第二章PPP模式相关概念

第二章 PPP 模式相关概念本章将讨论和ppp模式经常伴随出现的四组概念，这些 概念有的是设计PPP模式交易结构时，必须处理的前提问题 （经营性项目、非经营项目、准经营项目）；有的是PPP立法 顶层设计的问题（特许经营、传统基础设施领域项目、公共 服务领域项目）；有的是很容易和PPP模式产生混淆的概念 （政府购买服务）；基本上都属于PPP领域中需厘清的首要问 题，因此本书将这些概念放在第一篇总论中讨论，四组概念 内容具体说明如下：一、经营性项目、非经营性项目、准经营性项目经营性、非经营性与准经营性项目这三个概念是在国家 发改委PPP指导意见文件中提出的，这三个概念的提出 基本上处理PPP项目的两个问题，第一个问题，PPP项目所 提供的服务是那一种性质的服务？是否为个体化的服务？ 第二个问题，PPP项目采取哪一种付费机制？这两个问题决 定了交易结构重要的部份内容，在设计交易结构时，是首要 面对的两个问题，因此有必要在本书第一篇概论中提出讨论。所谓经营性项目是指项目的使用者付费的金额可以完 全覆盖项目的投资支出，根据这个定义，可以确认以下两点， 第一、经营性项目所提供的服务属于经营性服务，也就是这种公共服务可以个体化，因此可以计算服务量，第二、经营 性项目的付费机制中，只有使用者付费，没有政府付费。使用者忖费收入投资支出金额项目政府忖费收入=0【图表24】经营性顶目PPP知乎所谓非经营性项目是指不能对使用者收费的项目，由于 没有使用者收费，因此全部靠政府付费覆盖项目投资的支出, 根据定义，可以确认以下两点：第一、经营性项目的付费机 制中，只有政府付费，没有使用者付费，第二、项目所提供 的公共服务很可能（不是百分之百）无法个体化的服务，由于 无法个体化的服务，因此无法计算服务量。项目政府付费收入乳PPF知乎【图表2-2非经营性项目所谓准经营性项目是指项目的使用者收费只能覆盖部份 的投资支出，因此项目的财务缺口由政府付费补足，根据这 个定义，可以确认以下两点，第一、这种项目所提供的公共 服务可以个体化，因此可以计算服务量，第二、这种项目的 付费机制中，是使用者付费与政府付费的混合机制，又称为 可行性缺口补助。本书认为ppp项目基本上只适用于准经营性项目与非经 营性项目，不包括经营性项目，因为经营性项目可以完全交 给市场提供服务，政府只需做好行业的监管即可，不需要采 取PPP模式，因此我们认为PPP项目，政府基本上都要付费， 这里所称的付费不光是指付钱，还包括了政府支付资源。或 许有人不认同本书的观点认为，实践中常见的供热项目，很 多都不需要政府付费，单靠使用者付费就可以经营，其实这 种说法忽略了一点，这些项目的土地都是划拨土地，也就是 说土地的成本并没有算入运营成本中，因此政府在这种项目 中还是有投入资源，换取社会资本所提供的公共服务。二、PPP模式与特许经营ppp相关政策文件中，经常可以看到特许经营这个概念， 由于特许经营这个概念的内涵存在着多种说法，因此在项目 具体操作时，造成了许多困扰，例如：许多人曾咨询过笔者， 项目中标签订了 PPP协议后，是否还需要另外签订特许经营 协议？ PPP项目在什么情况下要需要授予特许经营权？由于 概念界定不清，让很多人操作项目时不知所措，因此有必要 进一步说明什么是特许经营？ PPP与特许经营的关系。目前有关特许经营的解释可以分为三大类，第一大类认 为特许经营是一种项目类型，第二大类认为特许经营是一种 权利，第三大类认为特许经营是一种公共服务的管理模式； 以下就这三大类的内容具体说明如下：（一）特许经营是一种项目类型有人认为特许经营是一种项目类型，更具体的说是指使 用者付费的项目，而不包括政府付费的项目，笔者相信这种 说法是受到法国立法例的影响，确实在文献上可以看得出来, 法国的特许经营制度是只限于使用者付费的项目1,但是 这不代表在法国没有政府付费的项目或是相应的制度，法国 的立法条例把使用者付费项目与政府付费项目定位成两种 不同的法律关系；在特许经营使用者付费的项目中，政府方 与社会资本方所签的特许经营协议是行政合同，使用者与社 会资本方之间的付费关系是定位成私法的法律关系；但是政 府付费的项目，政府方与社会资本方所签订的合同是其他类 型的行政合同，彼此之间的付费关系也是在行政合同的基础 上所形成公法的关系；所以我们可以知道法国并不是没有政 府付费项目的法律制度，只是没有放在特许经营的制度中。国内推动PPP立法的过程中，曾有人主张PPP模式应分 为两部分来立法，使用者收费项目应规范在特许经营法 中，政府付费项目应规范在PPP法中，但是这种主张遭 到了以下质疑：第一、在可行性缺口补助的项目中，既有政 府付费又有使用者付费，应该规范在特许经营法中还是 PPP法中？第二、政府付费的项目与使用者付费的项目 只是项目的付费方式不同，并不涉及其他部份需要另为规范 的问题，是否有分别立法的必要？基于以上的质疑，本书认 为不该将特许经营解释为是一种项目类型。（二）特许经营是一种权利有人主张特许经营是一种权利。笔者认为如果将特许经 营定位成是一种权利，主张的人有义务说明，它是哪一种什 麽样的权利？是公法上的权利，还是私法上的权利？如果是 私法上的权利，是物权还是债权？如果是物权是用益物权， 还是担保物权？法律依据为何？很遗憾的是，到目前为止没 有人可以把这些问题说清楚。关于权利内涵的讨论，有以下两种说法，第一种说法认 为特许经营是一种垄断性行业的独家经营权，第二种说法认 为特许经营是一种对使用者的收费权，针对这两种说法具体 说明如下。1.特许经营是一种垄断性行业的独家经营权有人认为特许经营是一种垄断性行业的独家经营权，也 就是对于某个区域某种特定的公共产品或是公共服务，授权 独家由某个社会资本投资、建设、经营，并且在该区域内排 除其他机构提供相同的公共产品或是服务的权利。基于这样 的主张，可以延伸出以下几点：第一、特许经营是针对垄断 性行业的独家经营权，第二、依据行政许可法第12条 第2项2的规定，以政府单方特许的方式达到排他的效果。针对这两个延伸的这个观点，首先笔者想要讨论一个问 题是，请问这种具有垄断性质的公共产品或服务，是如何形 成垄断地位的？其实政府所提供的公共产品或服务，基本上 属于准经营性与非经营性的项目，而这些领域之所以会产生 政府垄断的条件，主要的原因在于市场不愿意提供这种不赚 钱的服务，因此只能由政府来提供，而且这些公共产品与服 务性质上需要大量资源的投入，政府投入大量资源之后形成 了门槛所自然形成的垄断地位，并不是来自于法律规定而形 成的权利。在实践中，我们经常看到政府与社会资本在PPP协议中 约定唯一性条款或是排除竞争条款，这些条款不应该解释为 政府同意排除其他机构准入该行业领域，而应该解释为政府 同意不再为他人或是自己投入资源，以便提供相同性质的服 务，所以问题的关键在于资源投入所形成的自然垄断，而不 是法律规定所形成的垄断权利，否则针对这些领域政府如果 单纯的授予特许经营权，而没有任何的补助或是资源的投入, 请问会有社会资本愿意进入这些领域提供产品或是服务吗？ 这个答案可想而知。第二个要讨论的问题是，独家经营权中的经营权所指为 何？一般根据PPP协议，项目公司对项目有建设运营的义务， 并且可以向政府或/和使用者收费的权利，因此如果经营指 的是项目的建设运营，从合同的角度来看，项目的建设运营 是项目公司的义务不是权利；如果经营指的是收费的权利， 那就应该直接称为收费权而不该称为经营权；既然经营权和 项目建设经营无关，也不是收费权，那经营权到底是什麽性 质的权利？笔者倾向于认定经营权是用益物权，有关用益物 权的讨论，笔者将在后续的章节中详细说明。第三个要讨论的问题是，请问政府应以何种方式赋予项 目公司的经营权？笔者认为，经营权应该是双方在PPP协议 中，约定赋予项目公司的一种权利，所以赋予经营权的法律 手段应该是私法上的合同行为，而经营权应属于PPP协议权 利义务群中的其中一项权利，这项权利并非单独存在，而是 与合同中的其他权利义务产生有机的联系，因此不应该认为 经营权的授予是依据行政许可法由政府通过单方的行政 行为，所特许的一项单独的权利。此要附带一提的是，有人主张特许经营的“特许”指的 就是依据行政许可法第12条第2项的特许，其实参考 法国的立法例，他们所称的特许经营和一般所称的特许是存 在很显著差异的，一般所称的特许是指行政机关特别允许为 某些行为，但是特许经营的特许是指公共事业的管理方式 3,强调的是以行政合同为基础，在行政主体的监督下， 由社会资本方提供公共服务的一整套制度，既然是以行政合 同为基础，当然就不存在单方行政行为的概念。综上所述，垄断性行业的垄断地位来自于，政府投入大 量资源形成门槛后所自然形成的垄断地位，并不是来自于法 律规定而形成的权利；项目的建设运营是项目公司的义务不 是权利；即便有权利的赋予，也是私法上的合同行为，不是 单方的特许行为，因此笔者认为特许经营不该解释为是一种 垄断性行业的独家经营权。2.特许经营是一种对使用者的收费权有人主张特许经营是指政府授权社会资本方对使用者 收费的权利，因为他们认为公共产品或是服务的收费权归属 于政府方，必须通过政府以入股或授予转让方式，才能由社 会资本对使用者收费。依据财政管理办法第26条的规 定：“【特许经营的评估】对于特许经营项目，行业主管部 门应当基于特许经营权位带来的收入状况，参照市场同类标 准，客观评估特许经营权的价值，以合理价格折价入股或授 予转让。”可以看出，法条内容似将特许经营权定位成是一 种收费权。针对这个说法，笔者想提出的问题是，对使用者的收费 权是否当然归属于政府方？如果不是，应该归属于谁？有关 这个问题，解释上一般我们认为，提供服务者与使用者之间 成立了提供服务的合同关系4,在经营性项目与准经营性 项目中，当提供者依据合同对使用者提供服务后，服务的提 供者有权依据合同向使用者收费，因此对使用者收费的权利 应当归属于服务提供者，并非归属于政府方。需特别说明的 是，使用者收费权虽归属于项目公司，但是政府方可以依据 PPP协议及相关法规，就项目公司对使用者收费的行为进行 监管，常见的监管行为包括对收费价格的审议等。综上所述，由于收费权并不归属于政府方，因此特许经 营不该解释为是一种对使用者的收费权。（三）特许经营是一种公共服务的管理模式有人主张特许经营是一种公共服务的管理模式，更具体 的说，特许经营就是PPP模式，换言之，特许经营与PPP模 式是两个相同的概念，其实这样主张代表他们认为，特许经 营不是经营的特许、不是收费权的授予、不限于使用者付费 的项目、不是单方的行政许可；但是将特许经营解释成等同 于PPP模式时，很明显的是将特许经营做了扩张的解释，笔 者不禁怀疑这样的扩张解释是否符合法学方法？是否超出 扩张解释的范围？从法学方法的立场讨论，由于法律概念是 以文字语言作为载体，又因文字语言具有不确定性，所以必 须通过解释，才有办法确定法律概念的意涵，因此才有文义 解释、体系解释、目的解释、反面解释、论理解释、限缩解 释、扩张解释等解释方法，但是不管运用了怎样的解释方法, 基本上都不应超过文义解释的范围，也就是文义解释是所有 解释方法的极限，而笔者认为，当特许经营不是经营的特许、 不是收费权的许可、不限于使用者付费的项目、不是单方的 行政许可，其概念核心是政府方从监督者的角度，以私法合 同作为基础，使用政府有限的资源，与社会资本方换取相对 有效率的公共服务时，我想请问的是这样的内容是否已经超 出了“特许经营”这个概念文义可以承受的范围？这是值 得大家深思的。综上所述，特许经营不只是使用者收费的项目，不是一 种垄断性行业的独家经营权，不是一种对使用者的收费权， 将特许经营与PPP模式画上等号，超出了文意解释的范围， 因此笔者建议，未来在PPP的立法中，可以考虑不要再继续 使用特许经营概念。三、传统基础设施领域项目、公共服务领域项目国家发改委的官方媒体中国经济导报，2016年8月18 日发布了一篇PPP分工一锤定音，千帆竞渡蓄势待发报 导中指出，2016年7月7日召开的国务院常务会议上确定， 传统基础设施领域PPP项目由国家发改委牵头负责，公共服 务领域的PPP项目由财政部牵头负责，PPP领域中央部委间 的分工可以说已经就此确定，基于这样的分工，我们可以进 一步讨论目前ppp立法的两个趋势，第一个趋势是立法名称 未来将使用PPP概念，不使用特许经营概念，第二个趋势， 本书称之为PPP的双轨制，也就是PPP领域将分为两部份， 一部分是传统基础设施领域、另一部分是公共服务领域，根 据国内采取部门立法的做法，这两个领域可能分别立法，因 此很可能出现传统基础设施领域PPP法以及公共服务 领域PPP法。本书认为特许经营这个概念确实存在很多问题，采用 PPP概念替代特许经营概念笔者认为是很进步的做法，深表 赞同。至于区分传统基础设施领域项目与公共服务领域项目, 这样的分类方式在外国立法例中看不到，而中国独有的一个 方式，很有中国特色，未来有几个问题需要进一步注意：第 一个问题，PPP领域的前期审批程序该如何进行，目前呈现 很混乱的情况，混乱最主要的原因在于，第一、目前的投 资审批的立项与可研程序中，是固定资产的审批程序，没有 专门针对PPP的投资审批程序，第二、如果采取PPP工程总 承包模式，未来实施机构与项目公司各自该完成哪些审批， 界限不清，第三、投资审批程序与财政部PPP操作指南 所规定的项目识别与项目准备阶段的程序是一个什么样的 关系，目前也不清楚，这些问题都有待未来立法进一步解决。 采取双轨制后，相信立法处理这些问题的难度会有所增加。第二个问题，如何界定传统基础设施领域与公共服务领域项 目？根据国家发改委传统基础设施领域重点项目的规定, 将传统基础设施领域分为七大类，分别是：第一类能源领域 （包括电力及新能源类、石油和天然气类、煤炭类），第二类 精通运输领域（包括铁路运输类、道路运输类、水上运输费、 航空运输费、综合类），第三类水利领域，第四类环境保护 领域，第五类农业领域，第六类林业领域，第七类重大市政 工程领域，是指采取特许经营方式建设的城市供水、供热、 供气、污水、垃圾处理、地下综合管廊、园区基础设施、道 路桥梁以及公共停车场项目；因此这七类以外的领域很有可 能就归为公共服务领域项目。四、PPP模式与政府购买服务实践中PPP模式与政府采购模式之间，一直存在着概念 模湖不清的情形，从政策法规内容观之，PPP模式的操作是 依据PPP模式的相关法规，政府购买模式的操作依据是财政 部政府购买服务管理办法，两者程序最大的差别在于前 者程序复杂，后者程序比较简单，前者需要经过财政承受能 力论证及物有所值评估，后者不需要经过论证及评估，因此 有许多银行为了规避PPP模式中财政承受能力与物有所值论 证的审批程序，将PPP模式的项目包装成政府购买服务项目， 为了规范这种脱法行为，财政管理办法第31条第2项后段规定：“严禁通过政府购买服务方式进行变相融资，规 避财政承受能力论证和物有所值评价。”为了厘清PPP模式与政府采购模式的概念范围，笔者认 为应将政府购买服务区分成PPP模式的政府购买服务，与非 PPP模式的政府购买服务两种类型，前者所适用的对象大多 是包括工程建设、属于公共服务、规模大、期间长的项目； 至于后者所适用的对象大多是不包括工程建设、非一定要公 共服务、规模小、期间短的项目；如此解释的原因在于，依 据比例原则，大项目应适用严格程序，而小项目则适用简单 程序。两种政府购买服务模式比较依据程序服务规模期间建设工程PPP模式的 政府购买服 务PPP相关政 策法规财政承受 能力与物 有所值论 证通过公共服 务大长经常包括 建设工程 部分非PPP模式 的政府购买 服务政府购买 服务暂行 办法不要求不限定小短不包括建 设工程部 分1 王名扬著，法国行政法，402页，北京，北京大学出版社，2016年1月。2 行政许可法第12条第2项：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关 系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”3 王名扬著，法国行政法，401页，北京，北京大学出版社，2016年1月。