6建设工程合同

2022-11-9郑绍羽1第六章第六章 建设工程合同建设工程合同2022-11-9郑绍羽2第一节 建设工程合同概述n一、合同的概念平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有如下法律特征:1.合同是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要法律事实2.合同是合同主体所实施的一种民事法律行为3.合同是平等主体之间的双方法律行为4.合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为宗旨的法律行为5.合同是双方当事人意思表示一致的协议2022-11-9郑绍羽3二、建设工程合同的概念n1.建设工程合同的含义n建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同,包括工程勘察、设计和施工合同。第一,建设工程合同的双方当事人为发包人和承包人。第二,建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。第三,建设工程合同的标的是建设工程。第四,建设工程合同是明确发包人和承包人权利义务关系的协议。2022-11-9郑绍羽42.建设工程合同的特征n第一,合同主体主体不同。建设工程合同发包人一般是单位,承包人则必须具有法人资格,并且具备勘察、设计、施工等相应资质。n第二,合同标的标的的特殊性。建设工程合同的标的只能是建设工程。其建设过程具有流动性、条件性、约束性和周期长等特性。n第三,监管监管的严格性。除了合同法的规定外,国家还制定了大量的行政法规和部门规章,对建设工程进行严格的监督管理。n第四，合同的计划性和程序性计划性和程序性。确立一系列的行政审批和许可制度，建设工程合同有严格的程序性。n第五,合同的形式要求。建设工程合同为要式要式合同。2022-11-9郑绍羽5三、建设工程合同的分类n1.按照建设工程不同阶段为标准的分类n勘察合同。n设计合同。n施工合同。2022-11-9郑绍羽62.按照建设工程承包方式不同所进行的分类n建设工程总承包合同n建设工程专业承包合同n建设工程分包合同2022-11-9郑绍羽73.按照建设工程合同采用的计价方式不同分类n固定价格合同n可调价格合同n成本加酬金合同2022-11-9郑绍羽8四、建设工程合同法律关系nl建设工程合同法律关系的概念n建设工程合同法律关系仅仅是工程建设中的部分合同法律关系,而非全部合同法律关系。n2.建设工程合同法律关系的构成n建设工程合同法律关系由主体、内容、客体三要素构成。2022-11-9郑绍羽93.建设工程合同法律关系的特定性n建设工程合同的权利和义务只能发生在发包人和承包人之间,双方权利和义务不能及于第三人;n发包人或承包人只能基于合同的约定向对方提出请求;n违约责任只能存在于发包人和承包人之间,建设工程合同之外的第三人一般不应承担违约责任（但总包与分包之间的连带责任除外）。2022-11-9郑绍羽10第二节 建设工程合同的成立和生效2022-11-9郑绍羽11一、合同的成立和生效概述n合同成立是指当事人通过要约和承诺方式对合同内容达成合意。合同的概念不仅包括有效合同,而且还应包括无效合同、效力待定合同,以及可撤销、可变更合同等。2022-11-9郑绍羽12二、建设工程合同的成立n建设工程合同的成立,存在两种具体的方式:一种为直接发包,即发包人经过批准或按有关规定就建设工程合同内容直接与承包人协商,在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。这种成立方式,要约和承诺的表现形式与其他合同没有什么区别,而且也不存在要约邀请阶段。另一种方式为招标发包,即通过招标投标来发包建设工程项目,确定发包人与承包人的合同关系。2022-11-9郑绍羽13三、建设工程合同的生效n1.建设工程合同主体合格n2.意思表示真实n3.内容合法n4.形式符合要求2022-11-9郑绍羽14第三节 建设工程合同的履行n一、建设工程合同履行的概念n建设工程合同的履行是指建设工程合同依法成立之后,双方当事人按照建设工程合同的约定以及法律的规定,全面完成各自应承担的义务,从而使建设工程合同的权利和义务得到全面实现,最终导致建设工程合同法律关系归于消灭的法律事实。1.合同主体的特定行为2.合同主体必须分别作出一系列的交付行为在建设工程合同的履行中,双方的义务都不是单一的交付行为,而是由一系列行为及其结果所构成。3.有关行政部门对建设工程的验收是合同履行完毕的重要依据2022-11-9郑绍羽15二、建设工程合同的履行原则n全面履行原则n诚实信用原则n情事变更原则2022-11-9郑绍羽16三、建设工程合同履行中的抗辩权n1.同时履行抗辩权n所谓同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在未为对等给付之前,可以拒绝履行自己给付义务的权利。n同时履行抗辩权属于延期抗辩权,而非永久抗辩权。因此其效力仅在于暂时阻止对方当事人请求权的行使。2022-11-9郑绍羽172.后履行抗辩权n所谓后履行抗辩权,是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行债务或者履行债务不符合约定的,后履行一方当事人有权拒绝应当先履行一方当事人的履行请求。n与同时履行抗辩权一样,后履行抗辩权也属延期抗辩权,其效力仅在于暂时阻止对方当事人的履行要求。2022-11-9郑绍羽183.先履行抗辩权n所谓先履行抗辩权,又称不安抗辩权,是指在双务合同中应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力情形时,有权中止履行自己的合同债务。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,中止履行的一方当事人可以解除合同。n(1)通知义务。n(2)举证义务。2022-11-9郑绍羽19四、建设工程合同的保全2022-11-9郑绍羽20(一)合同保全的概念合同保全是指为防止因债务人的财产不当减少给债权人带来损害,允许债权人行使代位权或撤销权的法律制度。代位权。撤销权。2022-11-9郑绍羽21(二)代位权n1.代位权的概念n代位权是指债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,债权人为了保全债权,以自己的名义向法院请求代位行使债务人债权的权利。n代位权成立条件如下:(1)债权人对债务人的债权合法(2)债权人的债权已届期满(3)债务人怠于行使其到期债权(4)给债权人造成了损害(5)专属于债务人自身的债权除外2022-11-9郑绍羽222.代位权的行使n代位权的行使方式只能通过诉讼程序,其范围以债权人的债权为限,费用承担以是否必要为界限,由债务人承担。2022-11-9郑绍羽23(三)撤销权n1.撤销权的概念n撤销权是指债务人作出无偿或以明显低价处分自己的财产于第三人,从而有损于债权人利益的行为时,债权人可以请求撤销该行为的一项权利。撤销权发生的条件如下:(1)债权人享有对债务人的合法债权(2)债务人实施了不当处分财产的行为(3)债务人的行为有害债权(4)受让人明知该行为会损害债权2022-11-9郑绍羽242.撤销权的行使n行使撤销权的主体是债权人,撤销权只有经过人民法院判决支持才能成立。行使撤销权的对象即诉讼被告为债务人，受益人或受让人为第三人，债权人只以债务人为被告而未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加为第三人。n我国合同法第75条还规定了行使撤销权的法定除斥期间:撤销权自债务人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。2022-11-9郑绍羽25第四节 建设工程合同的变更、转让和终止n一、建设工程合同的变更1.建设工程合同变更的概念n建设工程合同变更的概念有广义和狭义之分。从广义上理解,建设工程合同的变更不仅包括合同内容的变更,而且还包括合同主体的变更。从狭义上理解,建设工程合同的变更仅指合同内容的变更。2022-11-9郑绍羽262.建设工程合同变更的条件n(1)合同已经依法成立n(2)必须经过合同当事人协商一致n(3)必须使合同内容发生变化n(4)必须遵循法定程序和方式n(5)必须采用书面形式2022-11-9郑绍羽27二、建设工程合同的转让n(一)建设工程合同转让的概念和特点n建设工程合同的转让是指合同当事人一方依法将合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人,而合同的内容并不发生变化的法律行为。n建设工程合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利和义务的概括转让三种类型。2022-11-9郑绍羽28建设工程合同的转让具有下列特点:n1.建设工程合同的转让并不改变原合同的权利义务内容n2.建设工程合同的转让实质上是合同主体的变更n3.建设工程合同的转让涉及到两种不同的法律关系n建设工程合同转让涉及到原合同当事人之间的关系和合同转让人与合同受让人间的关系。建设工程合同的转让主要是转让人与受让人之间的权利义务转让关系,这种转让关系有时也涉及到原合同当事人的利益。2022-11-9郑绍羽29(二)建设工程合同权利的转让n1.建设工程合同权利转让的概念和特点n建设工程合同权利转让是指建设工程合同的权利人通过协议将其享有的全部权利或部分权利转让给第三人的法律行为。2022-11-9郑绍羽302.建设工程合同权利转让的条件n(1)以有效的合同权利存在为前提。n(2)转让人与受让人之间达成权利转让协议。n(3)转让的权利具有可让与性。n(4)合同权利转让须通知债务人。n(5)合同权利转让须办理有关手续。2022-11-9郑绍羽313.建设工程合同权利转让的效力n合同权利转让生效后,对债务人来说,收到合同债权转让通知后,就有义务向合同权利转让的受让人履行债务,而不得再向原债权人履行债务。同时,债务人对原债权人的抗辩权,并不因合同权利的转让而消灭,仍可以向受让人主张。2022-11-9郑绍羽32(三)建设工程合同义务的转让n1.建设工程合同义务转让的概念n建设工程合同义务转让是指债务人经债权人同意,将合同义务全部或部分转让给第三人,由第三人承担全部义务或部分义务的法律行为。n合同义务的转让包括合同义务的全部转让和合同义务的部分转让两种情况。2022-11-9郑绍羽332.建设工程合同义务转让的条件n(1)以有效的合同义务存在为前提。n(2)转让人与第三人之间达成义务转让协议。n(3)须经过债权人的同意。n(4)转让的合同义务须具有可让与性。n(5)合同义务转让须依法办理有关于续。2022-11-9郑绍羽343.建设工程合同义务转让的效力n合同义务全部转让的,新债务人将取代合同债务人的地位,而原债务人不再是合同关系的当事人。合同义务部分转让的,新债务人加人合同关系,与原债务人共同承担协议约定份额或连带责任的合同义务。合同债务人转让合同义务后,新债务人可以主张合同原债务人对债权人的抗辩权,同时,承担与主债务相关的从债务,但该从债务从属于原债务人自身的除外。2022-11-9郑绍羽35(四)建设工程合同权利义务的概括转让n1.建设工程合同权利义务的概括转让的概念n建设工程合同权利义务的概括转让是指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人,由第三人概括地继承这些债权债务的法律行为。2022-11-9郑绍羽36(五)建设工程合同的转包和分包n1.建设工程合同的转包n建设工程合同的转包,一般是指建设工程合同的承包人在与发包人订立合同之后,将自己承包的工程项目全部转给第三人,由第三人来履行本应由承包人向发包人履行的合同义务的行为。2022-11-9郑绍羽372.建设工程合同的分包n建设工程合同分包是指发包人与承包人订立建设工程合同之后,承包人将自己承包的工程项目的部分工作发包给分包单位的行为。2022-11-9郑绍羽38三、建设工程合同的终止n1.建设工程合同终止的概念n建设工程合同的终止,也称建设工程合同的消灭,它是指因某种原因的出现而导致建设工程合同当事人之间的合同法律关系不复在在,当事人依该建设工程合同而享有的权利和应承担的义务归于消灭。2022-11-9郑绍羽392.建设工程合同终止的原因n我国合同法第91条将合同权利义务终止的原因归结为七个方面:债务已经按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;法律规定或者当事人约定终止的其他情形。2022-11-9郑绍羽403.建设工程合同终止的法律后果n首先,当事人之间的权利义务消灭,债权人不再享有债权,债务人也不再承担债务。合同的从权利和从义务,也一并消灭;其次,债务人有权请求债权人销毁或者返还债务依据,债权人不能返还的,应当向债务人出具债务已经清偿的证明；再次,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。2022-11-9郑绍羽41四、建设工程合同的解除:n1.建设工程合同解除的概念n建设工程合同的解除是指建设工程合同依法成立后,在尚未履行或者未全部履行前,当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的行为。n(1)建设工程合同的解除以有效合同为前提n(2)建设工程合同的解除必须具备解除条件n(3)建设工程合同解除必须要有当事人的解除行为n(4)建设工程合同的解除的效果是使合同关系消灭2022-11-9郑绍羽422.建设工程合同解除的种类n(1)协商解除n(2)约定解除n(3)法定解除2022-11-9郑绍羽43五、建设工程合同解除的程序和效力n1.建设工程合同的解除的程序(1)解除权人主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。(2)解除权人行使解除权,应依法律规定或者约定的方式进行。(3)如果法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,就应当办理批准登记手续,合同解除才能产生法律效力。(4)解除权人应当在约定的期限内或合理的期限内行使。2022-11-9郑绍羽442.建设工程合同的解除的效力n首先,合同解除后,尚未履行的部分不再履行。n其次,对已履行部分,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施。n再次,合同解除并不影响当事人主张损害赔偿的权利。2022-11-9郑绍羽45第五节 建设工程合同的违约责任n一、建设工程合同违约责任概念违约责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。2022-11-9郑绍羽46二、建设工程合同违约责任的归责原则和构成要件n所谓归责原则就是指法律责任的归结活动所必须遵循的基本准则。n所谓法律责任的构成要件则是指行为人应具备何种具体条件才能承担法律责任。2022-11-9郑绍羽47(一)归责原则n现行合同法对违约责任的归责原则采取一般原则为无过错责任原则,同时规定过错责任原则作为特殊原则。这一归责原则也同样适用于建设工程合同。(二)建设工程合同违约责任的构成要件I.当事人有违约行为2.不存在免责事由2022-11-9郑绍羽48三、建设工程合同违约形态n我国合同法对违约形态的分类,在整体上分为预期违约和实际违约两大类。预期违约进一步区分为明示毁约和默示毁约。实际违约进一步区分为不履行和不符合约定履行。n1.预期违约预期违约包括明示毁约和默示毁约两种情形。2022-11-9郑绍羽49n2.拒绝履行合同义务3.迟延履行合同义务迟延履行是指合同当事人履行违反了合同对履行期限的约定,包括债务人的交付迟延和债权人的受领迟延。4.质量有瑕疵履行质量有瑕疵履行也称不适当履行,是指合同当事人交付的标的物不符合合同约定的质量要求。对于质量有瑕疵的履行,我国合同法第111条规定,当事人对违约责任有约定的按约定承担违约责任;对违约责任没有约定或约定不明的,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。2022-11-9郑绍羽50四、建设工程合同违约责任的主要形式n(一)继续履行继续履行的适用条件:(1)有违约行为存在(2)继续履行的请求必须在合理期限内提出(3)依据法律和事实能够继续履行(4)债务的标的适合于继续履行和在经济上是合理的如果债务的标的不适合继续履行或者履行费用过高,守约方只能要求违约方承担违约金、赔偿金等违约责任,而不能强求继续履行。此外,我国合同法也将履行费用过高的情况排除在继续履行的适用范围之外。2022-11-9郑绍羽51(二)赔偿损失n1.赔偿损失的概念所谓赔偿损失,是指合同当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定,给对方当事人造成损失,依照法律规定或合同的约定,对造成的损失予以赔偿的违约责任形式。2.赔偿损失的原则我国合同法对赔偿损失采用完全赔偿的原则,包括实际损失和可得利益的损失。实际损失是受害方现实已存在的损失;而可得利益是指合同履行后债务人可以实现或者获得的利益,具有未来性、期待性和一定的现实性的特点。2022-11-9郑绍羽52(三)违约金n1.违约金的概念违约金是合同当事人在合同中约定的,当合同当事人一方违约时应向对方支付一定数额金钱的违约责任形式。(1)违约金是由当事人协商约定的(2)违约金有担保履行合同的属性(3)违约金是承担违约责任的一种主要形式(4)违约金具有补偿性和惩罚性双重属性违约金的主要性质在于补偿性。我国合同法规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。此外,违约金也确有惩罚性的属性,其最明显的表现在于违约金的适用不以造成实际损失为前提。2022-11-9郑绍羽532.违约金的适用条件n(1)当事人一方存在违约行为(2)有违约金责任的约定(3)当事人的违约行为不存在免责事由(4)违约金与定金不能同时运用依我国合同法第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可选择违约金或者定金条款”,而不能同时并用。2022-11-9郑绍羽54(四)采取补救措施n1.采取补救措施的概念采取补救措施是指在合同一方当事人违约的情况下,为了减少损失和保证债权人的利益,使合同尽量圆满履行所采取的一切积极行为,通常包括恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。2.采取补救措施在建设工程合同中应予广泛适用2022-11-9郑绍羽55(五)其他违约责任形式n除上述违约责任形式之外,我国合同法还规定了定金、解除合同等违约责任形式。2022-11-9郑绍羽56第六节 建设工程勘察设计、施工和委托监理合同n建设工程合同主要是指建设工程勘察合同,建设工程设计合同和建设工程施工合同三种。委托监理合同虽与建设工程密切相关,但不属于建设工程合同,该合同的内容体现的是当事人之间的委托和代理关系,本质上是一种委托合同。2022-11-9郑绍羽57一、建设工程勘察设计合同n(一)勘察设计合同的概念勘察设计合同是发包人与承包人为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利义务关系的协议。按照协议,承包人完成发包人委托的勘察、设计任务,发包人则应接受符合协议约定要求的勘察、设计成果并支付报酬。2022-11-9郑绍羽58(二)勘察设计合同的主要内容n1.发包人提交基础资料的期限n2.勘察设计单位提交勘察、设计文件的期限n3.勘察设计文件的质量要求n4.勘察设计费用n5.双方的其他协作条件n6.违约责任2022-11-9郑绍羽59(三)勘察设计合同双方当事人的权利义务n1.发包人的义务(1)向承包人提供开展勘察、设计工作所需的有关基础资料,并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。(2)勘察设计人员进入现场作业或配合施工时,应提供必要的工作和生活条件。(3)对引进项目的设计任务,从询价、对外谈判、国内外技术考察直至建成投产的各阶段,应吸收承担有关设计任务的单位参加。(4)按照国家有关规定支付勘察设计费。(5)维护承包人的勘察成果和设计文件,不得擅自修改或者转让给第三方重复使用。2022-11-9郑绍羽602.承包人的义务(1)勘察单位应按照现行的标准、规范和技术条例,进行工程测量、工程地质、水文地质等勘察工作,并按合同规定的进度、质量提交勘察成果。(2)设计单位要根据批准的设计任务书或上一阶段设计的批准文件，以及有关设计协议文件、设计标准、技术规范、定额等提出勘察技术要求和进行设计,并按合同规定的进度和质量提交设计文件。(3)初步设计经上级主管部门审查后,在原定任务书范围内的必要修改,由设计单位负责。原定任务书有重大变更或修改设计时,须具有设计审批机关或设计任务书批准机关的意见书，经双方协商，另订合同。(4)设计单位对所承担设计任务的建设项目应配合施工,进行设计技术交底,解决施工过程中有关设计的问题,负责设计变更和修改预算,参加工程竣工验收。2022-11-9郑绍羽61(四)勘察设计合同的变更和解除n发包人因故要求修改工程设计,经承包人同意后,除设计文件的提交时间另定外,发包人还应按承包人实际返工修改的工作量增付设计费。原定可行性研究报告或初步设计如有重大变更而需重作或修改设计时,须经原批准机关同意,并经双方当事人协商后另订合同。发包人因故要求中途停止设计时,应及时书面通知承包人,己付的设计费不退,并按该阶段实际所耗工时结清设计费,同时终止合同。2022-11-9郑绍羽62(五)勘察设计合同的分包n承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作分包给具有相应资质条件的第三人。第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。禁止承包人将其承包的工作全部转包给第三人或者股解以后以分包的名义转包给第三人。2022-11-9郑绍羽63(六)勘察设计合同的违约责任n1.承包人的违约责任(1)因勘察、设计质量低劣引起返工或未按期提交勘察、设计文件拖延工期造成发包人损失的,由勘察、设计单位继续完成勘察、设计任务,并应视造成的损失大小减收或免收勘察、设计费并赔偿损失。(2)因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。n2.发包人的违约责任(1)由于变更计划,提供的资料不准确,未按期提供勘察、设计必需的资料或工作条件而造成勘察、设计的返工、停工、窝工或修改设计,发包人应按承包人实际消耗的工作量增付费用。(2)发包人超过合同规定的日期付费时,应支付逾期的违约金2022-11-9郑绍羽64(七)国家机关对勘察设计合同的监督管理n勘察设计合同的监督管理机关为建设行政主管部门和工商行政管理部门,其主要职能为:1.贯彻国家和地方有关法律、法规和规章;2.制定和推荐使用建设工程勘察设计合同文本;3.审查和鉴证建设工程勘察设计合同,监督合同履行,调解合同争议,依法查处违法行为;4.指导勘察设计单位的合同管理工作,培训勘察设计单位的合同管理人员,总结交流经验,表彰先进的合同管理单位。2022-11-9郑绍羽65(八)勘察设计合同的定金n按规定收取费用的勘察设计合同生效后,发包人应向承包人付给定金。勘察设计合同履行后,定金抵作勘察、设计费。勘察合同的定金为估算额的20%,设计任务的定金为估算的设计费的20%。发包人不履行合同的,无权请求返还定金。承包人不履行合同的,应当双倍返还定金。2022-11-9郑绍羽66(九)勘察设计合同示范文本n根据中华人民共和国合同法,建设部、国家工商行政管理局于2000年3月1日修订并发布了建设工程勘察合同(示范文本)、建设工程设计合同(示范文本)。建设工程勘察合同示范文本共10条,内容包括:工程勘察范围,委托人应当向承包人提供的文件资料,承包人应当提交的勘察成果,取费标准及拨付办法,双方责任,违约责任,纠纷的解决,其他事宜等。n建设工程设计合同示范文本共7条,内容包括:签订依据,设计项目的名称、阶段、规模、技资、设计内容及标准,委托人应当向承包人提供的文件资料,承包人应当提交的设计文件,取费标准及拨付办法,双方责任,其他约定等。2022-11-9郑绍羽67二、建设工程施工合同n(一)施工合同概述1.施工合同的概念施工合同是发包人和承包人为完成约定的建筑安装工程,明确相互权利义务关系的协议。施工合同的当事人是发包人和承包人,承发包双方签订施工合同,必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。分包人既可以是建设单位，也可以是取得建设项目的总承包单位。承包人必须具备有关部门核定的资质等级等证明文件。2022-11-9郑绍羽682.施工合同的特征n(1)合同主体的特定性(2)合同标的物的特殊性(3)合同履行期限的长期性(4)合同监督的严格性(5)合同形式的要式性2022-11-9郑绍羽69(二)施工合同的主要内容n1.发包人的工作(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作,使施工场地具备施工条件,并在开工后继续解决以上事项的遗留问题;(2)将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点,并保证施工期间需要;(3)开通施工场地与城乡公共道路的通道,满足施工运输的需要,保证施工期间的畅通;(4)向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料,对资料的真实准确性负责;(5)办理施工许可证和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业以及可能损坏道路、管线、电力、通讯等公共设施法律、法规规定的申请批准手续及其他施工所需的证件;(6)确定水准点与坐标控制点,以书面形式交给承包人,并进行现场交验;(7)组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底;(8)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作,并承担有关费用;(9)发包人应做的其他工作,双方在专用条款内约定。2022-11-9郑绍羽702.承包人的工作n(1)根据发包人的委托,在其设计资质允许的范围内,完成施工图设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发生的费用由发包人承担;(2)向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表;(3)按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施,并负责安全保卫；(4)按专用条款约定的数量和要求,向发包人提供在施工现场办公和生活的房屋及设施,发生的费用由发包人承担;(5)遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定,按管理规定办理有关手续,并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用,因承包人责任造成的罚款除外;(6)已竣工工程未交付分包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的成品保护工作,保护期间发生损坏,承包人自费予以修复。要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款,在专用条款内约定;(7)按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作;(8)保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定。交工前清理现场达到专用条款约定的要求,承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款;(9)承包人应做的其他工作,双方在专用条款内约定。2022-11-9郑绍羽713.工程师的产生和职权n工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两类。监理单位委派的总监理工程师姓名、职务、职责应当向发包人报送,并在施工合同专用条款中写明。发包人指派的负责人也称工程师,是经发包人的法定代表人授权派驻施工现场的负责人,其姓名、职务、职责在施工合同专用条款中写明。工程师的职责:(1)委派具体管理人员;(2)发布指令、通知；(3)应当及时完成自己的职责;(4)对影响承发包双方权利或义务的事件做出处理决定。2022-11-9郑绍羽724.项目经理的产生和职责n项目经理是由承包人的法定代表人授权的,派驻施工场地的总负责人。项目经理一旦确定后,承包人不能随意更换。项目经理如须更换,承包人应当至少提前7天以书面形式通知发包人,并征得发包人同意。项目经理在施工合同的履行过程中应当完成以下职责:(1)代表承包人向发包人提出要求和通知;(2)组织施工。2022-11-9郑绍羽735.施工组织设计和工期n(1)进度计划承包人应当在专用条款约定的日期,将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。工程师接到承包人提交的进度计划后,应当予以确认或者提出修改意见。如果工程师逾期不确认也不提出书面修改意见,则视为已经同意。工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见,并不免除承包人对施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。(2)开工及延期开工承包人应当按协议书约定的开工日期开始施工。承包人不能按时开工,应在不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复,视为同意承包人的要求,工期相应顺延。因发包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师以书面形式通知承包人后,可推迟开工日期。承包人对延期开工的通知没有否决权,但发包人应当赔偿承包人因此造成的损失,相应顺延工期。(3)工期延误因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延：发包人不能按专用条款的约定提供开工条件;发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使工程不能正常进行;设计变更和工程量增加;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;不可抗力;专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内,就将延误的工期向工程师提出书面报告。工程师在收到报告后14天内予以确认答复,逾期不予答复,视为报告要求已经被确认。2022-11-9郑绍羽746.质量和检验n因承包人的原因达不到约定标准,由承包人承担返工费用,工期不得顺延。因发包人的原因达不到约定标准,由发包人承担返工的追加合同价款,工期相应顺延。因双方原因达不到约定标准,责任由双方分别承担。在工程施工过程中,工程师及其委派人员对工程的检查、检验,是他们的一项日常性工作和重要职能。检查检验合格后,又发现因承包人引起的质量问题,由承包人承担责任,赔偿发包人的直接损失,工期相应顺延。检验不应影响施工正常进行,如影响施工正常进行,检查检验不合格的合同价款由发包人承担,相应顺延工期。n7.材料设备供应建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或者供应的产品质量负责。而材料设备的需方则应根据买卖合同的规定进行质量验收。2022-11-9郑绍羽758.合同价款与支付n合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。承包人完成工程量的核实确认,是发包人支付工程款的前提。工程款支付分为工程预付款支付和工程进度款支付两种。工程预付款的预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付,承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不能按要求预付,承包人可在发出通知后7天停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任。发包人应在双方计量确认后14天内,向承包人支付工程进度款。合同价款调整、设计变更调整的合同价款及追加的合同价款,应与工程款进度款同期调整支付。n9.竣工验收与结算内容祥见本书第12章。2022-11-9郑绍羽7610.施工合同的变更n施工合同的变更是指在施工过程中,因发包人或承包人的原因对工程的设计进行的修改以及因此引起的合同工程价款的调整。设计变更包括发包人对原设计进行变更和承包人对原设计进行变更。可以构成设计变更的事项如下:(1)更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸;(2)增减合同中约定的工程量;(3)改变有关工程的施工时间和顺序;(4)其他有关工程变更需要的附加工作。2022-11-9郑绍羽7711.争议的解决n合同当事人在履行施工合同时发生争议,可以进行和解,或者要求合同管理部门或者其他有关主管部门调解。和解或调解不成的,双方达成仲裁协议,向约定的仲裁委员会申请仲裁;没有达成仲裁协议的,向有管辖权的人民法院起诉。发生争议后,在一般情况下,双方都应继续履行合同,保持施工连续,保护好已完工程。只有出现下列情况时,当事人方可停止履行施工合同：(1)单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;(2)调解要求停止施工,且为双方接受;(3)仲裁机构要求停止施工;(4)法院要求停止施工。2022-11-9郑绍羽78(三)施工合同示范文本n1.施工合同示范文本简介建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日发布了建设工程施工合同(示范文本)。施工合同示范文本是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工和设备安装的样本。施工合同示范文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成,并附有三个附件:承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。协议书是施工合同示范文本中的总纲性文件,规定了合同当事人双方最主要的权利义务、组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺,并且在这份文件上签字盖章,因此具有法律效力。通用条款对承、发包双方的权利义务作出的规定,它是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽出编写的一份完整的合同文件。通用条款具有很强的通用性,基本适用于各类建设工程。通用条款共由11部分47条组成。专用条款与通用条款相一致,但主要空格,由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用条款进行修改、补充。施工合同示范文本的附件则是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确,并且使得施工合同当事人的有关工作一目了然,便于执行和管理。施工合同示范文本三个组成部分及附件应当同时使用,它们共同组成了一个完整的施工合同。2022-11-9郑绍羽792.施工合同文件的组成及解释顺序n建设工程施工合同的文件包括:(1)合同协议书;(2)中标通知书;(3)技标书及其附件;(4)合同专用条款;(5)合同通用条款;(6)标准、规范及有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。上述合同文件应能够互相解释、互为说明。当合同文件中出现不一致时,上面的顺序就是合同的优先解释顺序。2022-11-9郑绍羽803.施工合同订立的条件n(1)初步设计已经批准;(2)工程项目已经列入年度建设计划;(3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;(4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;(5)招投标工程,中标通知书已经下达。2022-11-9郑绍羽814.订立施工合同的程序n施工合同采用直接发包或招标发包的方式订立,中标通知书发出后,中标的企业应当与建设单位及时签订合同。依据工程建设施工招标投标管理办法的规定,中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程豆承发包合同。签订合同的必须是中标的施工企业,投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改,合同价应与中标价相一致。如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同,则建设单位将不再返还其投标保证金,建设行政主管部门或其授权机构还可给予一定的行政处罚。2022-11-9郑绍羽825.施工合同类型的选择n(1)固定价格合同(2)可调整价格合同(3)成本加酬金合同2022-11-9郑绍羽83(四)施工合同的管理n1.行政管理施工合同的管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构,以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律和行政法规、规章制度,采取法律的、行政的手段,对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督,保护施工合同当事人的合法权益,处理施工合同纠纷,防止和制裁违法行为,保证施工合同贯彻实施等一系列活动。2022-11-9郑绍羽842.风险管理n(1)风险的概念风险是指对于具体的人和物,是否会遭遇意外事件及其损失程度,都处于一种不确定的状态。施工合同的风险即是干扰施工合同目标实现的不确定性。(2)施工合同的风险因素凡是能够引起施工合同当事人索赔的事件与承担违约责任的原因都是施工合同的风险因素。(3)施工合同风险的处理方法一是风险控制风险控制,包括采取主动措施避免或回避风险、消灭风险或制订应急方案,以便风险一旦发生就紧急启动将损失控制在最小限度内；二是保留风险保留风险(又称风险自留),当风险量确定不大,又能将风险损失控制在企业或项目的风险储备之内时,即可以采用此法,风险自留的最大好处在于节省风险处理费用(如保险费);三是风险转移风险转移。风险转移给利益对手、第三方、保险公司或风险投资机构等。2022-11-9郑绍羽85三、建设工程委托监理合同n(一)建设工程委托监理合同概述1.监理合同的概念委托监理合同简称监理合同,它是指委托人委托监理人对其建设工程项目进行监督管理,明确双方权利和义务的协议。2.监理合同的特征(1)监理合同的当事人是特定的。(2)监理合同的订立必须符合工程项目建设程序。(3)监理合同的标的是服务。2022-11-9郑绍羽86(二)建设工程委托监理合同法律关系n1.主体(1)委托人,是指承担直接投资责任和委托监理业务的一方以及其合法继承人。(2)监理人,是指承担监理业务和监理责任的一方,以及其合法继承人。n2.客体建设工程委托监理合同法律关系的客体,即委托监理合同的标的工程建设监理服务。(1)工程监理的正常工作,是指合同当事人双方在专门条件中约定的,委托监理人监理范围内的工作内容。(2)工程监理的附加工作。(3)工程监理的额外工作。2022-11-9郑绍羽87n3.内容n(1)委托人的权利：委托人有权选定工程总承包人,以及与其订立合同的权利;委托人有对工程项目规模、设计标准、生产工艺和设计使用功能要求的确认权,以及对工程设计变更的审批权;监理人调换总监理工程师时,须事先经委托人同意:委托人有权要求监理人提供监理工作月报和专项报告;委托人发现监理人员不履行职责或有其他违约行为时,有权要求监理人更换监理人员,直至解除监理合同,并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。(2)委托人的义务：委托人在监理人开展监理业务之前,应向监理人支付预付款;委托人应当负责工程建设项目的所有外部关系的协调,为监理工作提供外部条件;委托人应当按双方约定的时间免费向监理人提供与监理工作有关的工程资料;委托人应当在专用条款约定的时间内就监理人书面提交并要求做出决定的一切事务做出书面决定;委托人应当授权一名称职的常驻代表,负责与监理人联系工作;委托人应当将授予监理人的监理权利,以及监理人主要成员的职责分工和权限及时书面通知已选定的承包人,并在与其签订合同时予以明确;委托人应在不影响监理人开展监理工作的时间内提供相关的资料;委托人应免费向监理人提供保证开展监理工作的设施和物质条件;在合同专用条件中,双方可以约定依据工作需要,由委托人免费向监理人提供相关人员配合工作。2022-11-9郑绍羽88n(3)监理人的权利：监理人在委托人委托的工程范围内,享有选择工程总承包人的建议权和对分包人的认可权,以及其他方面的建议权和审批权;发布开工令、停工令和复工令,质量检验权,进度控制权,工程款支付的审核权和签认权或否决权等;监理人在委托人授权下,可对任何承包合同规定的义务提出变更;在委托的工程范围内,委托人或承包人对对方的任何意见和要求均应首先向监理机构提出,由监理机构研究处理意见,或者独立地进行调解。(4)监理人的义务:监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员,并编制监理规划和监理工作报告;监理人派出的监理机构和人员应认真履行职责,公正地维护各方的合法权益;监理人员应妥善地使用委托人提供的设施和物品,并在监理工作完成或中止时,妥善地移交给委托人;在合同期内和合同终止后,未征得有关方的同意,不得泄漏与本工程、本合同业务有关的保密资料。2022-11-9郑绍羽89(三)委托监理合同的订立、履行n1.委托监理合同的订立订立委托监理合同时,应遵守合同法、建筑法、招标投标法以及工程建设监理规定的法定原则,经当事人双方在平等和协商一致的基础上以书面形式签订。n2.委托监理合同的履行委托人与监理人,应当依据法律规定和合同约定,全面地、实际地履行委托监理合同的义务。n3.委托监理合同的变更如果由于委托人或第三方的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致增加了工程量或持续时间,则监理人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加服务应为附加的服务,完成监理任务的时间应相应延长。如果出现了不应由监理人负责的情况,而致使不能全部或部分执行监理任务时,监理人应立即通知委托人,如果不得不暂停执行某些监理任务,则该项服务的完成期限应予以延长,直到这种情况不再持续。恢复监理工作时,还应增加不超过42天的合理期限,用于恢复监理服务。n4.合同的暂停或终止(l)委托人要求暂停或终止合同。委托人如果要求监理人全部或部分暂停执行监理任务或终止监理合同,则应至少在56天前发出通知,此后监理人应立即安排停止服务,并将开支减至最小。如果委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人在21天内未得到满意答复,可在第一个通知发出后35天内进一步发出终止监理合同的通知。(2)监理人提出暂停或终止合同。合同履行过程中出现监理酬金超过支付日30天委托人仍未支付,而又未对监理人提出任何书面意见,或暂停监理服务期限已超过半年时,监理人可向委托人发出通知。如果14天后未得到答复,可进一步发出终止合同通知。发出终止合同通知的42天后仍未得到委托人答复,监理人可终止合同,也可自行暂停履行部分或全部服务。2022-11-9郑绍羽90(四)委托监理合同当事人的责任n1.委托人的责任(1)委托人应当履行委托监理合同中的义务,如有违反则应承担违约责任,赔偿监理人造成的经济损失;(2)监理人履行监理职责,处理监理业务时,因非监理人原因的事由受到损失的,可向委托人要求补偿损失;(3)委托人如果向监理人提出赔偿要求不能成立时,委托人应当补偿由于该索赔行为所导致的监理人的各种费用支出。2.监理人的责任(1)监理人的责任期即委托监理合同有效期。(2)监理人员在责任期内,应当认真地履行约定的义务,如果因监理人过失而造成委托人的经济损失时,应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。建设工程质量管理条例有规定的,适用该条例规定。(3)监理人对其违反认真履行监理职责,而引起的与之相关的后果,依法应向委托人承担赔偿责任;监理人对承包人违反合同规定的质量和工期时限,不承担责任;因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行的,监理人不承担责任。(4)监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时,监理人应当补偿由于该索赔行为所导致委托人的各项费用支出。(五)争议的解决委托监理合同当事人之间,因违约或终止合同而引起对损失或损害的任何赔偿,应首先通过友好协商解决;如果协商不成时,可提请有关主管部门协调;倘若仍不能解决时,可依据合同条款提交仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉讼。2022-11-9郑绍羽91(六)建设工程委托监理合同示范文本n示范文本由合同、标准条件和专用条件三部分组成。1.合同合同是一个总的协议,主要内容是当事人双方确认的委托监理工程的概况(工程名称、地点、规模及总投资),合同签订、生效、完成时间,双方愿意履行约定的各项义务的承诺,以及合同文件的组成。监理合同除合同之外还应包括:(1)监理投标书或中标通知书;(2)监理委托合同标准条件;(3)监理委托合同专用条件；(4)在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。合同是一份标准的格式文件,经当事人双方在空格内填写具体规定的内容并签字盖章后,即发生法律效力。2.标准条件内容涵盖了合同所有词语定义,适用范围和法规,签约双方的权利、义务和责任,合同生效、变更与终止,监理报酬,争议解决以及其他条款。它是监理合同的通用文本,适用于各类工程建设监理委托。3.专用条件由于标准条件适用于所有的工程建设监理委托,因此其中的某些条款规定得比较原则,需要在签订具体监理委托合同时,就地域、专业和委托监理项目的特点,对标准条件中的某些条款进行补充、修正。如认为委托监理标准条件中的条款还不够全面,允许在专用条件中增加双方约定的条款。