三 、 对 鉴 定 报 告 的 审 核 认 定 （ 一 ） 鉴 定 中 司 法 权 的 行 使 人 民 法 院 准 许 当 事 人 对 工 程 价 款 进 行 鉴 定 的 申 请 后 ， 应当 根 据 当 事 人 申 请 及 查 明 案 件 事 实 的 需 要 ， 确 定 委 托 鉴 定 的事 项 及 范 围 ， 并 组 织 双 方 当 事 人 对 争 议 的 鉴 定 材 料 进 行 质 证 ，确 定 鉴 定 依 据 。 五 违 约 金 的 调 整一 、 权 利 行 使 方 式合 同 法 司 法 解 释 二 第 二 十 七 条 当 事 人 通 过 反 诉 或 者 抗 辩 的 方 式 ，请 求 人 民 法 院 依 照 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 的 规 定 调 整 违 约 金 的 ，人 民 法 院 应 予 支 持 。二 、 违 约 金 过 高 或 过 低 的 判 断 标 准 第 二 十 八 条 当 事 人 依 照 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 的 规 定 ， 请 求 人民 法 院 增 加 违 约 金 的 ， 增 加 后 的 违 约 金 数 额 以 不 超 过 实 际 损 失 额 为 限 。 增 加违 约 金 以 后 ， 当 事 人 又 请 求 对 方 赔 偿 损 失 的 ， 人 民 法 院 不 予 支 持 。 第 二 十 九 条 当 事 人 主 张 约 定 的 违 约 金 过 高 请 求 予 以 适 当 减 少 的 ， 人 民法 院 应 当 以 实 际 损 失 为 基 础 ， 兼 顾 合 同 的 履 行 情 况 、 当 事 人 的 过 错 程 度 以 及预 期 利 益 等 综 合 因 素 ， 根 据 公 平 原 则 和 诚 实 信 用 原 则 予 以 衡 量 ， 并 作 出 裁 决 。 当 事 人 约 定 的 违 约 金 超 过 造 成 损 失 的 百 分 之 三 十 的 ， 一 般 可 以 认 定 为 合同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 规 定 的 “ 过 分 高 于 造 成 的 损 失 ” 。 （ 二 ） 鉴 定 报 告 的 审 核 认 定 人 民 法 院 应 当 将 委 托 或 指 定 鉴 定 工 作 纳 入 诉 讼 程 序 ， 发 挥 审 判 权 的 主 导 作用 ， 切 实 保 障 当 事 人 充 分 行 使 诉 权 ， 避 免 将 审 判 权 交 由 鉴 定 机 构 行 使 。 鉴 定报 告 具 有 下 列 情 形 的 ， 分 别 予 以 处 理 。 （ 一 ） 人 民 法 院 在 对 事 实 认 定 和 法 律 适 用 进 行 充 分 分 析 判 断 基 础 上 ， 有 权对 鉴 定 结 论 部 分 内 容 予 以 采 信 ， 其 他 部 分 不 予 采 信 。 超 出 委 托 鉴 定 范 围 且 超范 围 鉴 定 部 分 可 以 剥 离 的 ， 对 超 范 围 鉴 定 部 分 不 予 采 信 ； 不 能 剥 离 的 ， 应 当要 求 鉴 定 单 位 按 照 鉴 定 委 托 事 项 补 充 鉴 定 。 鉴 定 人 不 同 意 补 充 鉴 定 的 ， 对 鉴定 意 见 不 予 采 信 。 鉴 定 人 对 合 同 效 力 、 当 事 人 过 错 责 任 承 担 比 例 、 违 约 责 任承 担 、 损 失 赔 偿 数 额 等 应 由 审 判 权 审 理 范 围 作 出 的 鉴 定 结 论 ， 不 予 采 信 ; （ 二 ） 送 检 材 料 应 当 由 法 庭 主 持 质 证 ； 未 经 质 证 的 ， 原 则 上 人 民 法 院 对 鉴定 结 论 不 予 采 信 。 对 于 送 检 前 未 质 证 的 送 检 材 料 ， 有 条 件 的 情 况 下 ， 人 民 法院 可 以 通 过 法 庭 主 持 补 充 质 证 、 当 事 人 补 送 材 料 、 鉴 定 人 出 庭 答 疑 、 委 托 专家 专 项 审 核 、 补 充 鉴 定 等 方 法 弥 补 解 决 ， 在 鉴 定 中 切 实 保 障 当 事 人 充 分 行 使诉 权 ; （ 三 ） 鉴 定 人 经 人 民 法 院 通 知 后 拒 不 出 庭 作 证 ， 导 致 鉴 定 结 论 未 予 采 信 ，人 民 法 院 可 以 在 裁 判 文 书 中 不 判 决 当 事 人 对 鉴 定 费 用 的 负 担 ， 并 说 明 理 由 。预 交 鉴 定 费 用 的 当 事 人 请 求 鉴 定 单 位 返 还 鉴 定 费 用 ， 可 以 另 行 提 起 诉 讼 解 决 。鉴 定 单 位 出 具 的 鉴 定 意 见 因 具 有 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规定 第 二 十 七 条 第 一 款 规 定 情 形 ， 未 被 采 信 ， 当 事 人 请 求 不 负 担 鉴 定 费 用 的 ，应 予 支 持 。 人 民 法 院 根 据 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 规 定 调整 过 高 违 约 金 时 ， 应 当 根 据 案 件 的 具 体 情 形 ， 以 违 约 造成 的 损 失 为 基 准 ， 综 合 衡 量 合 同 履 行 程 度 、 当 事 人 的 过错 、 逾 期 利 益 ， 当 事 人 缔 约 地 位 强 弱 ， 是 否 应 用 格 式 条款 等 多 项 因 素 ， 根 据 公 平 原 则 和 诚 实 信 用 原 则 予 以 综 合衡 量 。 为 减 轻 当 事 人 诉 累 ， 妥 善 解 决 违 约 金 纠 纷 ， 违 约 方以 合 同 不 成 立 、 合 同 未 生 效 、 合 同 无 效 或 者 不 构 成 违 约进 行 免 责 抗 辩 而 未 提 出 违 约 金 调 整 请 求 的 ， 人 民 法 院 可以 就 当 事 人 是 否 需 要 着 重 违 约 金 过 高 问 题 进 行 释 明 。 人 民 法 院 要 正 确 确 定 举 证 责 任 ， 违 约 方 对 于 违 约 金约 定 过 高 的 主 张 承 担 举 证 责 任 ， 非 违 约 方 主 张 违 约 金 约定 合 理 的 ， 亦 应 提 供 相 应 的 证 据 。 六 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 问 题 的 批 复 第 四 条 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 六 个 月 ， 自 建 设工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计算 。 第 二 十 条 【 优 先 受 偿 权 的 权 利 主 体 】 合 同 法 第 二 百 八 十 六 条 规 定 的 承 包 人 是 指 建 设 工 程 施 工 合 同 的 承 包 人 。 第 二 十 一 条 【 装 饰 装 修 合 同 承 包 人 优 先 受 偿 权 的 行 使 】 涉 及 到 建 筑 物 主 体 和 承 重 结 构 变 动 的 重 大 装 修 工 程 的 承 包 人 ， 请 求 在建 筑 物 因 装 饰 装 修 而 增 加 的 价 值 范 围 内 优 先 受 偿 其 工 程 价 款 的 ， 人 民法 院 应 予 支 持 。 但 装 饰 装 修 工 程 的 发 包 人 不 是 该 建 筑 物 的 所 有 权 人 或者 承 包 人 与 该 建 筑 物 的 所 有 权 人 没 有 合 同 关 系 的 除 外 。 第 二 十 三 条 【 优 先 受 偿 的 债 权 范 围 】 合 同 法 第 二 百 八 十 六 条 规 定 的 价 款 是 指 承 包 人 就 其 完 成 的 工 程 成 果 所产 生 的 费 用 ， 包 括 直 接 费 、 间 接 费 、 利 润 、 税 金 等 ， 不 包 括 承 包 人 因发 包 人 违 约 所 产 生 的 损 失 。 第 二 十 四 条 【 土 地 使 用 权 不 属 于 优 先 受 偿 权 的 客 体 】 承 包 人 请 求 对 建 设 工 程 占 用 范 围 内 的 土 地 使 用 权 享 有 优 先 受 偿 权 的 ，人 民 法 院 不 予 支 持 。 第 二 十 三 条 【 优 先 受 偿 权 的 行 使 条 件 】 符 合 下 列 条 件 ， 承 包 人 就 其 承 建 的 工 程 主 张 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 ， 人 民 法 院 应 予支 持 。 （ 一 ） 建 设 工 程 施 工 合 同 有 效 ； （ 二 ） 建 设 工 程 经 竣 工 验 收 合 格 ； （ 三 ） 建 设 工 程 不 属 于 不 宜 折 价 、 拍 卖 范 围 ； （ 四 ） 承 包 人 在 约 定 或 者 法 定 期 限 内 主 张 优 先 受 偿 权 。 第 二 十 四 条 【 未 竣 工 工 程 可 以 行 使 优 先 受 偿 权 】 建 设 工 程 未 竣 工 ， 承 包 人 就 发 包 人 尚 欠 的 工 程 价 款 请 求 优 先 受 偿 权 的 ， 人 民 法 院应 当 综 合 工 程 质 量 是 否 合 格 ， 工 程 是 否 已 由 第 三 人 续 建 ， 是 否 发 挥 工 程 最 大 效 益等 因 素 ， 依 照 诚 实 信 用 原 则 和 公 平 原 则 予 以 衡 量 ， 并 作 出 裁 决 。 建 设 工 程 由 第 三 人 续 建 ， 承 包 人 主 张 待 工 程 竣 工 后 行 使 优 先 受 偿 权 ， 就 其 承 建 的工 程 部 分 折 价 或 者 拍 卖 的 价 款 优 先 受 偿 的 ， 人 民 法 院 应 予 支 持 。 建 设 工 程 因 发 包 人 原 因 停 建 ， 或 者 工 程 虽 由 第 三 人 续 建 ， 但 因 发 包 人 原 因 停 建 ，承 包 人 主 张 就 其 承 建 的 工 程 部 分 折 价 、 拍 卖 的 价 款 优 先 受 偿 的 ， 人 民 法 院 应 予 支持 。 第 二 十 五 条 【 建 设 工 程 不 宜 折 价 、 拍 卖 情 形 】 建 设 工 程 具 有 下 列 情 形 之 一 ， 应 当 认 定 为 不 宜 折 价 、 拍 卖 。 （ 一 ） 建 设 工 程 未 取 得 建 设 工 程 规 划 许 可 证 或 者 未 按 照 规 划 许可 证 的 要 求 进 行 建 设 的 ； （ 二 ） 建 设 工 程 经 验 收 不 合 格 ， 且 无 法 予 以 修 复 的 ； （ 三 ） 建 设 工 程 属 于 事 业 单 位 、 社 会 团 体 以 公 益 目 的 建 设 的 教育 设 施 、 医 疗 设 施 及 其 他 社 会 公 益 设 施 ； （ 四 ） 建 设 工 程 属 于 国 家 机 关 的 办 公 用 房 或 者 军 事 建 筑 ； （ 五 ） 无 法 独 立 存 在 或 者 分 割 后 影 响 主 建 筑 使 用 功 能 的 附 属 工程 等 工 程 ； 第 二 十 六 条 【 承 包 人 的 催 告 义 务 】 承 包 人 主 张 优 先 受 偿 权 的 ， 应 向 发 包 人 书 面 催 告 。 建 设 工 程 施工 合 同 没 有 约 定 催 告 履 行 合 理 期 限 的 ， 催 告 履 行 的 合 理 期 限 应不 少 于 一 个 月 ， 自 发 包 人 收 到 催 告 通 知 之 次 日 起 计 算 。 第 二 十 七 条 【 催 告 义 务 履 行 时 间 】 具 有 下 列 情 形 之 一 ， 承 包 人 可 以 催 告 发 包 人 给 付 工 程 价 款 。 （ 一 ） 当 事 人 约 定 的 给 付 工 程 价 款 期 间 届 满 ； （ 二 ） 当 事 人 没 有 约 定 工 程 价 款 给 付 时 间 或 者 约 定 不 明 ， 但建 设 工 程 已 经 实 际 交 付 的 ； （ 三 ） 建 设 工 程 没 有 交 付 ， 但 承 包 人 已 经 提 交 竣 工 结 算 文 件的 ； （ 四 ） 建 设 工 程 施 工 合 同 终 止 履 行 ， 发 包 人 应 当 给 付 工 程 价款 的 。 第 二 十 八 条 【 优 先 权 的 保 护 期 间 】 承 包 人 行 使 优 先 受 偿 权 的 期 限 为 一 年 ， 自 承 包 人 催 告 发 包 人给 付 工 程 价 款 期 间 届 满 之 日 起 算 ； 承 包 人 未 履 行 催 告 义 务 的 ，以 发 包 人 应 当 给 付 工 程 价 款 之 日 起 算 。 第 二 十 九 条 【 优 先 受 偿 权 放 弃 的 效 力 】 承 包 人 与 发 包 人 约 定 不 行 使 优 先 受 偿 权 后 ， 又 请 求行 使 优 先 受 偿 权 的 ， 人 民 法 院 不 予 支 持 。 第 三 十 条 【 承 包 人 优 先 受 偿 权 与 其 他 权 利 的 顺 位 】 承 包 人 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 优 先 于 其 承 建 工 程 上 设立 的 抵 押 权 和 其 他 债 权 。 发 包 人 以 建 设 工 程 设 定 抵押 权 为 由 进 行 抗 辩 的 ， 人 民 法 院 不 予 支 持 。 发 包 人 以 其 不 是 建 设 工 程 项 目 建 设 单 位 或 者 建 设工 程 已 经 转 让 第 三 人 所 有 抗 辩 承 包 人 优 先 受 偿 权 的 ，人 民 法 院 不 予 支 持 。 但 应 当 追 加 建 设 工 程 项 目 建 设单 位 或 者 工 程 项 目 受 让 人 作 为 无 独 立 请 求 权 第 三 人参 加 诉 讼 。 上 诉 人 区 政 府 与 被 上 诉 人 黄 河 公 司 施 工 合 同 纠 纷 案 周 村 区 政 府 与 黄 河 公 司 未 经 招 投 标 签 订 协 议 书 ， 约 定 黄 河 公 司 承建 区 政 府 新 区 道 路 项 目 建 设 。 工 程 价 款 暂 定 为 5420万 元 ， 包 括 征 地 补 偿费 用 1260万 元 及 工 程 建 设 费 4160万 元 。 项 目 工 期 自 2006年 5月 10日 至2006年 9月 30日 。 工 程 于 款 项 支 付 约 定 ， 工 程 竣 工 并 经 验 收 合 格 后 ， 区政 府 分 期 向 山 东 黄 河 工 程 局 支 付 各 项 承 包 资 金 。 其 中 2006年 12月 31日 前支 付 核 定 后 总 投 资 额 的 30%， 2007年 12月 31日 前 支 付 核 定 后 总 投 资 的30%， 2008年 12月 31日 前 支 付 核 定 后 总 投 资 额 的 40%。 支 付 时 按 照 总 额减 去 已 付 资 金 后 ， 同 时 支 付 10%的 年 利 息 。 2006年 12月 22日 工 程 竣 工 并交 付 使 用 。 双 方 当 事 人 因 工 程 款 结 算 与 支 付 问 题 产 生 纠 纷 ， 2008年 10月 ， 黄 河公 司 向 淄 博 中 院 提 起 诉 讼 。 2010年 9月 15日 ， 黄 河 公 司 以 另 行 向 区 政 府主 张 权 利 为 由 申 请 撤 诉 。 2012年 向 高 院 提 起 本 案 诉 讼 ， 请 求 判 令 ： 1、周 村 区 政 府 向 黄 河 工 程 公 司 偿 还 垫 支 的 征 地 补 偿 费 和 工 程 款 等 费 用21955997.23元 ； 2、 周 村 区 政 府 向 黄 河 工 程 公 司 支 付 垫 支 的 补 偿 费 和 工程 款 利 息 29224332.45元 ； 3、 周 村 区 政 府 向 黄 河 工 程 公 司 支 付 违 约 金 56968861.57元 。 本 案 处 理 涉 及 到 的 问 题 1.案 涉 合 同 效 力 一 是 ， 依 照 招 标 投 标 法 及 该 法 实 施 条 例 规 定 ， 相 关 行 政 主 管部 门 具 有 建 设 工 程 是 否 招 投 标 的 审 批 权 。 案 涉 工 程 经 周 村 区 政 府 决 定 不 进 行 招标 。 招 标 投 标 法 第 六 十 六 条 规 定 ： 涉 及 国 家 安 全 、 国 家 秘 密 、 抢 险 救 灾 或 者 属 于利 用 扶 贫 资 金 实 行 以 工 代 赈 、 需 要 使 用 农 民 工 等 特 殊 情 况 ， 不 适 宜 进 行 招 标 的 项目 ， 按 照 国 家 有 关 规 定 可 以 不 进 行 招 标 。 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 七 条 规 定 ： 按 照国 家 有 关 规 定 需 要 履 行 项 目 审 批 、 核 准 手 续 的 依 法 必 须 进 行 招 标 的 项 目 ， 其 招 标范 围 、 招 标 方 式 、 招 标 组 织 形 式 应 当 报 项 目 审 批 、 核 准 部 门 审 批 、 核 准 。 项 目 审批 、 核 准 部 门 应 当 及 时 将 审 批 、 核 准 确 定 的 招 标 范 围 、 招 标 方 式 、 招 标 组 织 形 式通 报 有 关 行 政 监 督 部 门 。 第 八 条 规 定 ： 国 有 资 金 占 控 股 或 者 主 导 地 位 的 依 法 必 须进 行 招 标 的 项 目 ， 应 当 公 开 招 标 ； 但 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 可 以 邀 请 招 标 ： （ 一 ）技 术 复 杂 、 有 特 殊 要 求 或 者 受 自 然 环 境 限 制 ， 只 有 少 量 潜 在 投 标 人 可 供 选 择 ；（ 二 ） 采 用 公 开 招 标 方 式 的 费 用 占 项 目 合 同 金 额 的 比 例 过 大 。 有 前 款 第 二 项 所 列 情 形 ， 属 于 本 条 例 第 七 条 规 定 的 项 目 ， 由 项 目 审 批 、 核 准 部 门 在 审 批 、 核 准 项 目时 作 出 认 定 ； 其 他 项 目 由 招 标 人 申 请 有 关 行 政 监 督 部 门 作 出 认 定 。 第 九 条 规 定 ：除 招 标 投 标 法 第 六 十 六 条 规 定 的 可 以 不 进 行 招 标 的 特 殊 情 况 外 ， 有 下 列 情 形 之 一的 ， 可 以 不 进 行 招 标 ： （ 一 ） 需 要 采 用 不 可 替 代 的 专 利 或 者 专 有 技 术 ； （ 二 ） 采购 人 依 法 能 够 自 行 建 设 、 生 产 或 者 提 供 ； （ 三 ） 已 通 过 招 标 方 式 选 定 的 特 许 经 营项 目 投 资 人 依 法 能 够 自 行 建 设 、 生 产 或 者 提 供 ； （ 四 ） 需 要 向 原 中 标 人 采 购 工 程 、 货 物 或 者 服 务 ， 否 则 将 影 响 施 工 或 者 功 能 配 套 要 求 ； （ 五 ） 国 家规 定 的 其 他 特 殊 情 形 。 招 标 人 为 适 用 前 款 规 定 弄 虚 作 假 的 ， 属 于招 标 投 标 法 第 四 条 规 定 的 规 避 招 标 。 依 照 上 述 法 律 规 定 ， 相 关 行政 主 管 部 门 享 有 对 工 程 项 目 是 否 必 须 招 投 标 的 批 准 权 。 本 案 中 ，双 方 当 事 人 一 致 确 认 ， 案 涉 工 程 造 价 高 ， 周 村 区 政 府 没 有 资 金 ，需 要 承 包 方 全 额 垫 资 ， 导 致 没 有 单 位 竞 标 ， 当 地 政 府 决 定 将 该 项目 作 为 招 商 引 资 项 目 ， 不 进 行 招 投 标 直 接 缔 结 合 同 ， 并 在 对 外 招商 引 资 报 道 中 予 以 公 布 。 承 包 人 全 额 垫 资 可 以 归 入 具 有 特 殊 要 求的 范 围 ， 依 照 上 述 法 律 规 定 ， 行 政 主 管 部 门 可 以 决 定 不 进 行 招 投标 。 周 村 区 政 府 作 为 一 级 行 政 主 管 部 门 ， 虽 然 其 作 为 建 设 方 ， 但仍 不 影 响 其 对 案 涉 工 程 是 否 进 行 招 投 标 的 决 定 权 。 同 时 ， 依 照 行政 权 与 司 法 权 的 划 分 ， 在 民 事 案 件 审 理 中 ， 我 们 仅 需 要 认 定 当 事人 的 民 事 行 为 是 否 获 得 相 关 行 政 主 管 部 门 的 批 准 ， 至 于 行 政 主 管部 门 准 批 权 行 使 是 否 合 法 ， 不 属 于 民 事 案 件 审 理 范 围 。 在 此 情 形下 ， 案 涉 合 同 经 行 政 部 门 批 准 后 ， 不 属 于 必 须 进 行 招 标 而 未 招 标 的 工 程 范 围 ， 不 适 用 施 工 合 同 司 法 解 释 第 一 条 第 （ 三 ） 项 规 定 。 二 是 ， 周 村 区 政 府 主 张 合 同 无 效 违 背 诚 实 信 用 原 则 。 因 周 村 区政 府 没 有 资 金 进 行 案 涉 道 路 工 程 建 设 ， 故 政 府 决 定 通 过 招 商 引资 方 式 ， 要 承 包 单 位 全 额 垫 资 。 黄 河 工 程 公 司 依 照 约 定 全 额 垫资 施 工 ， 工 程 已 经 完 工 交 付 使 用 多 年 。 一 审 诉 讼 中 ， 周 村 区 政府 未 提 出 合 同 无 效 的 主 张 。 二 审 中 ， 该 政 府 代 理 人 在 询 问 中 称 ，是 代 理 人 建 议 周 村 区 政 府 主 张 合 同 无 效 ， 以 免 除 或 减 轻 一 审 判决 周 村 区 政 府 承 担 的 利 息 及 违 约 金 责 任 。 从 此 点 而 言 ， 周 村 区政 府 主 张 合 同 无 效 具 有 恶 意 。 如 果 认 定 合 同 无 效 ， 则 支 持 了 当事 人 恶 意 主 张 合 同 无 效 ， 违 背 诚 实 信 用 原 则 的 行 为 ， 背 离 法 律适 用 的 价 值 判 断 。 三 是 ， 认 定 案 涉 合 同 有 效 ， 并 未 损 害 社 会 公共 利 益 。 从 招 标 投 标 法 及 其 实 施 条 例 规 定 看 ， 允 许 一 部 分 应 当进 行 招 投 标 的 工 程 ， 经 行 政 主 管 部 门 批 准 后 不 予 进 行 招 投 标 ，直 接 缔 结 建 设 工 程 施 工 合 同 。 这 是 对 必 须 进 行 招 投 标 工 程 为 政府 留 有 行 政 审 批 权 行 使 空 间 。 从 本 案 看 ， 承 揽 工 程 的 黄 河 工 程公 司 取 得 了 公 路 工 程 总 承 包 等 公 路 建 设 专 业 1级 建 筑 企 业 资 质（ 一 审 判 决 查 明 的 事 实 ） 。 双 方 在 合 同 中 约 定 ， 委 托 中 介 评 估造 价 鉴 定 结 果 后 进 行 行 政 审 计 ， 工 程 造 价 在 行 政 审 计 后 确 定 。上 述 约 定 符 合 建 设 工 程 对 企 业 资 质 的 强 制 性 要 求 及 招 投 标 所 追求 的 保 护 国 有 投 资 目 的 相 关 行 政 管 理 部 门 对 案 涉 工 程 批 准 不 经 招 投 标直 接 缔 结 建 设 工 程 施 工 合 同 ， 并 未 损 害 国 家 利益 。 因 案 涉 工 程 造 价 数 额 高 达 5000余 万 元 ，要 求 承 包 人 全 额 垫 资 施 工 ， 具 备 这 一 能 力 的 施工 企 业 不 多 ， 黄 河 工 程 公 司 在 诉 讼 中 称 ， 周 村区 政 府 招 商 引 资 时 ， 并 没 有 施 工 单 位 承 揽 该 工程 ， 后 黄 河 工 程 公 司 与 周 村 区 政 府 进 行 协 商 承揽 工 程 。 周 村 区 政 府 对 此 没 有 表 示 异 议 ， 表 明双 方 直 接 缔 约 行 为 不 存 在 排 挤 潜 在 竞 争 对 手 的问 题 。 由 上 分 析 ， 承 办 人 认 为 ， 案 涉 协 议 书 应 认 定 有 效 。 鉴 于 周 村 区 政 府 撤 回 对 合 同 无 效的 主 张 ， 从 裁 决 结 果 稳 妥 考 虑 ， 承 办 人 意 见 是二 审 判 决 中 采 纳 一 审 判 决 的 认 定 ， 不 对 合 同 效力 再 次 进 行 评 判 。 周 村 区 政 府 应 承 担 的 利 息 数 额 及 应 否 承 担 违 约 金 问 题 。 该 问 题 的 解 决 包 括 如 下 问 题 ： 1、 周 村 区 政 府 是 否 应 对 黄 河 工 程 公 司 代 为 支 付 的 1260万 元 征 地 补 偿 费 支 付利 息 。 本 案 查 明 事 实 表 明 ， 案 涉 工 程 征 地 补 偿 费 用 1260万 元 ， 由 黄 河 工 程 公 司 出 借周 村 区 政 府 。 双 方 在 协 议 书 中 约 定 ， 该 款 计 入 黄 河 工 程 公 司 垫 付 的 工 程价 款 中 ， 由 周 村 区 政 府 按 约 一 并 予 以 偿 还 。 上 述 约 定 系 双 方 对 1260万 元 征 地补 偿 费 用 借 款 如 何 偿 还 的 安 排 ， 并 未 改 变 该 笔 款 项 系 借 款 的 性 质 。 该 约 定 未违 反 法 律 禁 止 性 规 定 ， 依 法 对 缔 约 双 方 产 生 拘 束 力 。 周 村 区 政 府 认 为 征 地 补偿 费 用 借 款 并 非 黄 河 工 程 公 司 承 建 项 目 的 施 工 范 围 ， 不 应 计 入 工 程 款 范 围 ，不 应 支 付 利 息 ， 与 双 方 约 定 本 意 不 符 ， 亦 缺 乏 法 律 依 据 ， 应 不 予 支 持 。 2、 周 村 区 政 府 尚 欠 款 项 的 利 息 应 如 何 确 定 协 议 书 约 定 ， 周 村 区 政 府 支 付 尚 欠 黄 河 工 程 公 司 款 项 10%的 年 利 息 。 周村 区 政 府 尚 欠 黄 河 工 程 公 司 款 项 中 ， 除 1260万 元 征 地 补 偿 费 用 借 款 外 ， 为 返还 的 工 程 垫 资 款 。 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用法 律 问 题 的 解 释 （ 以 下 简 称 建 设 工 程 司 法 解 释 ） 第 六 条 规 定 ： 当 事 人 对 垫资 和 垫 资 利 息 有 约 定 ， 承 包 人 请 求 按 照 约 定 返 还 垫 资 及 其 利 息 的 ， 应 予 支 持 ， 但 是 约 定 的 利 息 标 准 高 于 中 国 人 民 银 行 发 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 的 部 分 除 外 。案 涉 工 程 全 部 由 黄 河 工 程 公 司 垫 资 施 工 ， 从 协 议 书 约 定 内 容 看 ， 该 垫 资款 为 案 涉 工 程 造 价 ， 包 括 黄 河 工 程 公 司 应 当 取 得 的 施 工 利 润 。 周 村 区 政 府 认为 应 当 在 工 程 造 价 中 扣 除 黄 河 工 程 公 司 应 当 取 得 的 利 润 ， 以 此 确 定 垫 资 款 数额 ， 与 协 议 书 约 定 不 符 ， 应 不 予 支 持 。 但 双 方 约 定 垫 资 款 10%的 年 利 息 ，不 符 合 上 述 司 法 解 释 规 定 的 垫 资 款 利 息 标 准 ， 周 村 区 政 府 主 张 按 照 中 国 人 民银 行 发 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 调 整 利 息 ， 应 予 支 持 。 双 方 约 定 黄 河 工 程 公 司 出 借 的 征 地 补 偿 费 用 借 款 计 入 该 公 司 工 程 垫 资 款 中 ，一 并 由 周 村 区 政 府 按 约 定 期 限 返 还 ， 但 双 方 未 约 定 工 程 垫 资 款 及 征 地 补 偿 借款 清 偿 抵 充 顺 序 。 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干问 题 的 解 释 （ 二 ） 第 二 十 条 规 定 ： 债 务 人 的 给 付 不 足 以 清 偿 其 对 同 一 债 权人 所 负 的 数 笔 相 同 种 类 的 全 部 债 务 ， 应 当 优 先 抵 充 已 到 期 的 债 务 ； 几 项 债 务均 到 期 的 ， 优 先 抵 充 对 债 权 人 缺 乏 担 保 或 者 担 保 数 额 最 少 的 债 务 ； 担 保 数 额相 同 的 ， 优 先 抵 充 债 务 负 担 较 重 的 债 务 ； 负 担 相 同 的 ， 按 照 债 务 到 期 的 先 后顺 序 抵 充 ； 到 期 时 间 相 同 的 ， 按 比 例 抵 充 。 债 权 人 与 债 务 人 对 清 偿 的 债 务 或者 清 偿 抵 充 顺 序 有 约 定 的 除 外 。 依 照 上 述 司 法 解 释 规 定 精 神 ， 本 案 中 ， 周 村区 政 府 应 支 付 的 征 地 拆 迁 补 偿 费 用 借 款 ， 按 照 10%年 利 率 计 息 ； 承 担 的 工 程垫 资 款 ， 按 照 中 国 人 民 银 行 发 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 计 息 ， 同 时 ， 该 款 依 照合 同 法 第 二 百 八 十 六 条 规 定 享 有 优 先 受 偿 权 ， 相 比 较 而 言 ， 前 项 债 务 负 担 较 重 ， 因 此 ， 应 当 在 周 村 区 政 府 返 还 的 款 项 中 优 先 予 以 抵 充 。 按 照 这 一 原 则 ，周 村 区 政 府 2006年 12月 31日 前 支 付 的 100万 元 应 认 定 为 偿 还 的 征 地 补 偿 费 用借 款 。 2007年 12月 31日 前 支 付 的 1500万 元 款 项 ， 优 先 抵 充 1260万 元 征 地 补偿 费 用 借 款 。