贪污罪中“从事公务”的含义

贪污罪中“从事公务”的含义赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：贪污罪中的实 务疑难争议问题非常之多，这是众所周知的。在这里面，长期以来困扰人们的一 个突出问题就是，如何来理解“从事公务”。因为刑法将国家工作人员规定为贪 污罪的主体（当然，刑法第三百八十二条第二款还规定了“受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污 罪），而国家工作人员的重要特征之一在刑法中就是被概括为行为人“从事公务”。 但是在实务操作中，如何区分从事公务与非从事公务，困惑很大。肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：记得在较 早前的对话中，我们谈论到渎职罪主体时，也涉及对国家工作人员的界定。不过， 当时主要是就国家机关工作人员的范围来谈论的。也就是说，像党政机关、民主 党派以及具有公共管理职能的事业单位，如证监会、地震局、专利局、气象局等， 算不算国家机关？这里面的工作人员，从事的是不是公务？对于这些组织的工作 人员的性质，我们已基本取得了共识这些人员属于国家机关工作人员。赵：当时对话中就国家机关工作人员的认定，主要解决的还是一个“国家机 关”的性质问题，因为确定国家机关的范围，是认定国家机关工作人员的前提； 没有弄清国家机关的本质，单纯讲是不是国家机关工作人员，恐怕没有说服力。 谈到这里，我正好想顺便进一步阐明我的看法：为什么证监会、专利局这些单位 算国家机关？关键在于这些组织事实上行使着国家管理社会公共事务的权力，它 们在国家政治或社会生活中具有公共组织、管理、协调的职能。党的机关、政协 机关等，自然也属具有管理社会公共事务职权的部门，属于刑法规定的“国家机 关”，这一点自不待言。但是，认定了国家机关，不等于就解决了“国家机关工 作人员”认定的全部问题，因为进一步必须明确的是，行为人是否属于在国家机 关中“从事公务”的人员而非从事其他事务的人员。从事公务是所有国家工作人 员的共性特征，包括国家机关工作人员和刑法第九十三条第二款规定的“以国家 工作人员”论的人员，都要归结到是否“从事公务”这一点。不明确行为人是否 从事公务，光看这个人是在国家机关或其他国有单位有一个工作，是无法准确判 断他是不是国家工作人员的。肖：也就是说，无论是国家机关中的人员，还是国有公司、企业、事业单位、 人民团体中的人员，或是国有单位委派到非国有单位中的人员，都必须是从事公 务才能属于国家工作人员。认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人 员论，最关键的是他从事的是不是“公务？赵：从刑法的规定来看，的确是这样的。但遗憾的是，在目前的司法实务中， 有的司法人员总是在行为人有没有人事部门的履历表、属不属于国家干部编制、 是干部身份还是工人身份、享受不享受国家医保等福利待遇等这些问题上纠缠， 实际上是一个误区。刑法注重的很明显，是在于他工作的性质，如果是国家干部 编制，但却不从事公务，就谈不上是刑法里所讲的“国家工作人员”。比如在机 关里面看管电梯的老干部，就是如此。他享受国家干部的待遇，但他从事的是什 么？不就是看管一下电梯吗？算不了什么公务。反过来，有些人编制虽然是工人， 但他们却受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的聘用（无论是 长期聘用还是临时聘用）从事公共事务管理活动，这种人员无疑应当归入刑法所 讲的“国家工作人员”的范围。他们利用职务上的便利侵占本单位财物的，构成 贪污罪，而不是职务侵占罪。所以，我觉得在当前的司法实务中，认定“国家工 作人员”应当打破“身份论”的观念，确立“行为论”的意识。肖：在我们长期以来的刑法理论中，公务一直是与劳务相对而言的一个概念。 司法实务中也是这么认为的。而且一般都认为，所谓从事公务，是指依法行使一 定职权、履行一定职务的活动，一切公务活动都直接或间接地表现出对国家和社 会公共事务的管理活动。所谓劳务，则是指单纯的体力劳动或者技术劳动。从理 论上讲好像界限清楚得很，但是在实践中，相当多的案件，都存在行为人从事的 到底是公务还是劳务的激烈争议。比如，在国家机关、国有公司、事业单位、人 民团体或者国有单位委派到非国有单位中担任购销员、售货员、售票员（包括医 院门诊收费人员）、仓库保管员、出纳、会计等等之类的人员。这些人员的工作， 是公务还是劳务？有的人说国有医院的门诊收费员是从事劳务的人员，因为他的 工作就是经手一下病友交纳的门诊费用。有的人则提出反对意见，说这些门诊收 费员不仅是收取费用，还负有保管这些费用的职责，尽管这种保管职责是暂时的， 但毕竟也算保管，所以他们从事的不是劳务而是公务，他们利用职务上的便利非 法侵吞门诊收费款额的，应当以贪污罪定罪处罚。在您看来，公务和劳务到底是 不是对立的关系呢？从实践中的困惑来看，公务与劳务“相对论”是否存在某种 不尽人意的缺陷？赵：公务原本是与“私务”相对而言的一个概念，因为“公务”无非是“公 共事务”的简称。劳务的内涵应是劳动事务，而劳务的范围是十分广泛的，任何 工作都可以说是劳动，所以，把公务与劳务相提并论，确实容易造成界限不明的 问题。如有的人认为，所谓“公务”必定是体现“公家”的事务，所以只要享受 国家财政拨款、拿国家工资的，就应视为国家工作人员。这种说法肯定是没有道 理的。但是，产生这种说法的很大部分原因就是公务与劳务的相对论。现在公务 与劳务的相对论可以说约定俗成了，重要的是在这两者之间确立一个相互区分的 明确标准。这恐怕是比纯粹的概念之争要有意义的多。 肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：前面我们已经 谈到，在贪污罪的主体中，除了国家工作人员之外，还有一类人员是刑法第三百 八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委 托管理、经营国有财产的人员”。这类人员的认定也是存在问题的。从理论和实 务上看，这类人员属不属于国家工作人员的范围，与“其他依照法律从事公务的 人员”有没有区别，存在分歧非常之大。赵：我记得 1999 年 9 月最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦 查案件中立案标准的规定（试行）里面对这类人员作了解释：“受委托管理、经 营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。这个解释的 基本内容我表示赞成。但是，立案标准把因聘用而管理、经营国有财产的人 员也算到受委托管理、经营国有财产的人员中，我是不赞成的。因为“聘用”和 “委托”完全是两码事。被国有单位聘用管理、经营国有财产的人员，也不存在 再被委托的问题了。既然被国有单位聘用管理、经营国有财产，他就是在这些国 有单位从事公务的人员了，也就是说，他就是国家工作人员了。而刑法第三百八 十二条第二款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委 托管理、经营国有财产的人员”，首先就不是国家工作人员，这一点，可以从 1997 年3 月八届全国人大法律委员会关于刑法修订的有关草案报告中得出。当时有一 个刑法修订草案报告指出：有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、 国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产 的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：“受国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、 窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”这一立法背景 资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被 规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的。显然，这类 人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。肖：据我的了解，在司法实务中，对于受委托管理、经营国有财产的人员能 否构成受贿罪、挪用公款罪，也出现了分歧意见。问题的关键也就在于这类人员 属不属于国家工作人员。针对这个问题，最高人民法院在2000 年2月有一个关 于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复。 这个批复明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国 有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪 处罚。”从立法文献看，可以肯定，这一批复体现了立法精神。赵：对。实际上，从逻辑上讲，刑法第九十三条规定的国家工作人员，也不 应包括刑法第三百八十二条第二款规定的受国有单位委托管理、经营国有财产的 人员，否则，刑法第三百八十二条第二款便纯属画蛇添足。所以，这一类人员只 能构成贪污罪，他们如果利用职务上的便利条件受贿构成犯罪的，应成立公司、 企业人员受贿罪（当国有单位是公司、企业时）；利用职务上的便利条件将国有资金归个人使用构成犯罪的，应成立挪用资金罪。肖：从实践中反映的情况看，对于刑法第三百八十二条第二款中“委托”的 理解，也有必要研究探讨。不知您的看法如何？赵：我觉得这里的委托，应当具备这样两个特征：一是委托者是国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体本身。这些单位的内部机构、部门未经单 位同意对非国家工作人员作出的“委托”，不能视为有效。也就是说，委托必须 真正体现国有单位的整体意志。第二点，委托的内容必须限于对国有资产进行管 理、经营，而不仅仅是经手。管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产 法定人员或委托人员行使职权的活动；经营，是指行为人在对国有资产具有管理 职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对 国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。而经手，是指行为人对公共财物享有 领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。仅仅是经手国有财产的人， 不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。比如国有承包企业里面的承包人是 受委托管理、经营国有财产的人员，但这些企业里面的一般职工则不是。肖：刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的人员中，包括一 类“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员”。有许多司法人员都提出，“被委派”人员和“受委托” 人员不好区分。这两类人员到底区别何在呢？赵：刑法第九十三条第二款中的“委派”，主要指的是在一些含有国有资产 成分的中外合资、中外合作、股份制企业当中，国有公司、企业或者其他国有单 位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管理人员。此外，还包括有 的国家机关、国有事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事 管理的人员。这些被委派的人员，在性质上是属于委派单位内部的人员，即使这 些被委派人员是委派单位临时从社会上聘用来的，也是如此。所以，委派的本质 是单位对内部人员的委任、派遣。委托则不同，委托是基于信任或者合同等其他 关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最 典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企 业进行管理、经营。国有企业的承包人、租赁人可以构成贪污罪，但不能视为“被 委派”的人员而成为受贿罪、挪用公款罪的主体。