《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿的适用与完善

消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿的适用与完善 内容提要：消法49条规定了惩罚性赔偿，其由两部分组成：计算的基础和倍数。其应适用于商品房面积欺诈等数额巨大的消费者合同纠纷。但由于这条规定的计算的基础和倍数过于单一，适用于数额巨大的和数额较小的消费者合同纠纷时不合理，应从计算基础和倍数上予于完善。主题词：惩罚性赔偿计算基础倍数商品房面积欺诈消费者权益保护法49条规定了双倍的惩罚性赔偿，具有非常大的进步意义，在实践中也起了很大的作用。但这种规定在适用于数额巨大和数额较小时均不合理，如销售者在商品房面积上对购房者有欺诈行为时是否适用该条规定，我国理论上、实务上有很大的分歧。“对于商品房买卖合同不适用消法四十九条的理由：其一，消法制定时所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观。其三，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿将导致双方利害关系显示平衡。”（1）以上理由有一定道理，但并不足以否定惩罚性赔偿的适用，说明了我国虽然确立了惩罚性赔偿但经实践检验证明还不完善。本文试图从商品房销售双方性质，消费者权益保护法价值取向上论证类似的数额巨大的消费者合同纠纷应适用惩罚性赔偿，以及借鉴其他部门法的规定从计算的基础和倍数上来完善该条惩罚性赔偿的规定。一、从商品房销售双方的性质上看是否适用消费者权益保护法合同法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在购买商品房时销售者和购买者之间要签订商品房销售合同，该合同中提供特定的商品即商品房的为销售者，另一方支付购房款取得房屋所有权的是购买者。该合同符合合同法关于合同定义的规定，是买卖合同，且一般为格式合同。本文只讨论作为普通自然人做买方的情况，而不涉及法人和非法人团体等单位购房。“我国制订消法时，采用了不是消费者就是经营者的二分法。”（2）“根据该法第二条和第三条的规定，可以得出下述解释：所谓消费者，是指为自己和家庭消费的目的而购买商品，接受服务的自然人；所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织；所谓消费合同，是指当事人一方为消费者，另一方为经营者的合同。”（3）商品房的销售者是否符合消法规定的经营者，商品房的购买者是否为消费者？商品房的销售者为房地产开发企业，城市房地产管理法第29条规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”城市房地产开发管理暂行办法第26条规定“房地产开发企业，是指从事房地产开发和经营的经济组织，包括房地产开发的专营和兼营企业。”从上述规定看出商品房的销售者是以营利为目的在性质上仍是经营者，与其他经营者的区别在于其经营的商品是特殊种类。国内的一些地方法规也认同商品房的销售者是消法规定的经营者。福建省房屋消费者权益保护条例第1条“为保护房屋消费者的合法权益。”第2条具体规定“在省行政区域内向房屋开发者、销售者购买房屋的消费者，因旧房被拆迁与拆迁人调换房屋产权的消费者，其合法权益受国家法律、法规和本条例保护。房屋开发者，销售者和拆迁人，以下统称经营者。”（4）广东省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第二条规定“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人或单位。本办法所称的经营者是指为消费者提供商品或者服务的生产者，销售者和服务者。”在第二十二条具体规定了从事商品房开发或代理的经营者，销售商品房时应向消费者承担的义务。（5）从以上分析来看，可以得出商品房销售者是消费者权益保护法规定的经营者，个人购房者符合消费者权益保护法规定的消费者，两者之间的关系应受消费者权益保护法调整的结论。二、商品房面积欺诈是否适用消费者权益保护法49条规定的惩罚性赔偿一商品房销售者是商人相对于购房者处于优势地位。商人是“指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件。”（6）美国统一商法典第2-104条规定“商人指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人，经纪人或其他中介人的人。”（7）前引城市房地产管理法第29条，城市房地产开发管理暂行办法第26条规定来看商品房的销售者符合商人的特征。在商人与普通消费者之间商人处于优势地位。有学者指出“在现实生活中，经济上极端弱小的消费者与作为交易对方的商人事实上处于极端不平等的地位；因此，那种完全以私法上意思自治为基础的法律调控制度对于消费者而言非但不能作到公平不倚，反而会放任对消费者利益的侵害。”（8）二商品房销售者与购房者之间信息不对称。在商品房销售合同中销售者拥有完全信息，而消费者的信息取决于销售者提供，双方之间信息不对称。这种“不完全信息博奕，即某一个参与人拥有其他参与人所不具备信息的场合，这一信息不对称本身能影响每个参与人的行为方式；法律规则在决定当事人之间如何分享信息上能发挥重要的作用。”（9）在此种情况下，如果法律无相关调整双方的利益使双方的利益达到均衡的机制，双方都会选择对自己有利的方式。销售者在面积欺诈时如果仅承担违约责任，在我国目前各方面对消费者不利的情况下销售者宁愿选择面积欺诈，相反消费者无惩罚性赔偿作为救济手段将处于非常不利的地位。三销售者对商品房的购买者有欺诈行为，应适用惩罚性赔偿。“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意志的情况下所为的民事行为无效。”（10）欺诈，最高人民法院关于贯彻民法通则意见68条规定“一方故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”“惩罚性损害赔偿（punitivedamages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictivedamages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。合同法第119条规定，经营者具有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿者任。这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。”（11）在出现欺诈行为时适用惩罚性赔偿应是有法律根据，也是符合实践。因此在商品房销售者与购买者之间地位不平等，信息不对称，有期诈行为时，对商品房的购买者加强法律保护应是必要的。有学者指出“社会生产与消费的分离和对立致使消费者在与生产者的交换关系中普遍处以不利地位维护经济正义和保障人权，必然成为各国消费者权益保护法最基本的价值取向。”（12）我国消费者权益保护法规定了惩罚性赔偿的第49条，这条“借鉴了美国和我国台湾保护消费者的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。”（13）“中国消费者政策的实质在于，承认市场经济条件下的企业与广大消费者之间，存在利益冲突，必然会有一些企业要不择手段地损害消费者的利益。鉴于企业为拥有强大经济力的组织体，分散的、经济力薄弱的消费者难以与之抗衡，因此需要由国家承担保护消费者的职责。通过立法、行政等予消费者特殊保护，补救其弱者地位，维持企业与消费者之间利益平衡，建立和维护健康有序的市场经济秩序。这一消费者政策的重心，是对市场经济消极面的补救和对受害消费者的救济。”（14）至此可以得出商品房销售者在面积上欺诈购房者时应适用消费者权益保护法49条规定的惩罚性赔偿规定的结论。