“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的界限

“规则”何时构成一个规制？划清非立法性规则与立法性规则的界限 立法性规则有法律的效力和效果，非立法性规则则没有。其结果是立法性规则能赢得谢弗林尊重1，非立法性规则则不能。2一般的，立法性规则适用美国法典第5编第553条3中通告评论的规则制定程序要求，以及其他制定法4和行政命令5中的附加要求。但对非立法性规则而言，在颁布前并无什么程序规定，制定后也仅需公布或能为公众得到即可。6至少出于这些原因，洞悉立法性规则和解释性规则的区别也是重要的，这里说的立法性规则是将被我们称为“规制”（regulations）的规则，7其具有法律的效果与效力；而非立法性规则是仅仅用于解释或政策宣示或用于内部管理目的的规则。对规则是立法性规则还是非立法性规则的争议，不可避免的涉及到个人主张规则是立法性的，而机关则声辨其是非立法性的。这些争议可以分为两类。在第一类争议中，个人希望以程序理由来确认规则无效，声称行政机关未能适用规则的通告评论程序，因此规则无效。行政机关对此的回应是该规则是解释性的或是政策宣示，不需经过通告评论程序。这类争议的一个范例就是Hoctor诉美国农业部案。8在该案中，农业部传唤了Hoctor，因为他建了一个有狮子、老虎等在内的狩猎场，但他在动物围栏3英尺远的地方并没有8英尺高的围栏，Hoctor的围栏只有6英尺高。围栏要8英尺高的要求是农业部向下级下发的一个内部备忘录，正式的规制仅仅要求设施“容纳动物”（contain the animals）。Hoctor称该规则是一个无效的立法性规则，因为它未经通告评论程序。农业部则主张8英尺高的要求仅仅是一个解释性规则，对设施要能容纳动物的要求予以解释。9另一个例子是美国商会诉美国劳动部案。10该案中，职业安全和健康管理局颁布了一个“指令”（directive），指令中宣布它将对12500个高风险工作场所进行年检， 除非雇主遵从该局颁布的“协作守法方案”（Cooperative Compliance Program）的要求。根据这个协作守法方案，雇主要适用比法律强制要求高许多的综合性的工作场所安全措施。由雇主组成的组织对这个指令提出实施前审查的请求，雇主们认为这个指令是无效的立法性规则，因为它未适用通告评论程序，劳动部的回应是该指令仅仅是政策宣示，不需适用通告评论的要求。11第二类争议是个人来挑战与机关“规则”相抵触的机关行为，个人会声称机关的行为因违反规则而无效。作为回应行政机关会说该规则是非立法性规则，因此对机关不具有拘束力。这类争议的一个示例是Brock诉Cathedral Bluffs页岩油公司案。12在Brock案中，由于该石油公司雇用的经营油页岩的独立承包人违反了安全标准，劳动部长传唤了该石油公司。尽管在制定法和基本的规制中，都授权对独立承包人的违规行为，可对作为雇主的公司进行传唤。劳动部长且未经通告评论程序在联邦公报上公布了“对独立承包人的强制政策和指南”，其中规定了“适宜”因独立承包人违规而传唤公司的四种情况。在Brock案中，由于规定的四种情况都未出现，公司主张劳动部长应受联邦公报上的“规则”的拘束，不能对公司进行传唤。劳动部长的回应是辩称这个“规则”仅仅是政策宣示，机关不受其拘束。13另一个例子是西部广播公司诉易贝公司案。14该案中，林业服务部向这家无线电公司的竞争者发放在国家森林中重新安置无线电接受塔的特定用途许可，该公司对此行为提出挑战，认为此特定用途许可的发放是不法的，因为它与林业服务手册以及林业服务便览都不一致。林业服务部声辨手册及便览都未适用通告评论程序，都不是“规制”，没有法律的效力和效果，因此对机关没有拘束力。15许多年来，法院已采用了多样化的标准来检测一个规则是否解释性规则。16目前主要适用的是“法律拘束效果”（legal binding effect）标准。这个标准看规则是否具有法律拘束效果，17依据司法部长关于行政程序法的指南，将“实体性规则”（substantive rule）与解释性规则、政策宣示都区分开来，指出前者有“法律的效力和效果”。18这样，立法性规则有法律拘束效果。而解释性规则和政策宣示仅仅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的检测标准，实际上仅是对只有立法性规则才有“法律拘束力”结论的重述，它不能清楚的告诉你如何确定一个特定规则有无法律拘束力。类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案 19中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测20以及对机关行为是否是尝试性（tentative）的检测结合起来。 21对这些检测的适用，要对机关的特征，22规则中使用的实际词句，23规则是在联邦公告或联邦法规汇编上公布还是在两者上都未公布等因素予以权衡。24所有这些都显得混杂不清。作为结果，长久以来，法院因确定一个特定规则是立法性规则还是解释性规则抑或政策宣示的重重困难而哀叹。在Hoctor案中，波斯纳法官称这个判断过程“常常非常困难”。理查德皮尔斯教授收集了其他法官对这一判断过程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”（tenuous）、“暧昧不明的”（blurred）、“令人困惑”（baffling）以及“雾霭环绕”（enshrouded in considerable smog）25等。本文的目的在于表明这些描述都是错的，如果法院能意识到这个简单的判断标准，这个判断过程是或者应当是简单的。我们把这个简单的标准称为“通告评论标准”，简单的说，任何没有经过通告评论就颁布的规则是解释性规则或政策宣示，除非它是基于一些其他规定而免于通告评论的规则。26这个标准不仅易于操作，且忠于制定法文本。实际上当法院作为政策问题确定规则应经由通告评论后颁布时，这就抓住了目前判断一个规则是否解释性规则或政策宣示诸多标准的源头。此外，这个标为行政机关以及管制的受益者、被管制者提供了指南，使得它们都将明白什么是非立法性规则，什么不是。与人们对此标准可能的第一反应不同，该判断标准并不会使得行政机关颁布自己声称的非立法性规则，实际上却是立法性规则，借以规避通告评论要求。为了说明这个检测标准是如何运作的，为什么它不会破坏行政程序法第553条中规则制定的通告评论要求，让我们来看一些例子。在上述的Hoctor案中，由于农业部指南的发布未适用通告评论程序，根据通告评论标准该规则将被视为非立法性规则。然而，如法院在 Hoctor案中的判决，说规则是一个非立法性规则，而不是一个无效的立法性规则，并不一定就意味着行政机关的获胜。在Hoctor案中，法院面对的问题是对Hoctor的传唤是否合法。传唤的唯一理由是他的围栏没有8英尺高，因为8英尺高是非立法性规则中的要求，该规则自身不能创设围栏有8英尺高的法定要求。无论是一般性的还是在此个案中，没有任何行政纪录可以说明6英尺高的围栏不符合该机关规制中安全容纳动物的要求，也没有任何基础可以得出结论，围栏 3英尺远处要有8英尺高围栏的规定是对规制的“安全容纳”要求的合理解释。如法院所说，对于农业部如何从规制中的“安全容纳”规定导出围栏要8英尺高的规则，并没有僧侣式的，上诉法院型的推理。从这一点上看规则是专断的，该规则可以完全与此不同，也不会给任何管制目的带来明显的损伤。27换言之，不能把规制中对“安全容纳动物”的要求解释为要求特定距离特定高度的围栏。这样，就可不以农业部指南不是非立法性规则而是一个无效立法性规则为依据，而是以该指南是对规制的无效或不正确解释为由，判决农业部对Hoctor的传唤非法。Hoctor案反映出法院犯的一个普遍错误，每每判决行政机关宣称的非立法性规则实际上是无效的立法性规则，因为只有立法性规则才能达到机关在特定诉讼中所寻求的效果；而不是判决正因该规则是非立法性规则，因此该非立法性规则不能具有机关所探求实现的效果。在Hoctor案中，假如机关适用了规则制定的通告评论程序来建立围栏应3英尺距离5英尺高的要求，而且如果在规则制定纪录中有充分基础说明该规则不是专断的、反复无常的，这样的规则就成为了法定要求，可对这样规则的违反予以制裁。然而，这些都无法说明，未适用通告评论的手册（manual）中的规定，能算作无效的立法性规则；它仅仅意味着，手册中的规定，无法成为评价是否违反规制中“安全容纳”规定的法定基础。28有人会辩称这仅仅是一枚硬币的两面，它们之间并不存在真正的区别。许多情况下这似乎是真的，但想想Hoctor案判决之后手册中的那些规定。法院判决它是无效的立法性规则，行政机关还能继续适用它吗？还是必须将它废止？还是再经过通告评论之后将它作为立法性规则适用？正确的答案应当是，行政机关可以依然保留它，作为对其公务人员的指令，是行政机关的政策宣示，认为低于8英尺或不足3英尺远的围栏无法构成“安全容纳”。但同不符合该要求者间展开的行政诉讼中，行政机关必须作好准备，举证说明当事人未能提供安全容纳大型猫科动物的设施，因为这些动物能跳过或爬过这样的高度。对行政决定司法审查聚焦于行政纪录，确定其中是否有实质性的证据以支持行政机关的结论。手册中向公务人员下达的对不足8英尺高围栏主人的传唤指令，不应成为争论的问题。手册的规定是有效的非立法性规则，对其适当的定位是政策宣示。然而，如果按照法院在Hoctor案判决中的结论，手册的规定不是有效的非立法性规则，实际上是有效的立法性规则，那么将更难导出上述正确答案。也许有人会说通告-评论检测对Hoctor案这样的案例可能是适宜的，因为它是在规则实施中发生的，更容易明了非立法性规则会有怎样的效果，但如果是实施前发生的，就没那么简单。对规则实施前的案例中，对质疑规则在未来的效果会有激烈的争论。这样，让我们将通告评论的检测标准适用于具有开拓性意义的美国公共汽车协会诉美国案。29许多年来州际商业委员会（ICC）颁布声明（statements），其内容是就获得美国和加拿大间运输许可条件的规定。在1978年，未经通告评论，州际商业委员会颁布了一个“修正政策”（Revised Policy），该政策宣布此前美加运输许可中的某些特定限制，将被视为无效，这样其他的许可持有者应告知州际商业委员会，使得委员会能够自动颁发给它们新许可证，在未来委员会对新许可证将不作特定限制。许多团体因其竞争者将从修正政策中受益，因而提起实施前审查（preenforcement review）。根据通告评论标准，“修正政策”将是一个非立法性规则，因为它未经通告评论程序，也非那些豁免通告评论要求的规则。由于该规则并未意图解释什么，而只是宣布政策，它将被定位为政策宣示。从立法的意义上，作为非立法性的政策宣示，“修正政策”不具有法律效果。然而，“修正政策”与两方面事项的法律效果有关联对已发许可证特定条件的变更，授权向其他许可持有者发放新的许可证。这样的法律效果只有通过立法性规则才能实现。依据通告评论检测标准，法院将判决这两方面的后果无效，因为“修正政策”是一个政策宣示，它不能具有这样的法律效果。在该案中，华盛顿特区巡回法院也得出了同样的结果，但是通过宣布“修正政策”是无效的立法性规则来达致这一结果。至于未来州际商业委员会如何适用该政策，同样的华盛顿特区巡回法院判决此“修正政策”是无效的立法性规则，所以因其非法将它搁置一旁。法院发现，考察“修正政策”中的语词，州际商业委员会并未说明其“尝试目标”（tentative intentions）而是宣布其为“有拘束力的规范”（binding norm）来排除它的裁量权。如果根据通告评论检测将产生不同的后果，它得出的结论将是，对于未来这只是政策宣示，它不能建立有拘束力的规范或者排除州际商业委员会的裁量权。如果在未来州际商业委员会以申请人不符合“修正政策”为由，而否认新许可证效力，这样的决定将是非法的，因为这样委员会是在试图赋予 “修正政策”作为政策宣示所不能具有的效力。某种意义上，通告评论标准和华盛顿特区巡回法院的判决达致了同样的结果：两者都排除了州际商业委员会象立法那样对待适用“修正政策”的可能。华盛顿特区巡回法院是宣布“修正政策”无效，将它搁置一旁；通告评论标准则通过宣布任何对“修正政策”的非法的实际适用为无效来实现此结果。换言之，与华盛顿特区巡回法院的判决相比，通告评论标准并未更多的容许行政机关规避行政程序法第553条的规定。同时，通告评论标准比华盛顿特区巡回法院的判决更有优势。首先，还是因为该标准便于适用。法院在努力探究州际商业委员会“修正政策”中的词句是否能预示它会作出比太平洋煤气和电力公司诉联邦动力委员会案30中联邦动力委员会的决定更确定的决断，因为法院在太平洋煤气和电力公司案中判决联邦动力委员会的词句是如此不确定，以至于无法证明其是一个“尝试性”的决定，因此只是政策宣示。根据考察行政机关宣示在未来的确定性程度，来划清有效和无效政策宣示的可能边界，注定会导致不确定的结果。第二，通告评论标准，它不宣布政策无效，将容许机关以适当的方式使用“修正政策”，将其作为授予许可证的建议进路。实践中如何颁发许可证才是正当的，要有赖于发放许可过程中的纪录。而如采用华盛顿特区巡回法院判决中的进路，从此案之后，将排除行政机关以此完全合法的方式应用该“修正政策”的可能，因为根据预计，它将永远不具有确定性，行政机关将不能以合法的方式适用它，而是只能将它废除。以上说明，即使是对于规则实施前审查的情况，通告评论检测标准仍能发挥完全的功用，来防止行政机关规避通告评论的规则制定程序情况的出现。然而，仍然存在不能适用以上示例的两种情况。一种情况是与机关将对可能的违法行为进行调查时相关的政策宣示；另一种情况则是机关将不实施制定法或管制规定时相关的政策宣示。两种情况的共同之处在于都是在机关政策形成范围内，不会有在诉讼中让机关举出用以支持其政策立场的证据和分析的机会。在调查政策中，所有将导致的是行政机关的调查。如果调查后来导致申请执行判决的诉讼，诉讼中争议问题将是执行判决的有效性，并非引发它的调查。对于宣示机关将行使起诉裁量权的政策，永远都不会有任何对其政策基础加以评判的诉讼出现。对以上这些情况中的政策宣示加以评判，华盛顿特区巡回法院有两个声名狼藉的案例。一个是前文已讨论过的美国商会案，该案中职业安全和健康管理局制定了它的“协作守法方案”。31另一个是Community Nutrition Institute诉Young案，32该案中，食品和药品管理局未经通告评论就通过了谷物中黄曲霉素的“作用水平”（action level），但这不会引起执行诉讼。华盛顿特区巡回法院在两个案例中都判定，行政机关界定的政策宣示更确切的说是无效的立法性规则。在美国商会案中，职业安全和健康管理局未经通告评论就颁布了一个指令，宣示除非参加该机关的“协作守法方案”，否则将对从事高风险行业的雇主进行年检。参与这个协作守法方案，要求雇主满足旨在提高工作场所安全程度的多项要求。雇主联合会对该指令提出了实施前审查的请求，主张该指令不是一个政策宣示，而是一个无效的立法性规则。根据通告评论标准，该指令将是一个非立法性规则因为它未经通告评论颁布，也不是可免于通告评论的规则。它不是一个无效的立法性规则。显然它也不是一个解释性规则，因为它并不同任何解释有关联，但机关认为它是政策宣示，宣示了它在下一年度如何实施其执法裁量权。但华盛顿特区巡回法院判决该规则是无效的立法性规则，因为它未经通告评论程序。法院认识到指南“并不带来可实施的法律义务，从这一点来说不具拘束力”，33但法院坚信它没能通过美国公共汽车协会案标准的检测。34首先指令并未宣示机关“对未来的尝试打算”，不是“面向未来的”（prospective），因为它宣示的是一个已作出的决定。第二，指令并没有给予决策者在个案中自由运作的裁量权。但法院却忽略了美国医学会诉鲍恩案，35在此案中华盛顿特区巡回法院毫不含糊的判决，一个仅仅指明应对谁进行调查的机关规则是程序性规则36，而不是需适用通告评论的立法性规则。37美国医学会案的判决援引了好几个案例以支持它的结论，38却未能引起美国商会案的注意或批评。