论大宗商品现货电子交易的合法性识别

论大宗商品现货电子交易的合法性识别摘要：通常情况下，商品交易发生在两个独立而又有联系的市场中，即现货市 场与期货市场。前者指的是交易实物商品的市场，商品价格的确定与交易发生在 当下；后者处理的不是实物商品，而是商品在未来交割的买卖。但要真正厘清交 易类型，所面临的巨大挑战是现货交易、远期合约、期货交易的交易场域并非可 以截然分开，从生成历史来看，三者还具有形成与发展的逻辑关联性。因此，有 必要首先从理论上廓清各类交易的具体内涵及其相互关系。关键词：大宗商品；现货；电子交易；合法性、,- 、前言商品现货中远期交易平台，在业界称“大宗商品电子交易平台”。此类平台从1997 年的2 家增加到 2018 年底的 2461 家，实物交易规模超30万亿元，发展十分迅猛。不过，调研发 现，并非所有的平台都从事大宗商品交易。近年来有的平台也开始转向从事小众化的特色农 产品中远期交易，参与交易的会员大多不是产业会员，而是以自然人为主。这两种平台的共 同特征是“现货合约+ 中远期交割”。因此，本文将上述两种交易平台统称为商品现货中远期 交易平台（以下简称“现货交易平台”或“现货平台”）。现货交易平台系近年来我国出现的新 生事物，但相关立法滞后，目前仅有商务部等部门联合发布的商品现货市场交易特别规定 （试行）（商务部令2013第3 号）和中国物流与采购联合会制定并经质监总局发布的 大宗商品电子交易规范等效力层次较低的文件作为依据。实践中此类平台的交易规则极 不统一，且有的平台违法违规事件频发，暴露出大量问题。根据国发201138 号文以及国 办发201237 号文，监管部门着手对地方政府或政府部门设立的现货交易平台进行清理整 顿，并严格限制设立新的现货交易平台。1 清理整顿中现货与期货交易的界分标准及监管问题监管部门在清理整顿中面临的首要问题即是现货中远期交易（以下简称“现货交易”）与 期货交易的界分标准问题，尤其是此类现货交易是否属于“变相期货交易”（或“类期货交 易”“非法期货交易”，下同）的问题。在当前对各类商品交易平台清理整顿的工作中，监管部 门依据期货交易管理条例、国发201138 号文以及国办发201237号文及清整联 办201730 号文、清整联办201731 号文等文件，归纳出了若干条重要的区分标准， 例如（1）是否采用标准化合约交易；（2）是否采用集中竞价方式进行交易；（3）是否充 当做市商；（4）是否进行对冲平仓交易，或者进行无实物交割期限的“现货连续交易”等。现 货交易平台如果直接违背上述只能在期货交易中常见的交易规则，即被视为触碰了监管红线 同时，监管部门依据整改标准，视整改情况分别进行“白名单”和“黑名单”管理。但是，仍然 有不少地方的现货平台既未被纳入“白名单”，也未被纳入“黑名单”。原因在于，在行政认定 变相期货交易实践中，依然还有很多问题未得到澄清，且不少的交易平台对下一步应当如何 整改也缺乏可资操作的指引性规范。2 商品现货电子交易合法性的实质主义认定模式2.1 交易目的期货是现货市场的变局者，但期货交易不同于现货交易，并不以实物交收为主要交易目 的。与期货交易允许市场参与者投机获利相比，现货交易则要求服务实体经济，促进商品真 实流通。纵观对现货市场的历次清理整顿，无论是“去期货化”还是向“现货化”回归，都表明 大宗商品现货市场的交易必须依托商品现货与实物。但要说明的是，期货交易并非就不服务 于实体经济。但这一定位和目标的实现是通过期货市场的价格发现机制间接完成，而非直接 实现的。两者之间的区别在于，现货交易的核心目标是获取现货实物商品的所有权。综合来 看，在商品现货中远期交易中，“实物交割”或者获取商品所有权并非唯一目的，而应定位在 以实物交割为主要目的，投资获利为次要目的。原因在于，不同于传统线下交易直接伴随着 商品所有权流转以及商品价值实现，中远期线上电子交易不必马上进行实物交割，使得投机 者开展投机获利的可能性更高。同时，在消费型电子交易平台上，由于交易会员并非处于产 业链条当中，对商品现货与实物进行现实消化的需求与能力较弱，因此更多的需求在于通过 现货交易实现投资目的，但其必须立足于实物交割。相反，在商品期货交易中，系以投机获 利为主要目的，实物交割为次要目的。2.2 交易功能通常认为，期权期货市场具有“价格发现”与“套期保值”两大功能。在期货市场上，存在 三类主体，即对冲交易者、投机者以及套利交易者。这三类主体参与期货交易的目的主要为 了直接获取投资收益，或者通过跨市场操作、套期保值等手段平衡自身面临的市场投资风险。 这与期货市场“发现价格”的功能是息息相关的。在期货市场上，仅依靠套期保值者的交易量 完全不足以提供一个有效市场所必需的流动性，因此，还必须依靠投机者充当交易对手，增 加流动性，促进价格的合理发现。在欧美期货市场上，投机者是市场流动性的主要提供者， 为了获取投机利润，投机者会根据自身对市场的判断在市场上频繁交易，这样就会造成市场 交易量的增加和买卖价差的缩小。从这个意义上讲，尽管期货交易市场虽不排斥实物交割的 可能性，但进行期货（合约）交易的目的，则并不在于获取期货合约标的物的所有权，而是 为了控制风险或者赚取差价利润。同时，由于套期保值天然带有贯通期货市场与现货市场的 作用，其指向的实际上是风险控制功能。从交易功能角度进行合法性识别，必须注意到其与 交易目的的内在关联性。换言之，交易功能与交易目的是一体两面的关系，但前者更加注重 对交易行为本身的事后评价。综合来看，以交易目的作为识别期货交易还是现货交易的标准， 具有相当的可能性。但是，纷繁复杂的交易现状以及层出不穷的制度创新，提升了交易目的 识别的难度，更何况对交易者主观目的的考察本身就很困难。特别是在商品现货中远期交易 的衍生交易中，投资者具有投资获利的需求，在中间转手过程中，可能从主观上并不实际追 求实物交割目的，是否就因此要否定这些交易的合法性呢?在大宗商品现货电子交易中，所涉 及的衍生交易即仓单、提单买卖，亦存在一定程度的价格发现功能，特别是对实物预售商品 的价格发现，将有助于开展个性化的订单生产，促进商品市场的繁荣与商品流通，因此应当 在功能上确认现货投资者在一定范围内投机获利的可能性。2.3 交易形式虽然纯粹的“形式主义认定模式”具有重大缺陷，坚持将某些交易形式（例如标准化合约） 作为判断标准已然不合时宜，但期货交易与现货交易在交易形式上确实具有某些差异性。要 划定现货交易的合法性范围，必须从交易机制上甄别和剔除期货交易的核心要素。有学者指 出期货交易的特征具有两方面，一是具有合约性与衍生性，二是具有可对冲性。因此，集中 交易与标准化合约，无非是便于对冲交易完成的制度管道与工具，而对冲的关键则是免去交 割义务，这无疑与现货交易的目的是背道而驰的。需要说明的是，虽然集中交易并非期货交 易专属，证券交易也同样具有这一特征，似乎不应将其作为区分期货交易与现货交易的标准。 但事实上，集中交易在增强交易流动性的同时，弱化了实物交割的可能性而放大了投机获利 的空间，基于现货交易的根本目的是为促进实物商品交割与流通，集中交易仍不应适用于现 货交易。再如，T+0等制度，增强了交易者利用制度空间扩大交易频次，增加投机风险的可 能，因此也应予摒弃。换言之，在现货交易市场中必须保持一个平衡，即对投机需求的适度 满足必须以促进商品的实际交割和实物流通作为前提。结束语对当前位阶不高的各类规范性文件，应当进行系统化梳理，尊重平台交易创新的基础上，采用“列举+一般性规定”的方式，划定合法与否的宏观标准，清理规范之间的逻辑矛盾与认识 冲突，结合期货法制定的意旨，完成对现货交易市场法治化基础的构建。参考文献：1何文杰.现货中远期网络交易平台交易的法律规制研究J.社会科学研究，2018,16(2)：95-1042韩刚，HanGang.我国中远期现货电子交易市场的期货属性与监管对策研究？J.福建金融管理干部学院学报，2017, 2 (3)： 94-96.