网络服务提供者连带责任辨析

2017年6月2日目 录诚信承诺书1毕业论文2-9中英文摘要及关键词2一、网络服务提供者连带责任概述 3 (一)网络服务提供者的界定3 (二)网络服务提供者连带责任的法律规定3 (三)网络服务提供者连带责任承担的证成学说4 二、网络服务提供者连带责任存在的问题 4 (一)责任分担不公平5 (二)网络服务提供者与网络侵权用户不构成共同侵权6三、网络服务提供者侵权责任的完善7 (一)侵权责任的重构有限的补充责任7 (二)加快网络实名制的实施以减少网络侵权行为8 参考文献9诚信承诺书本人作为网络服务提供者连带责任辨析一文的作者，郑重承诺：一、本论文是我在导师的指导下，参考相关文献资料，进行分析研究，独立完成的，其中所引用的文献资料和相关数据，都是真实的，并均准确地标明其来源；除标明来源的内容以外，不包含他人已公开发表的作品内容、学术成果、学术观点和数据。二、我保证本论文中没有学位论文作假行为处理办法(教育部令第34号)规定的任何学位论文作假行为，若有违反，本人自愿接受学校和教育主管部门依据学位论文作假行为处理办法的任何处理，承担取消论文成绩、取消学位申请资格、交回并注销学历学位证书、撤销学位等一切后果和法律责任。学生签名：徐雯2017年5月31日网络服务提供者连带责任辨析 摘 要随着我国网络的普及化，网络侵权案件也越来越多。根据我国侵权责任法和有关网络信息传播的法律、法规规定，网络服务提供者在一定条件下与网上侵权用户承担连带责任，但法律对网络服务提供者如此设定责任承担，会导致其与网络侵权用户责任分担的不公。在此情形下，网络服务提供者应承担有限的补充责任。关键词网络服务提供者;网络侵权用户;连带责任;共同侵权Abstract With the popularization of the Internet in our country, there are more and more cases of Internet infringement. According to our country tort liability law and relevant laws and regulations of network information transmission, Internet service providers under certain conditions are jointly and severally liable with the infringement of online users, but legal liability is imposed on Internet service provider so, leads to its users and the network infringement responsibility share of injustice. In this scenario, Internet service providers should assume limited supplementary responsibilities.Key words Internet Service Provider; Network Infringing User; Joint and Several Liability ; Joint Tort侵权责任法第36条2、3款，规定网络用户侵权时，网络服务提供者未履行其应尽的注意义务，就要与用户承担连带责任。对于连带责任的承担，主要有两种学说：政策保护说和共同侵权说，前者出于政策上的考量，偏向于保护被侵害人一方的利益；后者认为网络服务提供者连带责任的基础在于其与用户构成共同侵权。但是经过分析，这两种学说都存在不合理之处，那么连带责任的规定就出现了问题。一、网络服务提供者连带责任概述欲探讨网络服务提供者承担连带责任是否合理，首先就要对网络服务提供者的涵义进行解释，并对其连带责任承担的证成学说进行介绍。（一）网络服务提供者的界定要对网络服务提供者连带责任进行深入分析，首先需要解释一下网络服务提供者的涵义。现实生活中它包括多种类型的服务提供者，正由于种类繁多，加之互联网产业发展迅速，目前学界对其涵义没有明确的界定。联系侵权责任法关于网络侵权领域的条文规定，和实践生活中发生的大量侵权案例来看，第36条主要用来规范侵犯知识产权和人格权的行为，这里就要对其进行限缩解释。1 因此，本文中所指称的网络服务提供者主要是指提供平台服务的一类，例如微博、贴吧、论坛等服务提供者。（二）网络服务提供者连带责任的法律规定侵权责任法第36条是关于网络侵权的规定，其中第2款“通知与取下”规则，规定了网络服务提供者在接到被侵权人的通知后，未履行注意义务的情形下，对损害的扩大部分与侵权用户承担连带责任；第3款“知道与取下”规则，规定网络服务提供者知道网络用户是利用了自己提供的网络服务而实施的侵权行为，却没有采取积极有效的措施的，要对所有的损害后果和侵权用户一起承担连带责任。这里的“知道”，根据理论的通行的观点，包含明知和应当知道的情形。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条（下文简称著作权侵权司法解释）是关于网络服务提供者间接侵权的规定，在其明知他人实施网络侵权行为，或者在被侵害人发出侵权通知后仍不采取删除内容、屏蔽链接等有效合理的措施时，其与用户构成共同侵权，从而承担连带责任。信息网络传播权保护条例第23条与上述司法解释第4条一脉相承，规定了网络服务提供者不履行注意义务的情形下，对侵权行为造成的损害，要与侵权用户承担连带责任。（三）网络服务提供者连带责任承担的证成学说1.政策保护说立法者为网络服务提供者的侵权行为设立连带责任，是出于政策上的考量。在草案审议的过程中，关于网络侵权的规定几经波动，立法者试图平衡各方的权益，但是最终考虑到受害人在经济方面处于弱势的地位，所以法律偏向于保护受害人一方的利益，由此规定网络服务提供者要承担连带责任。2.共同侵权说有学者主张共同侵权也是合理证成网络服务提供者承担连带责任的路径之一。他们认为：在网络用户实施直接侵权行为的情况下，网络服务提供者未尽到合理的注意义务，此时它将与侵权用户构成帮助型的共同侵权，2从而负担连带责任。著作权侵权司法解释中也有类似的条文，规定网络服务提供者明知有侵权行为，或者对于侵权内容不予以删除、屏蔽的，就与实施直接侵权行为的用户构成共同侵权。二、网络服务提供者连带责任存在的问题 上述的政策保护说、共同侵权说是当前理论界和实务界证明网络服务提供者连带责任合理性的两种主要学说。但是通过分析可以获知，一方面，对于过分偏于保护受害人利益的这种政策，可能会导致网络服务提供者与直接侵权用户之间责任分担的不公；另一方面，网络服务提供者的不作为不属于帮助侵权，3因而不属于共同侵权行为。所以，综合上述两方面的考虑，这两种学说不能证明网络服务提供者承担连带责任是合理的。(一) 责任分担不公平正是由于立法者过分考虑受害人的弱势地位，从而更倾向于对他们的利益的保护，所以才规定网络服务提供者承担连带责任。但是纵观国内的网络侵权案件，多是集中在知识产权领域，其中大部分的原告都是具有强大经济实力的公司，以琅琊榜、花千骨等七部剧诉豆瓣网侵犯著作权案为例，该次维权是由广电总局的直属机构制片委员会发起的，针对豆瓣网在这些剧的评分页面加载的盈利性广告，要求其承担90余万元的赔偿款，这七部剧的制片方参与配合了制片委员会的行动。在知识产权被侵害的情况下，这样实力强大的原告比比皆是。对于这些经济强大的实体的救济，不需要立法上特意的偏袒，所以让网络服务提供者为自己的不作为的行为，与网络用户共同负连带责任是不合理的。4这种政策上的保护在司法实践中可能会导致责任分担的不公，这种不公平主要表现在以下两个方面：一方面，从网络服务提供者的角度来说，可能会导致其为网络用户的直接侵权行为负全部责任。第一，由于网络侵权具有隐匿性，被侵权人更容易也更愿意向网络服务提供者主张侵权救济。本文主张的网络服务提供者是以网络平台服务提供者为主的，以微博为例，若是一位用户在网络上发布了带有侵权内容的信息，经过网络快速而广泛的传播，造成了一定范围的损害时，被侵权人会因为网络用户身份不明确，而无法找到实施了直接侵权的行为人进行求偿。因为现行的微博、贴吧等服务商，在用户进行注册时并没有施行实名认证，就算网络服务提供者愿意协助，也有可能面临无法提供用户身份信息的处境。这样的情况下，被侵权的用户更有可能直接起诉网络服务提供者来寻求赔偿。不过最近政府发布了新的规定，百度贴吧、网盘等将在今年实行实名制，不实名制的用户将无法继续使用账号，这可能会带来一系列改变：被侵权人在起诉侵权人的选择上，不会一边倒的选择网络服务提供者。第二，由于网络服务提供者与网络用户经济实力上的悬殊，会带来被侵权人起诉网络服务提供者一边倒的局面。来看一组数据：根据2016年发布的第39次中国互联网络发展状况统计报告，5截至同年12月，我国网民的总人数约达7.31亿，大约占据了全中国一半的人口。分析年龄段，位列前三甲的是20-29岁、30-39岁、10-19岁，占比分别为：30.3%、23.2%、20.2%。由此可见我国网民的人口主要由青少年组成。观察学历分布，中学生的比例最高，为37.3%；中专生占比26.2%；大学本科及以上学历的人数占11.5%。由此看来我国网民的整体学历偏低，中学生占据了半壁江山。从收入结构来看，网络用户的月收入主要在2001-3000、3001-5000元间徘徊，联系上文中低龄化和低学历化，可以得知网络用户从整体上来说不具备较强的经济实力。这份报告的出炉，我们可以想见：就算被侵权人找到了直接侵权的网络用户，很可能因为网络用户没有实际的偿还能力而无疾而终，网络服务提供者在承担了全部的责任后，很大可能面临追偿无门的困境。对于主要职能在于提供发布内容的平台而言，如果其轻易向网络用户提起追偿的诉讼，会减少潜在的客户量，6这样带来的损害也是非常大的，所以要其真真切切的实现它的追偿权，是很难的。连带责任的规定就会造成两者间的利益失衡7：直接侵权人很有可能没有承担任何的责任，而间接侵权人反而承担了全部的责任，这对网络服务提供者来说，相当于为别人的侵权行为“买单”。另一方面，从直接侵权的网络用户角度来说，可能会导致其规避责任。依据上文的分析，网络侵权的隐匿性、网络用户的分散性及损害结果的快速传播，还有网络服务提供者经济上的强势，都会导致被侵权用户只会向网络服务提供者主张赔偿责任。而现实情况中，网络服务提供者往往无法向侵权用户追偿，所以带来的局面就是：侵权用户完全逃避了赔偿责任。这也为愈来愈频繁地网络侵权行为“造势”，他们肆无忌惮，实施起损害行为有恃无恐。侵权责任法连带责任的规定，势必会遏制网络产业的发展，8因为此种情况下，网络服务提供者会将大量的资金、人力花费在对侵权行为的预防和控制上，以避免自己的责任，如此，它们就不会有足够的精力来发展、开拓其他板块和领域，这对网络产业的前景是很不利的。（二）网络服务提供者与网络侵权用户不构成共同侵权在侵权责任法颁布之前，著作权侵权司法解释第4条就明文规定了，网络服务提供者实施了间接侵权行为，从而与用户构成共同侵权。虽然这个司法解释是有关著作权领域的，但是实践表明，我国受理的网络侵权案件中，侵害知识产权的案件占据主要部分，所以此司法解释较为典型。同时，理论界也认可了共同侵权说作为其承担连带责任理论基础的合理性。共同侵权说的涵义是，网络服务提供者在知晓网络侵权行为发生，或者在收到被侵害人的通知后，是负有删除侵权内容、屏蔽侵权链接等义务的，在其未履行此义务的情形下，法律将这种不作为认定为帮助侵权，从而构成共同侵权。然而经过分析，共同侵权说是存在问题的，本文认为网络服务提供者的不作为的行为不等于帮助侵权行为，所以其与侵权用户不构成共同侵权。这里的未履行仅仅是一种消极的不作为，可能由各方面的因素造成，不代表其主观上具有帮助的故意，也不代表其施行了帮助的侵权行为。首先，主观上来看，现实中的网络服务提供者，为了避免动辄处于被告的境地而承担全部侵权责任，往往会在一系列的布告和注册协议中明令禁止网络用户实施侵权行为，所以它们是不愿有侵权行为发生的。客观上来看，此时损害后果已经产生，这种不作为只是为损害后果的蔓延提供了便利；在网络发达的今天，即便网络服务提供者对侵权内容采取了措施，也不一定能有效的控制损害的蔓延。由此可见，无论是从其主观上还是从客观上来说，不作为的行为都不应认定为帮助侵权。其次，在现实中，网络服务提供者也很有可能会因为一些“特殊情况”而没有采取断开侵权链接、删除侵权内容等措施，例如：权利人发出的通知形式和内容不符合法律的相关规定、9通知中认定的“侵权用户”提出合理的抗辩等。那么网络服务提供者是可以不按照权利人的要求采取相关措施的。这些情形下，就可以很明显的看出，网络服务提供者的不作为与主动实施的帮助侵权行为是不同的，也就谈不上共同侵权，更无须承担连带的责任。不用承担连带责任并不意味着其就不用承担任何责任，本文认为，其应该根据自身的过错，对义务不履行所造成的后果承担补充责任。以蔡继明诉百度公司名誉侵权案为例，原告因为提出假日改革的方案，许多网络用户跑去蔡继明贴吧里发布大量侵犯原告名誉、肖像的信息和图片，原告遂以电话、信息等方式与百度贴吧管理者进行交涉，由于原告发出的通知形式不符合百度贴吧的通知规定，所以贴吧管理人员并没有对侵权内容进行删除，或者屏蔽对蔡继明吧的链接。因此，原告委托律师对贴吧发出律师函，贴吧收到律师函后，立即对侵权内容进行删除、屏蔽。原告诉请法院判定关闭蔡继明吧、披露侵权用户信息并赔偿原告由此受到的损失。法院经过二审，认为被告应该赔偿原告在发出侵权通知后，到管理者收到律师函才采取屏蔽措施之间的全部损失，共计十万元。研究判决书可见，法院认定，百度贴吧对于原告发出侵权通知后遭受的损失，要承担完全责任。从案件中我们可以知道，贴吧在知晓网络侵权的存在后，是负有删除侵权内容的义务的，但是百度贴吧未履行这种义务，并且它的未履行义务的行为是由于原告发出的通知不符合规定，法院由此认定这种不作为就要承担连带责任，是极为不公的，因为，百度贴吧对于原告的侵权通知是存在合理抗辩的，并且在收到律师函后，管理者便迅速地采取了合理有效的措施。退一步讲，就算百度贴吧是知道侵权情况存在，但就是消极的不作为，也不能据此就认定它对于侵权行为有帮助的故意，其不与侵权用户构成共同侵权，因而判决其对损害的扩大部分承担全部责任，是畸重的。本文认为，应该让其承担与自身过错相当的补充责任。三、网络服务提供者侵权责任的完善（一）侵权责任的重构有限的补充责任通过上述分析可知，一方面由于被侵害人往往经济实力雄厚、地位强势；另一方面，网络服务提供者不履行义务的行为不属于帮助侵权行为，因此，以政策保护说和共同侵权说无法证明网络服务提供者连带责任的合理性。所以对其责任的承担，需要有更为公平、合理的规定。本文认为，网络侵权案件中，施加其有限的补充责任，既可以平衡这类平台服务提供者与侵权人、被侵害人之间的利益，还可以促进网络产业良性、健康的发展。纵观侵权责任法第37条至42条，是负有安全保障义务或监督管理职责的人的行为规范，当第三方行为人实施了直接的侵权行为时，如果负有相关职责的人员未尽到责任，他们将要承担的是与自己的过错相当的补充责任，以幼儿园、学校等教育机构为例，这些教育机构接收孩子在自己的领地内学习、生活，他们负有管理、监督保护的职能，在校外第三人对校园内的孩子造成伤害后，法律并没有规定他们与第三人承担的是连带责任，即使是在第三人无赔偿能力或者无法找寻的情况下，学校要承担的也只是与自己的过错相当的补充责任。而网络服务提供者就像这里所述的学校，被网络用户侵害的人就是学生，实施直接侵权行为的网络用户就是第三人，只不过这一切都是发生在网络这个虚拟的空间里，网络服务提供者对于用户在网络上实施的合法行为具有保护的职责，在不法用户侵权后，它未尽到自己的责任，没有履行相应的义务，就要承担连带责任，这样的规定既违背法理，又造成了现实中的不公。网络服务提供者承担有限的补充责任，可以带来许多好处：第一，有效平衡各方权益。随着网络实名制的实施，被侵害人找到直接侵权用户的可能性越来越大，在侵权用户明确的情况下，首先向其主张赔偿责任，侵权用户赔偿不能时，再向网络服务提供者主张与它过错相当的损害赔偿，这样的规定公平合理的分配了各方的责任，不至于让网络服务提供者永远都是处于“第一赔偿义务人”的境地。第二，从源头上遏制了网络侵权行为的发生。通过上文的分析知道，只要一有网络侵权案件发生，被侵害人几乎都是选择网络服务提供者作为第一赔偿义务人，而在进行赔偿之后，由于多方面的原因，其都不会向侵权用户追偿，这样导致的后果就是用户的侵权行为得不到制止。让网络服务提供者承担有限的补充责任，在侵权发生后，直接侵权人就成为第一责任人，要对其造成的损害承担责任，当侵权人不断的被诉诸法庭时，其他人对实施侵权行为就会有所忌惮。（二）加快网络实名制的实施以减少网络侵权行为完善网络服务提供者的侵权责任，最好的方法就是减少网络侵权行为的发生。而要减少侵权行为，其中最有效的措施就是施行网络实名制，因为随着网络实名制的普及，被侵害人更容易找到侵权用户，他们不再躲避于网络平台的“保护”之中，这样就能让他们实际的承担自己责任，对于侵权用户在很大程度上起到了震慑的作用。可以预想，在现实生活中，他们将会不断地被诉诸于法庭之上，由于忌惮这样的后果，他们在实施侵权行为时就不得不三思。互联网的高速发展是一把双刃剑，给我们的生活带来了巨大便利的同时，也为网络安全带来了隐患。10如何利用好网络信息，规避侵权隐患，是一个严峻的挑战。侵权责任法第36条及相关行政法规、司法解释对此作了规定，即网络用户侵权后，网络服务提供者与其承担连带责任，而这样的规定是有立法上的考量和理论上的支撑的，本文通过对政策保护说和共同侵权说的深入分析，指出这两种证成路径的不合理之处，从而认定网络服务提供者不应该承担连带责任。不承担连带责任不代表其就不负担任何责任，在连带责任之外，为其确立有限的补充责任，对于损害承担与自己过错相当的补充责任，可以有效平衡网络服务提供者与侵权用户、被侵害人之间的利益，还可以推动网络产业向更深次的领域发展。参考文献1张新宝,任鸿雁.互联网上的侵权责任：侵权责任法第36条解读J.中国人民大学学报，2010，4:19.2吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任J.中国法学，2011，2：39.3张凌寒.网络服务提供者连带责任的反思与重构J.河北法学， 2014，6:60-62.4徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑J.法学，2012，5:82.5第39次中国互联网络发展状况统计报告. 6徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑J.法学，2012，5:86.7蔡唱.网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构J.法商研究,2013,2:114. 8张凌寒.网络服务提供者连带责任的反思与重构J.河北法学， 2014，6:65.9申屠彩芳.网络服务提供者侵权责任研究M.浙江:浙江大学出版社，2014：120.10杨立新.网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任J.法律科学，2015，1:168.9