行政法规和司法解释的冲突适用

行政法规和司法解释的冲突适用 作者：王明坤来源：职工法律天地下半月2014年第04期一、引言从发布的主体看行政法规与司法解释完全属于两个不同的系统，然而此二者之间却会因对 同一法律关系的作出不同之规定，而使案件在法律适用产生冲突。当此种冲突产生时，对于究 竟司法解释与行政法规的适应孰先孰后的问题，无论是实践中还是理论上都存在着不小的争 议。因此，行政法规和司法解释的优先效力着实需要进行更进一步的探讨。二、概述（1）行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照 行政法规制定程序条例的规定而制定的政治、經济、教育、科技、文化、外事等各类法规 的总称；是指国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责 的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定、 行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施 细则、规定等形式作成。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。它的效力次于法律、高 于部门规章和地方法规。1（2）司法解释就是依法有权做出的具有普遍司法效力的解释。广义上是指，每一个法官 审理每一起案件，都要对法律做出理解，然后才能够具体适用。因此，必须对法律做出解释， 才能做出裁判。每一个案件都要这样做。由最高法院对具体适用法律的问题，作出的解释就是 司法解释。司法解释只能由有权机关做出。具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案中应当 遵照执行。应该严格依法进行。没有法律具体明确规定的，也要严格依照法律的精神和法律的 原则作出解释，供审判工作中具体适用。司法解释是法律解释的一种。属正式解释。司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的 说明。但是在国内，司法解释包括最高人民法院和最高人民检察院的解释。司法解释具有法律 效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。法院判决时也不可以直接引用司法解释。 2从理论上而言的司法解释只应对个案产生效力，并不具有普遍约的束力。然而我国的具体 国情导致现阶段司法解释并非主要在法律适用的过程中产生的，也非针对具体个案，而是由司 法机关针对普遍性的法律应用之问题作出的系统的具体规范性的解释。在中国目前最受非议， 被指责为超越司法解释权的“司法立法”就是指这一类司法解释。3此类司法解释的存在，使得 司法解释和行政法规有了发生冲突的可能性。三、实践中出现的案例徐某，男，23岁，因对陈某实施故意伤害致其一只眼睛失明于2007年 3月被公安机关刑 事拘留并被依法逮捕。就在公安机关侦查期间，徐某身体出现严重不适，送医诊断结果为肺部 感染，胸部有大量积液。医院方面认为徐某病情十分严重，如不及时治疗会存在生命危险。此 时对于徐某是否应当取保候审看守所与驻看守所检查室产生了分歧。看守所方面认为，在徐某病情严重的情况下，可以适用中华人民共和国看守所条例 （以下简称条例）的相关规定，向公安机关提出变更强制措施的建议，而相关公安机关则 依据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（以下简称 解释）的相关规定，认为徐某病情严重，可以进行取保候审以便进行进一步治疗。而驻看守所检察室则反对将徐某取保候审。因为公安机关办理刑事案件程序规定（以 下简称规定）和人民检察院刑事诉讼规则（以下简称规则）中有对于病情严重但 仍然可能构成严重危害社会治安的暴力犯罪，并不适用取保候审的相关规定。对于司法解释与 行政法规的效力问题，检察室认为规则作为司法解释，是在解释之后所作出的，一方 面新法优于旧法，其效力也就优于解释，另一方面既然按照实践中所形成的惯例，即司法 解释与其解释的法律具有同等效力，司法解释本身的效力也理所当然的高于条例，因而公 安机关适用条例和解释之规定不当。而且，在刑事诉讼过程中，看守所应首先履行期作为保障刑事强制措施的职能，在刑事诉 讼过程中也应该优先适用刑事诉讼之规定。因此，建议公安机关收押。对此看守所方面认为， 规定作为部门规章，不能对行政法规条例产生效力。另一方面，关于司法解释与其所 解释的法律的效力是否等同的问题，法律中也并不存在明确的规定。法律中明确规定的事立法 解释与法律本身具有同等的效力而关于司法解释与行政法规效力的比较就更不存在任何的相关 规定了。而规则作为人民检察院作出的司法解释其效力也只能对检察机关内部的办案流程 进行规范，看守所方面因此拒绝收押。4四、实践中的做法在实践中，一般将司法解释的效力等同于它所解释的法律的效力，效力高于行政法规。司 法解释被视为是法律的补充，与法律具有同等的效力。实践中出现此种状况的原因，是行政法与刑法存在交叉领域，导致行政机关与司法机关职 权的重合。具体而言行政机关依照相关授权可以制定相应的行政规章，而法律和人大常委会授 予了最高人民法院、最高人民检察院对相关刑事法律的适用作出解释之权力。然而，法律和人 大常委会的授权只是明确了司法机关具有解释相关刑事法律的权力，但对司法解释的效力与法 律本身的效力的关系并未提及，在相关法律中也并没司法解释的效力与法律的效力关系的明确 规定。然而在司法实践之中形成了司法解释效力等同于法律效力这习惯做法，笔者认为形成这 种状况的一个重要原因就是司法解释的实用价值：因为司法解释在适时性、便捷性和专业性方 面表现出了很大的优势，一方面，适用起来更加便捷，另一面因其更具专业性，也易被接受。五、理论上的争论理论界对于司法解释与行政法规的效力高低问题形成了很大的分歧，因此该案例引起了很 大的争议。一种观点认为司法机关既然被授予了解释法律的权力，司法解释是对人大及其常委会制定 的法律的解释，其解释一个前提就是与法律的意思保持一致，否则就不能被称作“解释”。持有 此观点的学者将司法解释与法律的关系类比为民法中的“主物与从物”：他们司法解释附着在法 律上，其效力也应附着在法律之上，此时法律作为“主物”，司法解释作为“从物”，这样司法解 释就理应与其所解释的法律具有同等之效力。而法律的效力地高于行政法规是无可争议的，因 而“从物”司法解释的效力也就应当高于行政法规的效力。另有学者并不认同司法解释效力就一定高于行政法规的观点，持有此种观点的学者从司法 解释与立法解释的区别来认识司法解释的效力。他们认为与法律的效力等同的应为立法解释而 非司法解释，司法解释的定义为“由国家司法机关包括法院和检察院，在适用法律过程中就具 体应用法律的问题所作的解释”。5根据其定义，司法解释并不具备普遍约束力，目前司法解 释的普遍约束力缺乏理论上的合理性。而行政法规是我国法律的正式渊源，这是在宪法中 得到了确认的。6行政法规具有普遍约束力，而司法解释仅限于司法过程中具体法律问题的 适用，司法解释效力并不高于行政法规。但上述观点中仍存在一个问题，在司法过程中具体法律问题的适用时，司法解释和行政法 规的效力何者优先？例如案例中的情况，到底该适用条例还是规则？就这个问题而 言，笔者认为在司法解释中应充分尊重行政机关的意思，此时司法解释不是一个正面开展的过 程，而是通过肯定与尊重行政机关的解释来间接表达对法律的理解。7六、冲突的原因行政法规与司法解释产生冲突的原因是因二者在适用过程中产生了竞合关系，而这种竞合 关系的产生原因是多方面的，其中固然有各部门法之间所存在的固有的内在关联，也存在当前 具体国情所导致的原因，如立法体制、行政处罚制度等制度上的问题。具体而言，主要包含以 下几点：1. 权限不清首先，从刑事立法的角度讲，无论是是刑法还是刑事诉讼法历经数次修改仍存在 在适用过程中需要予以具体细化的条款另一方面，从行政立法角度讲，各部门之间缺乏协调统 一，往往会导致法律浪费与法律冲突问题的出现。2. 独特的行政处罚制度自改革开放以来，随着社会生活的方方面面呈爆炸式增長，极具灵活性的行政法规便被广 泛适用。而我国传统行政文化中对行政权力的推崇，也为行政处罚的广泛适用提供了条件。这 就使得行政处罚与刑事制裁存在极大的竞合，这也就会进一步导致行政法规同刑事法律以及相 关司法解释的冲突。3. 权利范围在我国，行政机关往往具有双重职能。如本文案例中所提到的看守所，一方面具有行政管 理职能，另一方面还有保障刑事强制措施的职能，而在案例中正是由于双重职能的存在。此种 原因导致的法律适用的冲突大多体现在程序法上。4. 案件性质复杂导致部门法的交叉某些特殊性质的案件往往也会导致法律适用上的交叉，如偷税等税务案件就是极为典型的 例子。这类案件行为本事即是行政违法的行为又属刑事制裁的范畴，而法律并未对二者如何衔 接作出明确规定。从程序法上看，行政诉讼与刑事诉讼的关系不同于二者与民事诉讼的关系， 刑事诉讼或行政诉讼可以附带民事诉讼，而行政诉讼与刑事诉讼却不能附带进行。两种诉讼在 程序上如何进行，也会引起法律适用的冲突。七、解决冲突的方法关于行政违法与刑事犯罪的界限，在理论上的争议难分高下，很难判断哪种说法更有道 理，在行政法与刑法不可比避免的出现交叉的情况下，加强部门之间的协作是解决冲突的一个 重要途径。行政法规与司法解释冲突的一个重要原因是两种观点关于司法解释的概念不在同一 个平面上，一个为具有普遍约束力的司法解释，另一个则可以说是司法解释的原旨主义观点。 这两种争论并没有消除实践中的混乱。因此，一些解决冲突的方法显得更为重要与实际。1. 建立最高人民法院、最高人民检察院与国务院之间的沟通和文书备案制度做出司法解释的最高人民法院、最高人民检察院与制定行政法规的国务院之间缺乏必要的 沟通，在作出司法解释与制定行政法规是缺少必要的协调，因而导致司法解释和行政法规就容 易在内容上出现了冲突，如果三者这间能有效协商，司法解释和行政法规的冲突不是不可避免 的。具体而言，在制定行政法规和作出司法解释时应充分沟通，建立法律备案制度，即司法解 释作出后应该向国务院法制部门备案，而行政法规制定后也应向最高人民检察院与最高人民法 院备案，备案的内容不仅应该包括生效文书还应包括立法草案，立法讨论记录等等。这样有助 于三者相互之间对司法解释和行政法规的理解。2. 全国人大常委会的裁决根据宪法规定，全国人大常委会对法律有立法解释权，其对法律的解释效力等同于法 律。当司法解释与行政法规发生冲突时，双方可以提请全国人大常委会作出裁决，适用行政法 规还是适用司法解释。这种裁决有其合法性，因为国务院和最高人民法院、最高人民检察院都 是由全国人大产生并对全国人大负责受全国人大监督的。3. 规范司法解释最高人民法院与最高人民检察院的司法解释以其独有的灵活性与适时性，起到了弥补法律 漏洞，保障法律实施的作用。这就要求司法机关在进行法律解释时，不可忽视了体系解释方法 的适用。最高人民法院与最高人民检察院在进行司法解释时，尤其是与其他法律存在交叉领域 时，应广泛的关注其他部门法所做之规定，将相关条款的解释融入到整个法律体系之中。另一方面，应加强对司法解释的审查。全国人大常委会不仅要承担立法解释的任务，还要 承担其应有的监督作用。不仅要在行政法规与司法解释发生冲突之时担任“裁判员”的角色，还 可以在平时加强对司法解释的监督审查，这种审查包括审查司法解释是否违法宪法与相关 法律法规的规定，违反的应予以撤销；是否与之前存在的相关规定存在冲突与矛盾，存在冲突 的则及时作出裁决，择优者而适用；是否存在因社会发展而导致相关司法解释不适宜的情形， 对此应要求作出解释的机关及时修改、补充与完善。4. 立法解释的“ 觉醒 ”司法解释存在的空间在于它的适时性、便捷性和专业性，而现今司法解释不仅具有较高的 效力而且大量适用，甚至形成了司法解释有“司法立法”的效果，这种现象产生的一个重要原因 是立法解释的缺位。立法解释与所解释的法律在效力上具有一致性，立法解释的“觉醒”势必将减少司法解释的 空间，也同时减少了与行政法规的冲突空间，这也能使司法解释回到传统的范畴，使其只针对 具体案件的适用。参考文献：1 马怀德.行政法与行政诉讼法.北京：中国政法大学出版社2012年第 2版，第 62页2 江平.中国司法大辞典.长春：吉林人民出版社1991年版，第6页3 董皞.司法解释论.北京：中国政法大学出版社2007年 8月修订版，第218页4 王智名.行政法规和司法解释的碰撞中国检察官J.2OO8 (7)5 范健等.法理学 .南京大学出版社1995年版，第 339页6 宪法第89条第一款明确规定：“作为最高国家行政机关，国务院可以根据宪法和法 律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”7 王旭.论行政法解释中的实用主义思维 .法律方法(第十卷)山东人民出版社第 184页