法律方法论的意义

法律措施论的意义 山东大学威海分校法学院陈金钊*陈金钊(1963.12-)，山东大学法学院专家，山东大学威海分校副校长,法学博士，法理学专业博士生导师；研究方向：法律解释学。地址:山东省威海市文化西路180号, 邮编:264209; 电话: ; 传真: ; E-mail: .摘要:本文从正反两个方面研究梳理了法律措施论的功能。作者觉得，法律措施论对维护法治、避免专断、对的地应用法律等有着积极的意义。但作者同步指出，法律措施论不是指纯正逻辑技巧的综合,而是指从大的方面整合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。这种艺术虽然并不能保证判决结论的对的性，但可以提高判决的理性成分。因而，我们既不能轻视法律措施的研究，也不能在实践中把其置于绝对的位置。法治建设需要法律措施论。核心词:法律措施法治法律措施论的异化在中国法学界，有关法律措施论的研究刚刚起步,法律措施论自身的“合法性”问题还没有解决,而它却遇到了“内外交困”的情景。从外部环境来看,西措施学界正在对法律措施论围攻,许多学者提出不存在独立的法律措施命题，觉得所谓法律措施并没有什么特别之处，只但是是一般的措施在法律场景中的应用，如逻辑的措施,经济学的措施或伦理学的措施等,虽然是像法律思维这样的概念,许多学者也都觉得那但是是平常思维在司法中的应用。甚至有学者还觉得,法律措施对法治没有起到正面的作用反而走上了法治的背面，成了破坏和崩溃法治的措施。从内部环境看，在中国的法学界,甚至在中国的律学老式中,法律措施论始终不受注重，很少有著述专门研究法律措施论。在大学的法科教育中,知识和原理的传授构成了法学的主干内容,而司法伦理学、法律措施论这样某些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地。法律措施论在主流法学中倍受冷落。尽管这几年在许多学者中萌动了法律措施论意识，(如部分大学开设了法律措施论课程,法律思想网中也有了法律措施论的栏目,有某些学者开始研究法律措施论的课题）并且诸多学者相信，规则（涉及程序)、理念和措施是法治实现不可或缺的因素，但从总体上看，法律措施论仍然处在学界的边沿。甚至连法院系统的研究（涉及)机构也没有正视法律措施论的应有地位。法官们研究的课题多环绕完善立法，而所谓培训工作大多是对新法规的宣传。这些都彰显了对法律措施的意义进行研究的必要性。一、法律措施论的积极意义(功能)德国法学家伯恩魏德士在其所著的法理学第二十章中叙说了法学措施论的功能，1现循其提供的基本思路对其研读如下： 1、法律约束力作为宪法规定法律措施论有助于权力的分立。宪法将法律应用归结到国家组织的基本原则中,宣布一切活动都要受到法律的约束。在基本法的效力领域，均有法律原则明示:法律应用的措施不能由解释者任意选择。法官等法律人只能是根据已发布的法律阐释规范的意义及事实的法律意义。这样立法者就成了一般规范的创立者,而法官等法律人就成了法律的应用者，立法与司法有了明显的分工。2但也有相反的观点,有学者就觉得，“司法披着解释的外衣，篡夺了立法的功能。”3只要是解释都限度不同地带有“任意”或主观的成分,它不也许原封不动地都依法解释，因而在很大限度上也与立法有同样的功能。现实主义法学或后现代法学的理论都带有这种倾向。德国法学家拉伦兹指出：“如果人们追随这种见解，并且觉得对价值判断自身不能作合理论证，那么法学可以有助于推衍出对的裁判的但愿可以说是完全破碎了法官受法律约束。主线无法实现，所谓法律支配，只是一种幻想。”4法律措施论重要是研究司法措施，重点要解决法律规则向判决的转换过程，而要研究司法问题,一方面得弄清晰司法与立法的界线,明确立法与司法的不同分工。立法向社会输入一般的法律规范，而司法则为当下的案件寻找规范。立法者与司法者的权力明显分开,针对个案的规范不单纯由一般规范的涵盖来完毕。但是,司法者的“立法”权事实上是针对个案的“立法”,不属于向社会输入一般规则式的立法。法律措施论在这里只是为了立法与司法权的具体划分提供了协助。这一结论在大陆法系体现得尤为典型。此外我们还可以根据立法与司法活动的特点来进一步辨别司法与立法权力的界线。例如在法律解释权的问题上,立法机关和司法机关都享有该项权力，对两者的辨别可以在权力行使的积极性与被动性以及解释对象的一般性和个别性上来辨别。尚有法律措施的多样性也在一定限度可以避免法官的专权。当法官能用一种措施解释清法律的含义时，她可以用其她措施进行辅助证明。但实际状况往往是,用一种措施难以叙说清晰具体案件中的法律意义,这时法官就必须运用其她措施继续她的解释,“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”5、法律措施论加强了法官的自我监督与法的安全性。按法治的原则规定，司法者对于同样状况应同样看待,而要做到这一点就需要运用法律措施进行评析。为检查法官与否在事实上对同样状况也做出了相似的裁判,措施论规定法官在判决前提与推论之间建立一种可检查的推导关系。因此,法官必须尽量精确地体现出她对法律规定的解释以及对事实的法律意义的认定。目前我们看到多种形式的司法改革措施,都是在制度体制方面做文章，而这些都属于外在于主体的因素，这些因素在一定限度上的确也起了有限的作用,但是，由于没有进一步到法律的深层思维，因此只能起到制度能起的作用。但是，法律措施论对权力任意行使的限制,重要发生在法律思维过程。它规定法官在说服别人之前,一方面得说服自己。而这种说服不是仅凭感觉，而是要靠措施所支撑的理性。法官行为一旦受措施论制约，判决的理性成分就会增长,法律自身的安全性也会得到提高。、法律措施论尚有助于对法院裁决进行批评性讨论。对某一种案件,观测者站在不同的角度用不同的措施，会有不同的结论，但是,任何见解都不能完全从感觉得出，而是需要更一般或更高规则的支撑。法律措施论正好提供了观测问题解决问题的多种措施。正是在多种措施的竞争中“对的”的结论才干涌出。因此法官公开判决理由和论证的义务可以检查被使用前提与从中得出的结论与否令人信服，而判决理由的做出是一系列法律措施的综合应用的成果。法律措施论具有总结法律经验,解释司法过程和对法律进行反思批判的功能。美国法学家庞德觉得,经验与理性构成了完整的法理学。经验与理性亦是人类知识的两种途径。法律措施是法律人经验的总结，是建立在概括技巧基本上经验智慧,但这种智慧被总结出来并不是仅停留在理论层面,她同步又以“前见”的角色去重新阐释、解读司法过程。同步,这种理论化的经验又也许成为一种原则，去评判司法实践。掌握法律措施的法律家的思维是一种批判性思维。4、对法律工作者而言，对措施的忠诚起着自我监督的作用。当法律合用的“精神和目的”毫无约束地专行时，措施发挥着报警器的作用，反之，如果赋予法律合用自身以单独的“精神”,那么意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律合用者的精神在起作用。如果法律合用者不打算用其自身的法政策愿望与目的来替代立法地位的话,那么,措施上的自我约束是有益的。由于法律措施论的应用,法官没有被捆在制定法规则或判例法规则中，在很大限度上，她可以自由地选择措施，但是,法官也不能任意地应用法律措施，每一种法律措施均有其应用的大体条件,法官对法律的忠诚涉及对法律措施谨慎使用。对法律措施的应用也像法律合用同样，法官不能自由取舍。犹如法官必须忠实地执行宪法和法律同样,法官不能“像一种立法者那样可以自由地运用她觉得最佳的社会命题，或者基于道德和政治的信念自由地确立她觉得的最佳准则。相反，法官有义务只使用那些满足一定原则的社会命题，有义务只确立那些由于合用审判的制度性原则而产生的规则。”6这种对法律与法律措施的忠诚是法律人的职业道德规定，因而对法律人的行为起着自我监督的作用。法律措施论对“法的内在道德属性”而言是不可缺少的前提。该概念来自美国法学家富勒,她借助这一概念强调了法的规则特性以及规则的重要性，但是,如果没有法律措施论，这种价值就得不到实现。此外,在说到具体问题时,魏德士觉得，德国历史在1933年后来，“倘基(当时）及时地研究法律措施论，也许非常有协助，倘若注重了措施问题,那么参与其中的法学家也许就不会对民族社会主义中整个法律秩序通过解释而发生嬗变那么狂热了。如果（当时）对她们的行为进行措施论分析，就能使她们明白,民族法律更新只但是是将新的世界观添加到现行的法律秩序的做法。”7总结上述法律措施的四种功能,我们可以概括为一句话,这就是：法治需要法律措施论。法治理论规定法官竭力从法律回答所有的法律问题,尽量用法律思维去填堵实证法的种种漏洞,去消除多种冲突的法律,去阐明多种规范的模糊界线,去协调一般规范的共性与具体案件的个性之间的紧张关系。而法律措施论能在这些方面为法律人提供理论上的协助。郑永流说：“法律似可归结为法律者的饭碗之一”,“没有措施论的自觉训练，的确也可凭借职权断案，但常断不明案,当事人每每不服。这固然有时是判断者的价值观出了问题，如循私枉法,如因循守旧,却也大量体现为技艺不行。法学是一门布满实践理性的学科，魅力重要不在坐而论道，构建价值，由于其她学科也共担这种使命，而在于通过规范把价值作用于事实，做出外有约束力，内有说服力的判断技艺。”8在现实的法治生活中，无论是制定法还是判例法,其发展趋势大体上是:随着社会关系越来越复杂，社会就拥有越来越多的规则,人们似乎越想从复杂的法网规范中获得法律的拟定性,并最后收获法治，但“英国避免欺诈法的历史表白，详尽具体的法律只是激发了律师和法官的解释技巧。”9这种技巧同步也是一把双刃剑，即一方面也许增进法治的实现，另一方面则也许会使有人更容易地曲解法律。法律措施论的责任之一就是促动技巧朝着有助于法治实现的方向发展。由于法律措施论重要由法律家或法学家所掌握，而这些措施论的应用品有一种法的建构性功能,因而在司法过程中，法官由于得到了措施论的支撑而具有内在的力量。在措施论与法律规范间的理论关系得到论述、确认和接受,因而运用措施进行裁判越来越成为法学家的优势之所在。这在一定限度上促成了法官判决的权威性一种来自慎思明辩的活动、娴熟的技艺和系统的措施运用的权威。法律家的技能构成了法官等法律人解释作品的构造性和基本性的要素。法律家基于法律措施和技巧对法律进行发明性地应用。虽然我们并不能排除法律措施论也许服务于特殊的目的，但我们应当看到,法律措施论是一种实践智慧,从其立场的出点来看,它要尊重职业共体的价值追求和遵循基本逻辑。它的功能不是任意地解释法律，而是合理地、自由地对法律进行合逻辑地发展和改善,是在法律个别化过程中整合法律的意义，是在人与社会、人与自然的和谐关系中完善法律。那种打着法律措施论的旗帜,任意曲解法律的做法,已经背离了法律措施论维护法治的宗旨。此外,法律措施论的研究及应用打破司法过程的条文主义的绝对性，为法治实现提供了多元措施,因而也是在一定限度上为法律实现提供了多条途径。考夫曼指出:“如果人们把措施论所称的措施单纯描述为,为了结识客体(不需要是客体)的一种合乎筹划、理性的程序，那么，在法学措施论上,我们就由于合乎筹划,意指符合体系,这个特性而陷入困难之中。”1时至今日,诸多法律家已经看到，制定法不完备已经不是一种缺陷。不需要解释就能应用的制定法是不存在的。法律措施论就是要解决法律规范与事实之间的天然裂缝，在复杂案件中,法官不也许只服从制定法。虽然在简朴案件中，法官判案也应当给出法条外的更多理由。而法律措施论正好能在这方面提供协助。二、对法律措施论(功能)意义的另一种思考“社会科学措施论的转向发生在科学主义思潮勃兴之时,至19世纪上半叶，自然科学、社会科学、法学形成三足鼎立之势,但法学这一足偏于贫弱;并且前两者的措施论有趋于合流之势，日益形成对法学的压迫性优势。”1“至1世纪30年代，法学虽然赢得了科学之名，但其代价是丧失了作为元科学的某些独立风格,法学开始依傍自然科学蹒跚行进。”2但是,自上世纪60年代以来，哲学解释学形成流派,其主旨是要消解科学主义强调的主客之分,强调人文社会科学重要是一种理解的活动。因而，奠基于科学主义法律的措施论受到理解释哲学的冲击，许多解释哲学家觉得,措施并不是达到真理途径，在某种意义上还很也许成为遮蔽人们发现真理的幕布。因而，从哲学解释学昌盛（乃至于更早的现实法学爱好)时起,涉及法律措施在内的措施论受到质疑与批判。例如，深受哲学解释学影响的德国法学家考夫曼说:“法学措施的不具合理性,犹如其实际运作同样,情形不胜枚举。”13她觉得不存在合理的法学措施。从理论上看，以司法为中心视角的法律措施论，追寻的既不是客观性,也不是主观性，而是在共识(合意)基本上的主体间性,但追寻合意的不断循环表白,“没有任何合意是最后的定论。”14任何理解都很难说是对的的理解,都存在有被重新理解的也许，甚至这种合意可以“将形式对的的合意谎言(所故意见达到一致）作为真实的东西予以合理化。”从法律实务的角度看，法律措施论的应用有许多不良的记录。一方面在法律解释措施中,对多种解释措施没有优位确立，法官在选择解释措施时完全靠个人喜好。另一方面，虽然法律论证强调了判断的合理性，但论证各方并不能论证出都能接受的成果,对判决结论无法核明它的对的性。许多通过论证的结论只有单薄的说服力。法律措施论的坚持者没有考虑到多种不同措施所解释和论证出来的成果的互相矛盾性。因此,“法学措施并非完全合理性的,主线是件很清晰的事。”16(一）法律措施论并不能保证法治的实现在反思了德国二战前后的历史以及那一阶段的法律措施论研究后,魏德士总结说:“大多数有关法理学和措施论的文献都在很大限度上体现出非历史性、非政治性,对99、1933、94、8年之后宪法更迭的措施论争逐渐消失，特别是教科书中,法律科学的措施论这个称谓掩盖了这门学科的实践意义以及它与历史政治关系,它常常导致恶性法的诞生。”17魏德士觉得，应当抛弃那种试图非历史地、表面上非政治地对法律措施进行论述、传授和实践的做法。无历史的法理学是危险的,非历史的法律合用是一种幻想。同样非政治的法律合用也是一种幻想。“在多种教科书和手册中,措施上的论证模式从表面上看似乎是法治国家的法律合用的客观的可靠工具，殊不知这些模式常常使法律工作者成为添加的魔术师，而不是宪法和法律进行解释的仆人。属于上述模式的大概有客观解释；具体秩序思想;具体一般概念;甚至法律秩序的客观精神诸如此类中推导出法律后果的典型的法律发现。其共同之处在于谋略将解释者的主观价值转换为科学拟定的客观法律内容。”1据此,魏德士提出:“对历史经验的研究规定德国法律工作者对某些措施的思维模式保持特殊的、批判的警惕性,由于这些措施思维模式已被证明是用来使法迎合当时权力者的任何改革愿望的、惟命是从的工具。”19魏德士设问，在极权制度(如纳粹德国)对整个法律秩序的转义解释时,法律措施能否成为一种有效的栅栏,以制止通过解释使法律秩序发生嬗变?她的结论与否认的。由于在很大限度上，正是社会变迁带动法律意义的变化，而不是法律意义的变动带来社会变迁。她觉得：“措施意识可以使人们结识到法官对法律进行转义解释的风险。但是,法律措施论不是一种安全的栅栏，作为实现预先规定的实质性价值原则的形式理论,它自己并不具有将形式有效颁布的法律辨别为正义（可合用）和非正义(不可合用)的原则。对此,由法哲学、文化老式和宗教而不是由法律措施论建立的超越的实质原则是必要的。”20法律措施论作为形式法学的重要内容的确在维护法的安定性措施起着作用,但措施论并不是法律的所有，法治虽然要通过某种措施实现,但措施论并不是法律的所有，况且法律措施论要真正融入法律之中，还需要应用者置于特定的语境之中。语境或者说措施生存的社会关系影响着措施论的命运。“与法哲学不同,法律措施论没有实质性的正义原则，因此，从其结识客体（法律合用措施论)来说,它就不合适成为制止形式上有效的法律规定在行政和司法中得以实现的有效栅栏。通过立法程序而具有约束力的立法者的正义观在措施上不具有可监督性。作为实践者的法律合用理论、法律措施论是实现,而不是抵制法律共同体中非常重要的法律观和价值观。”1这一点似乎与前面所讲的法律措施论可以使法官自我监督并能保障法律的安全性的说法有矛盾。但我们应看到法律措施论能对法官个体理解法律有所协助，并不意味着作为个体的法官可以抵御社会意识的整体变化。在整个社会价值观念都发生变化的时候，法律措施的局限性就显现出来。“措施的工具也许在合用成果上缓和法律规定的不法性，但不能制止它。”22从这个角度看,法律措施论作为一种司法理论,它的重要作用是司法领域,即“措施问题的重要对象是法院，一方面的问题是如何和应当如何在实践中合用法律规范。”23法官特别是大陆法系的法官，在多数状况下只能在个案中衡平或协调规则与价值的紧张关系。这表白，法律措施具有司法实践意义，措施论的运用限度决定形式意义上法律应用的质量,但并不能保障实质意义上的质量。我们应清晰地看到，法律措施论具有价值中立性,它可以成为填充解释者所倾向价值的有效工具。因而，魏德士讲:“倘若将法理学简化为措施问题，那么法理学就是有如一种领航员,尽管她拥有极好的测量计算仪器，但却找不到可靠的坐标(无线信号发射点、灯塔和星星）来拟定其立点和目的。法学和法律实践在哪里,并且如何发现监督,其发展的法律内容与原则的可靠点，这个问题是无法避免。这个固着点就是法律秩序的基本价值和效力基本。”因而基本价值不可放弃。任何法理学不研究法的价值基本,就等于失去了自身存在的价值。（二）法律措施很也许背离法治宗旨对法律措施论的不恰当运用很也许会背离法治的目的而浮现异化。25这种提法一方面是看到了法律措施的价值中立性或者说是工具性，因而紧张法律措施一旦被某些居心叵测的人所掌握,其成果是：法律措施不仅不能维护法治，反而成了崩溃法治的因素,浮现法律措施论的异化。山东大学在读博士生韩德强觉得，所谓法律措施论异化，“是指在司法实践活动中，司法主体基于对司法资源进行交易的目的或其她非法治目的,运用法律措施，规避法律,运用法律漏洞,或错用、误用、借用法律措施,变化或消减司法实践活动的程序公正或成果公正，致使法律措施丧失其所具有的特有属性或积极性作用的行为或现象。”法律措施的异化重要体现为：(1）法律思维的异化，其实质是司法主体的个人价值立场及见解与案件判决成果之间的关联关系发生变异。在实际的司法过程中，“是思维主导法律而不是法律控制思维,是主体思维的价值取向决定法律思维的性质而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质。”(2)法律措施因应用对象的立场变异而产生的异化。法律措施论设计者的初衷是想通过大体一致的法律措施来规范法律人的思维,但由于法律措施多种多样，这就进一步强化了对法律含义的不同解释，因而也就为律师、法官等把司法权作为资源进行交易提供了以便。如果说不掌握法律措施时偏袒一方,法官心里尚有些茫然的话,那么一旦得到法律措施的支持，这种交易或者司法腐败就变得有恃无恐了。(）法律操作技巧也许服务于异化的目的。美国法官万斯庭曾讲:“通过解释什么是先例，什么是附论,什么是判决理由，法官可以使法律朝着一种方向发展,也可以朝着另一种方向发展。”2不同的操作技巧会产生不同的判决理由，而不同的判决理由有时会浮现截然相反的判决成果。不同法律技巧的运用很也许会葬送法律措施的规范性品格。法律措施论的异化会产生许多恶果。韩德强觉得，大体上有这几种方面:(1)上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多;()法律工具主义泛滥，法治信念丧失；(3）严重阻塞合法救济途径;（4)通过司法化解社会矛盾的功能丧失等等。27如此看来,法律措施论的必然合法性观点并不能成立。韩德强的论述所体现出来的紧张应当说是有一定可信度的。这位在基层法院和中级法院干了近年的法官，积累了丰富的司法经验,并且在理论研究方面也在不断地努力，对这种来自经验的结论，我们应当予以足够的注重。韩德强所紧张的状况很也许会或者事实上已经发生在法律实践中。因此，法律措施论研究者应当认真应对。三、法律措施论的兴起与法律人的姿态在法理学德文版前言中，魏德士说:“本世纪法学和法学者的历史表白:纯正的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基本和作用方式以及对也许引起法合用的因素和合用措施后果有所理解并对其思考的人,才干在法律职业的领域内尽到职责的规定。行为人必须懂得她们的行为导致什么样的后果。对此她们必须结识到其行为应遵守法律，此外还必须结识到历史和社会的联系。”2魏德士的说法,事实上是对希特勒法西斯统治的总结。由于希特勒的统治是典型的法西斯统治。但奇怪的是希特勒上台与统治却也打着法治的旗帜,通过“合法”的程序来完毕的。法西斯主义的法学抛开了法律的正义价值，关注命令的执行,这种忽视法律价值而只强调形式主义的做法，给法学导致了极大的伤害。战后，为克服这种倾向，弘扬正义的自然法学得以复兴。其实对这一问题的观测尚有另一种角度：法律措施不仅也许与正义相背离,并且尚有也许脱离其赖以生存的社会关系。因此，近些年来法律社会学的许多研究成果和措施也都被法律措施论的研究者所运用或借鉴。从前面的论述中，我们可以看到,法律措施论有一种重要的功能，就是对法律活动的反思与批判。所谓反思就是再思考，换位思考。这种换位思考对进一步进行法律措施论的研究无疑是重要的。没有这种反思，法律措施论不也许健康成长。但是,对以哲学解释学为背景的法律措施论的批判我们应保持苏醒的结识。一方面,从哲学移植过来的思想与否合用于法学？法律在技术角度得到实现，但却为罪恶的目的服务。另一方面，虽然是合用于对法学的部分问题的结识,但能否合适于对所有法学问题的结识，这都值得思考。例如针对文学文本，哲学解释学者说,只要有理解，理解便会不同。但针对法律文本,能否这样说,特别能不能都去追求不同的理解是值得沉思的。如果法官都去追求不同理解，那么法治（规范之治）的优越性将丧失殆尽,人们对法治将彻底失去信心。但我们也应结识,这种观点会鼓励我们不断地去探寻新的措施，而不把旧的措施绝对化。由于,旧的措施只能去发现与措施相相应的“真理”，新的真理不能完全依赖于旧的措施。我们还应看到，法治在很大限度上是向后看的，虽然已经发布的法律要调节将来的事情,但这种调节不是用将来对照目前，而是用过去的经验来解决目前的事情。法律是以规则为核心的，是对过去经验的概括与总结。这样来看,法治的实现无非是用经验解决目前的问题。但完全用法治的措施解决新型的案件是不也许的,好在法治的重要功能是维护秩序,而要实现秩序就要借助老式的措施。没有秩序就不也许有法治。从这种意义上看,我们必须珍视法律措施，而不能轻言抛弃或轻视。美国法学家庞德觉得:“从社会学的角度来看,分析措施导致了两种极具危害的后果：第一,它在9世纪形成了耶林所谓的概念法理学。在这种概念法理学中，新的情势始终是根据对老式所确立的概念进行的推论而加以满足的,与此同步，根据应予达到的那些目的而对法律论证的前提进行批判的努力则被忽视了。第二,法律的命令理论把法律只视作人之意志的一种刻意产物的那种理论不仅使法律制定者(既涉及立法机构的法律制定者亦涉及司法机构的法律制定者)忽视了在制定法的情形中使法律汇编、判例汇编或学术论著中的那些规则与理性的规定和人之行为的迫切需求相符合的必要性，并且也使她们忽视了在法官造法或法学家法的情形中使那些规则与社会进步的规定相符合的必要性。”29正是从这一角度我们觉得德沃金的观点是有道理的。她也觉得，在疑难案件中,仅靠法官的良知，智慧以及技术寻找法律答案，而法官不受限制是无法令人接受的。30这些限制不仅涉及律令及其技术的约束,并且还涉及正义及社会其她因素的制约。德国法学家考夫曼觉得,对法律措施论而言，“什么是合理的？什么不是?为了可以回答这个问题,我们接着必须尽量地研究,在法学措施论上逻辑的推论扮演一种如何的角色？如果法学措施论不限于逻辑推论，那么我们就应当以逻辑的措施竭力探究它们有如何的关系?”31我们觉得，考夫曼提出的问题很重要,但对法律措施的合理应作两个方面的理解:从客观合理性的角度看，法律措施论的应用在于制止法官的恣意,维护法治,而要做到这一点,则需要法律自身存在的逻辑合理性，而对这种合理性我们则可以称为微观的合理性。但对法律自身的逻辑合理性我们可以用反功利论和宽容原则来衡量。事实上,“抽象概念与措施论问题非常困难而复杂。”对的的判决远非逻辑意义上的法律措施论可以解决。真正意义上的法律措施论是一种综合学科优势的理论，它规定法官在形成判决时，制定法的因素、正义的因素、社会的因素以及案件事实的特殊性都应被纳入其中。但是，由于法治的规定被抱负化，严格法治的规定始终缠绕着法律人,因此判决的逻辑因素始终占据主导地位。例如：虽然是拥有司法独立或者说有相称自由裁量权的美国法官，其在形成判决时，正式法律仍然是其最重要的因素，法官们都乐意承认法律发现须受到现行法的指引，良心只是起辅助作用，非法律因素在判决过程中无足轻重,虽然这并不能排除某些恶劣的法官，曲解法律以迎合邪恶的目的或方略。因而，我们主张的法律措施论,不是纯技术或技巧的措施论，而是那种吸取了自然法学的价值与法社会学结论的法律措施论。我们注意到日本法律解释学的发展过程就嫁接了法社会学的研究手段与结论。同步我们也发现，价值衡量措施在整个法律措施论中占有越来越重要的位置。通过近年的研究,学者们发现了一种重要的问题，这就是法律的不拟定性,“这种不拟定性与法并存体目前有管辖权的最高法院的法律合用过程中,法律是由人来体现、制定和合用的，因此,法始终面临人类结识错误与滥用的危险。如果人们不乐意接受这个现实,那就必须将法移植到另一种世界，也只有在另一种世界才干如愿。”但是,法律是人类存在必不可少的条件，否则就会导致混乱。我们不能由于法律存在这样那样的缺陷而对法采用否认或蔑视的态度。正是法律面对个案存在着这样或那样的不拟定性,才彰显出法律措施的必要性,法律措施就是为理解决制定法的不拟定性而产生的。虽然法律措施并不能保证法律人对法律的对的理解,但的确能协助我们理解法律。法律措施具有多样性，这样就使得我们对法律的理解也呈现出多种成果。但从法律措施应用实际的情形来看，却能使我们逐渐接近对法律的对的理解。魏德士讲,“措施论在解决法律案件时，虽然只是辅助工具,但是不可缺少。”3但目前的问题是:“在法学研究以及部门法的实践中，基本问题和措施论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛恐怖的原则,人们对主线性问题布满恐惊对大多数人而言，机械的、信条式的法律构造技术，也即手工技巧已经够难的了，如果还要对已被证明了的通说的基本概念和规则提出质疑，那么人们将何去何从?”4法律措施的应用会带来某些悲观的意义，同步法律措施的应用也难以达到设计者的初衷。法律措施论本来要协助人们实现法律的目的，消除法律的不拟定性,但是，法律外的许多目的很也许替代法律目的,这样，法律措施很也许会引起法律更大的不拟定性。面对这种状况，我们该怎么结识法律措施论？我们是看到其缺陷就把它丢掉，还是在保持一定警惕的状况下继续发挥其积极作用?看来答案是明确的,我们不能因噎废食,而应当以积极的态度更加缜密地研究法律措施论。魏德士说：“法院判决与否具有说服力，在于其成果能否经受理性的检查。对法律合用进行理性监督的问题,也就是措施规则的发展问题，自法和法官权力产生以来就始终是法学者研究的课题。”5我们“可以将法律措施的发展理解为一场长期的、不断变化的有关法律合用者的自由裁量权的讨论。解释的自由有时应受到限制,有时应得到扩大,其根据就是法律合用时的法政策意图和时代精神。”36但在什么时候,在哪些案件中扩大或限制呢?这种扩大或限制(甚或说选择哪种法律措施应用）是任意的吗?面对这种问题,魏德士也感到“措施之法”的缺少。她觉得,应把法律合用列入宪法的基本原则中，“在基本法的效力领域,法律合用措施不能由解释者任意选择。”37法官在应用法律时是独立的,但其独立仅仅是指其服从法律的统治才是独立的。如果不是在服从法律、接受法律约束时独立，我们觉得还不如不让其独立。法官是法律的侍者而不是主人。但这里的服从既不是盲从，也不是机械地服从，而是有思考地服从。遵循立法者的规范目的,忠实于法律措施，这是对法律应用者的首要规定。规范目的是一切解释的重要目的，“目的问题有如流动的蜡,它融化任何法律概念。”8而措施对目的的走向有规范作用。目的论的应用更需要措施。在多种措施的争论中，主观说与客观说争论最甚,按照普赫克的说法,解释追求的是保障“法律机车的可控性”。但是如何达到可控性呢?主观说觉得,对的的措施就是对历史规定和规范目的进行研究。通过探究历史的规范目的，可以限制法律应用者自由裁量的空间。客观说觉得,对的的解释措施在于探究法律的意志。但事实上，法律条文没有这种独立的意志,法律的应用者只能自己判断。法官比立法者能更好地理解法律。因而,目前人们对客观说较为注重,觉得历史上立法者的意志“只在法律中有足够明确的体现时才干考虑。”9客观目的有两组要件：(1)“法律的客观目的如和平保障、公正裁决，根据最佳地考虑既有利益的原则对规则进行衡量”;(2)任何法律都追求符合实质的规则,只要人们假定立法者具有这种意图，解释就可以对具体纠纷也同样符合实质的解决措施。40拉伦兹等客观说的坚持者之因此追求客观目的，是由于她们看到立法者并非总是可以意识到她们制定的规则所具有的意义。但我们也看到了，为了避免脱离立法目的和历史因素而产生任意的解释,法学家们把有创意的这种解释设计为客观说。但客观说的证立者多论述这种措施的好处，而没有对这种措施所带来的悲观意义保持高度的警惕。由于,为达到对客观目的的结识，法学家们设计了许多措施，如价值衡量、利益衡量、法律发现、法律论证以及不同的法律解释等措施。措施越多，人们应用哪种措施又都带有随机性,并且哪一种措施都不敢说能保障成果的对的性，而只敢说在多种措施的综合运用或比较中，可以使人们逐渐接近对法律真意或客观目的的结识。但事实上,走这条逐渐接近之路也是要付出代价的。在常人看来的许多简朴的问题，或者按法条径行推论的问题,通过多种法律措施的应用也许变得更加复杂,许多清晰的问题通过解释与论证显现出模糊，许多看起来很容易实现的正义变得难以实现，诸多可以消解的矛盾变得纷争迭起。在混乱中，维护法律的法律措施论也许走向它的背面，变成法治的破坏因素。法院的工作随着专业性的不断深化及技术性的提高越来越显得神秘，法律的可预测性越来越少，人们对判决成果的期待越来越不可捉摸。但是,导致这种成果并不是法律措施的错误,法律措施并不应成为被指责的对象。德国法学家考夫曼说得很有道理,她说:“应受指责的是,她们对自己的前理解、价值判断、是非感不感爱好，并因而在判决中写下虚假理由，应受指责的是，她们不是干净利落地进行论证，而是最后诉诸权力规定。”1我们的确应当反思,法律职业道德的缺失而给法律措施论所带来的负面影响。尽管客观目的论给人一种印象,即通过法律解释、法律论证等措施的应用可以达到对法律对的的、客观的理解，但根据现代解释学理论,通过解释或论证而得到的结论并不具有客观性,哲学解释学甚至已经放弃理解释的客观原则,强调只要有理解，理解便会不同。这意味着，通过以解释为核心的法律措施得到有科学保障的、有效的、客观对的的、符合规范条件的答案是不也许的。法律条文犹如音乐的乐谱同样,它与演奏者始终是两种东西。“历史经验表白，正是客观理论为法律合用者的意志行为发明了多大的空间,并因此给法律合用的可信度导致了多大的负面影响。”42“因此,只有那些将20世纪的历史与措施实践忽视不计的人，才会觉得客观目的原则可以使法律合用品有可信性和可预见性。”3这种现象进一步表白了：哪里有智慧，哪里就有忧伤,经历越多，苦难越多,做的越多,错误就越多,因而遭受的议论就会越多。但这正好从另一种侧面阐明法律措施论是法治路上的一笔财富。法官在应用法律时，对法律措施的选择是自由的吗?有学者称自由选择的做法是原则性的丧失。有关“法律合用的理论应当丢掉科学幻想，取而代之的是研究法官的主观认知与裁决根据的有限承载力。”4在理论上或制度上应当对法律措施的应用限定程序意义上的框架,例如:（)可以查清立法者的规范目的就应积极地探寻,由于“不去查明立法者的规范目的或者不经阐明就背离它的人,将使自己挣脱法律约束,从法律的仆人变成法律的主人。”4法治原则规定,如果有也许就要对法律产生的历史进行研究,法治从哲学的角度来看就是要在经验范畴内解决目前问题。(2）法律的规范目的高于其她目的,除非该规范目的在个案中与法律的基本价值发生冲突。魏德士觉得：“如果法律合用者背离了最初的规范目的,她就不再是解释法律,而是通过自己的评价替代立法评价。”46任何法律解释的目的都是为了实现立法的规范目的。（3)在法律存在漏洞时，世界上许多国家都赋予法官拥有补充的权力。由于法官不能由于法律没有明确的规定而回绝审判案件。在漏洞领域波及法官造法的问题。造法一词给人的印象是法官可以自由地制定新法律，但“这正好不是法院的任务。确切地说，法官造法仍然受到法律与法的约束因此，法院在漏洞弥补时的发明性结识被严格限制。在漏洞领域,她们一方面要探究并实现法律或法律秩序的规范目的。”4法官必须尊重既有的法律秩序,也必须尊重对其她法律领域产生影响的法律评价。弥补法律漏洞最重要的工具有类推、反向推理、目的限缩、事物的本质、法官的造法等。这些措施的运用表白,法官(或法院）只是立法的助手,而不是法律秩序的主宰者。法院不能变化法律秩序,只能对法律秩序不完美之处进行补充。并且法官只能在平衡私人利益的时候进行漏洞补充,在波及大众利益时就不能运用该措施。法官在什么状况下可回绝合用法律或修改法律？司法判决的功能可以分为三个领域。第一种领域是解释和合用有关待解决案件的现行法律规定,在这里法官是有思考地服从法律;第二个领域是法官觉得存在法律漏洞并对漏洞进行认定，最后进行漏洞补充；第三个领域是法官对现行法律回绝服从,而是用自己的评价替代法律评价。这事实上是法官对法律约束力的破坏。8但法官在什么状况下可以回绝合用法律呢?或者说,法官是不是在任何状况下都得服从法律呢？按照法治的原则规定。法官对法律的回绝或修正不应是随意的,但按自然法的规定,法官出于正义的因素可以回绝合用法律；按照目的论的规定，法律的文义如果违背规范目的，法官则可以对法律进行修改。但魏德士觉得,事实或普遍的价值变化并局限性以成为法官背离法律的理由。她觉得，在做出背离法律文本或法律普遍价值原则的判决此前，法官必须考虑基本法所规定的司法判决与立法之间的界线。“在原则上,法律共同体必须可以相信，法院是执行法律的。法官受立法权的制约，是民主法治国家的基本原则。做出例外判决必须有完全特定的、严格的前提。只有法官处在虽然立法者面对法官所判断的具体利益状况下，也会根据指引性的法律原则和调节目的做出与既有的法律规定不同的判断。那么这可以成为法官背离法律的理由。”法官对法律与法律状态的变化要受到权衡规定的制约,在法官回绝应用法律或变化法律此前,必须权衡这种回绝和修改对法的安定性的影响。这阐明了一种问题，法律措施论并不是不负责任地得出在法律问题上只有不同答案，而没有唯一对的答案的结论。法官要真正地运用法律措施必须掌握运用的条件，否则就会是误用,就会浮现前文所讲的法律措施论的异化。“法官无权以其自身的正义观替代现行法,并因此破坏法律共同体的意志。如果法官的良心不容许她服从法律，那她就必须放弃法官职务。民主法治国家的宪法不容许以法官个人的正义观替代立法的意志。”50德沃金说：“暗渡陈仓地甚或明目张胆地曲解法律以迎合她们自己的目的或方略。这些是恶劣的法官、民主的篡位者与破坏者。”51我们应带着这种姿态去研究法律措施论,去应用法律措施。固然我们不仅要注意到德沃金在价值方面的启示,还应当看到她的忠告:“浪漫的技巧观点并不令人满意；它太没组织，太过于满足于自己所散发的神秘氛围，以致不能算是法律论证的成熟理论。”52法律措施论无论在中国还是在世界范畴内都是处在不断发展中的学科。我们应认真看待法律措施。注释:.德国法学家的著述中,法学措施论不同于国内有些学者觉得的法学研究措施论，而与国内部分学者所使用的法律措施论同义。.但这里的问题还在于,创设规范与解释规范的辨别，只能在大体上辨认立法与司法的界线，而很难辨别司法权与行政权,由于两者的都是在应用法律。3. 德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社，第29页。. 德拉伦兹著：法学措施论,陈爱娥译，商务印书馆，第3页。5. 德拉伦兹著:法学措施论，陈爱娥译，商务印书馆,第10页。. 美迈尔文艾隆艾森伯格著：一般法的本质,张署光等译，法律出版社,第3页。. 德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译，法律出版社，第29页。8.英恩迪科特著：论法治的不也许性,陈林林等译,载于比较法研究第3期，第151页。9.郑永流著:译后小记:让规范舞动起来,载于德恩吉施著：法律思维导论,郑永流译,法律出版社，第28425页。10. 德考夫曼著：法律哲学，刘幸义等译，五南图书出版公司,第55页。11.李可、罗洪洋著：法学措施论,贵州人民出版社，第155页。1李可、罗洪洋著:法学措施论，贵州人民出版社，第15页。13. 德考夫曼著:法律哲学，刘幸义等译，五南图书出版公司，第6页。14.德考夫曼著:后现代法哲学辞别演讲，米健译,法律出版社,第42页。15. 德考夫曼著:后现代法哲学辞别演讲，米健译，法律出版社，第45页。16. 德考夫曼著:法律哲学，刘幸义等译，五南图书出版公司,第67页。1. 德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社，第21页。18.德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译,法律出版社,第21-292页。9.德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译，法律出版社，第94页。20 德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译，法律出版社，第20页。21. 德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译,法律出版社,第42页。2. 德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译，法律出版社，第20页。23. 德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译，法律出版社,第31页。24. 德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社，第422页。5.韩德强、郝红梅著:法律措施论的异化及其危害（未刊稿）。26宋冰主编:程序、正义与现代化,中国政法大学出版社198年版,第39页。2.在此需要阐明的是,阅读韩德强的论文时我们始终得注意到她描绘的是法律措施论异化所导致的可怕情景，而不是法律措施论的应用必然带来这些恶果。这一点正如我们评价分析法学的结论同样，并不是分析法学带来了纳粹主义,而只是在特定领域分析法学的某些结论支持了纳粹的观点。.德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社,德文版前言第1页。29.美罗斯科庞德著:法理学(第卷），邓正来译，中国政法大学出版社，第91-92页。3.美德沃金著：法律帝国,李冠宜译，时英出版社,译序第2页。.德考夫曼著:法律哲学，第7页。32.美劳伦斯傅利曼著:美国法导论,杨佳陵译，商务出版社,第26页。3.德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译，法律出版社,德文版前言第1页。4.德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译,法律出版社，第页。35.德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译，法律出版社,第312页。36.德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译，法律出版社，第32页。37德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译,法律出版社,第35页。8.德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社，第322页。3.德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社,第3页。40德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译,法律出版社，第7-34页。41德考夫曼等主编：现代法学哲学和法律理论导论，郑永流译,法律出版社，第179页。42.德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社，第35页。43德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译,法律出版社，第50页。4德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译，法律出版社,第34页。45.德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译,法律出版社,第51页。46德魏德士著：法理学,丁小春、吴越译,法律出版社,第5页。47.德魏德士著：法理学，丁小春、吴越译,法律出版社,第380页。.德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译,法律出版社,第0页。49.德魏德士著:法理学，丁小春、吴越译,法律出版社,第410页。50.德魏德士著:法理学,丁小春、吴越译,法律出版社，第2页。5.美德沃金著：法律帝国，第页。52.美德沃金著：法律帝国,第1页。（责任编辑:李春艳、徐锦堂、彭先伟、程喆、张琳）