猪预混料公司知识产权相关的法律风险管理【范文】

泓域/猪预混料公司知识产权相关的法律风险管理猪预混料公司知识产权相关的法律风险管理目录一、 企业商业秘密法律风险2二、 知识经济及知识产权概述6三、 企业法律风险的产生原因13四、 企业法律风险的防范原则与解决办法16五、 合同签订时存在的法律风险19六、 合同签订前隐藏的法律风险38七、 公司概况47公司合并资产负债表主要数据48公司合并利润表主要数据48八、 项目基本情况49九、 发展规划51十、 SWOT分析说明54一、 企业商业秘密法律风险商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国反不正当竞争法、劳动法、刑法等法律都对商业秘密进行了保护。商业秘密与其他知识产权相比，具有如下几个特点。商业秘密保护范围广泛。与专利制度保护的专利相比，商业秘密制度保护的技术范围更大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。商业秘密保护成本低。商业秘密保护无须申请专利、维护专利的费用，其成本相对较低。商业秘密保护没有期限限制。专利保护则具有期限性，专利期满后，发明创造进入公有领域，所有人都可以免费实施。而若采用商业秘密的方式保护，只要企业保密工作做得好、不泄密，就可以永远使用下去。因此，对技术难度大，预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术，企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。商业秘密法律风险中最根本的就是商业秘密的泄露风险。企业应注意以下环节发生商业秘密泄密的法律风险。1、核心人才流动泄露商业秘密掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”，是企业商业秘密泄露的主要途径。此外，人才流动还应包括在职职工兼职、退休职工为他人提供服务等。防范人才流动导致的商业秘密泄露，应注意从签署与核心人才的劳动合同入手，在与他们的劳动合同中，应对商业秘密的保护作出明确的约定，避免企业人员管理的缺陷。2、商业间谍导致商业秘密泄密某些公司为了减少成本，采取向对手委派商业间谍的方式，获取竞争对手的商业秘密。为了避免这种商业间谍导致商业秘密泄密，企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面，应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历，辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。3、发表学术论文带来商业秘密的泄密某些企业的专业人士为了建立和现固其个人在本领域的学术地位和专业威望，通过发表学术论文的形式，介绍其最先进的研究成果。论文发表后，该技术进入了公众视野，企业无法通过商业秘密来保护该技术。企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是：企业与职员签署合同，约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。4、接待来访等原因泄露商业秘密明星企业通过接受采访、参观等途径，可以提高企业的公众形象。然而，采访、参观本身也是商业失密的重要渠道。防范类似风险的方法是，企业建立完善的对外接待政策，注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护；组织的参观应避开核心的敏感区域；与来访者、参观者签订保密协议；不把最核心的秘密介绍给来访记者等。5、签署合同泄露商业秘密有时候企业对外商业谈判、签署协议的过程中，为了达成合同条款，双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下，可能最终协议没签成，却反而泄露了商业秘密。如何防止商业秘密被泄露，这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。为了保护商业秘密，防范法律风险，企业在对外进行商业谈判之初就应签署保密协议。尤其是涉及重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中，签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交，不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则，若没签署保密合同，就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息，造成交易障碍；要么提供这类信息后被对方泄露出去，影响公司未来经营。一般保密合同可以包括以下条款。（1）保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事，合伙人，高级职员，雇员，法律顾问及代表人或代理人，在保密协议中承诺对有关本项目的资料、信息进行保密。（2）对保密信息进行定义。“保密信息”是指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件（也就是派生文件）。（3）保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息；接受方在非保密的基础上，已经或正在获得的信息，并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息负有保密义务的信息；接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息；在未使用保密信息的情况下，由接受方或其代表开发的信息。（4）泄密赔偿的约定。保密信息的接受方同意，在其违约泄密的情况下，承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。（5）保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下，接受方将销毁或返还披露方所有保密信息（包括计算机硬盘中的电子文档），销毁所有派生文件。如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密，企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。二、 知识经济及知识产权概述（一）知识经济对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决定的，而是由企业的特殊资源知识内生决定的。企业知识理论应运而生，它的主要观点包括：企业是知识的集合体，知识的生产、使用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商和价格结构，具有经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%，而且发现在技术进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫（1998）的研究发现，19481984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场价值中，企业物质资产占62%，而到1990年这一数字已下降到38%。最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%90%源自于对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38%0。传统上，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素技术和（知识）教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下，企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的关键。（二）知识产权在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造并利用好这些重要的知识财富。利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立和完善，表现在国际层面上，从1883年的保护工业产权巴黎公约开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的国际公约。也先后出现了巴黎联盟（18831893）、伯尔尼联盟（18861893）、保护知识产权联合国际局（简称BIRPI，18931970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年商标法、1985年专利法、1990年著作权法等，并先后加入了一些知识产权类国际公约，如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美国和日本的1/30，韩国的1/4，我国企业申请的专利只占世界专利总量的1%2%，出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明专利申请和受理中，在1985年4月1日2004年10月31日期间，我国企业被授予的发明专利仅占35.7%，而外国企业却占到64.3%，且主要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅占40%。（三）知识产权特征知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。知识产权具有以下特征。1、知识产权是一种无形资产知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。2、知识产权的专有性知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下两个方面。（1）知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。（2）对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权并存。3、知识产权的时间性知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起算。著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。4、知识产权的地域性知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取得的权利。21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他们的知识产权面临着哪些风险。三、 企业法律风险的产生原因企业法律风险产生的原因，总体上可分为企业自身内部产生的风险因素和企业外部环境造成的风险因素。（一）企业自身内部存在的风险因素（1）首先体现为人的风险。企业经营好坏，归根结底，人的因素是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。个人私欲极为强烈的管理者，其在进行管理或决策时，必然首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存在着风险。（2）从制度层面上讲，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业法律风险的内在潜因。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然，制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的，而人自身的认识能力是有限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度，其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质载体看，企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展，现代企业都在不断地进行（有时甚至是盲目的）扩张，其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效地组织生产要素，企业自身的组织机构也变得异常的复杂，企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难，这同时也就意味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。（二）企业外部存在的风险因素（1）竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展，尤其是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且，现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平和激烈程度在不断升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。（2）政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统，国家旧有的政策、法律法规在不断地被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断地产生，或者说正在日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用，对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。（3）其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说“人算不如天算”，尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险，但仍有许多风险是人们无法规避掉的，如作为意外事件的社会动乱、罢工等（在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力），作为不可抗力的自然灾害、自然事件等，政府和其他单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害（如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产）等。现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更复杂，并且不可能是单独一个或几个因素在起作用，而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用，其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。四、 企业法律风险的防范原则与解决办法（一）企业法律风险的防范原则企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好以下几个原则。（1）依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营，正当获利，壮大企业，造福社会。（2）预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此，从企业来说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营活动的影响，避免损失的发生。（3）紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。（二）企业法律风险的解决办法在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。1、回避风险在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失，这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。2、降低风险降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：通过对影响法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损害程度；在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控制；通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降低。3、转移风险当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。4、接受风险接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自行承担法律风险的对策。五、 合同签订时存在的法律风险这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。（一）合同签订过程的法律风险合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国合同法第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要约的内容完全一致，合同才能成立。1、要约过程的法律风险要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。（1）对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为是要约邀请的情况时有发生。合同法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的约束，法律风险可见一斑。（2）要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。（4）要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。合同法规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。2、承诺过程的法律风险承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。（2）将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的损失。3、特殊的合同订立过程法律风险订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承诺。（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。（4）缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型。恶意磋商。合同法第四十二条第（一）款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。欺诈缔约。如合同法第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。擅自撤销要约时的缔约过失责任。合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见合同法第四十三条规定。合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。合同不成立的缔约过失责任。合同无效的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同不被追认的缔约过失责任。如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时也应主动追究其法律责任。4、立约定金定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第一百一十五条规定了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。（1）立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自己不利的约定纳入到定金合同里。（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差异同样属于法律风险。（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险中损害程度较高的一种。（二）合同内容方面的法律风险我国合同法第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。住所条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的，写法人的营业执照所记载的地址。一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合同的法律风险。2、合同标的及法律风险标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，因此，标的是合同的首要条款。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都应当作为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。（2）写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。3、数量条款及法律风险数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中根本没有规定数量条款。（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。4、质量条款及法律风险质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在以下几个方面。（1）质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据标准化法的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。（2）质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。（3）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。（4）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。5、价款或报酬条款及法律风险价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付的货币，也是合同中必不可少的主要条款。这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。（1）价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便在合同中简单笼统地书写“暂按每台xx元”或“建议价xx元”、“xx元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严重的风险。（2）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。（3）支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明获得合法票据如发票的条款。（4）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。6、履行期限、地点和方式条款及法律风险履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。（1）履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：签署增资协议之日起计算；资金注入验资账户、注册会计师出具验资报告之日起计算；公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所称增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后，履行的过程中就不容易出现纷争。（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定，我国合同法规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题。季付。季付仅约定了付款频率，但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、付款”。检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于，究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。7、违约责任条款及法律风险违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。8、解决争议条款及法律风险不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。9、合同签署情况和签订日期这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授权的代表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。（三）合同形式方面的法律风险我国合同法规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如，合同法规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，否则视为不定期租赁；国际货物买卖合同应采用书面形式；借款合同应采用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书面形式；委托监理合同应当采用书面形式；技术开发合同应当采用书面形式；技术转让合同应当采用书面形式；等等。应当采用书面形式的合同如果未采用书面形式，则企业的权益得不到法律的保护，将可能自己承担损失。六、 合同签订前隐藏的法律风险这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定。合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际从事着洽谈和签订合同的责任。1、代理人及法律风险在经济发达的今天，大量的合同签订是由代理人完成的。代理的意义主要体现在两个方面：代理扩大了民事主体的活动范围；代理可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。（1）无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不能要求被代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业造成的损害非常严重。（2）超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方代理授权书的审查，而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的真实性，但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理，同样使企业面临合同效力不确定的法律风险。（3）代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。2、代表人及法律风险不少企业经营者持有“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认识，在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下，就签订合同，使自己掉入了合同陷阱。（1）授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除此之外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务员，由于是否离职很难查证，因此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。（2）公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法定代表人超越职权从事交易，相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽，企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高，但在重大交易活动中应当予以考虑。3、交易主体对合同的影响（1）限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理人追认，方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代理人，但力求平衡，法律赋予相对人催告权和撤销权，以避免因合同关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签约对方是否具有完全的民事行为能力，企业经济活动一般也不会有未成年人卷入，但在一些特殊情况下，也难免存在这样的法律风险。如某企业在寻找企业形象代言人时，决定找某年少的世界冠军，而该人获得冠军时刚满17周岁，本人同意了企业的邀请，遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效，导致企业前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用，给企业造成了较大损失。（2）无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的