非法集资与私募股权投资的区别

非法集资与私募股权投资的区别 近日, 最高人民法院发布了关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，明确了非法集资的概念和特征要件，对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定。当前，非法集资犯罪活动作案手段多样，手法不断翻新，极具隐蔽性和欺骗性。对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映相关法律规定不够明确、具体，政策、法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。解释分九条，共规定了八个方面的问题。明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界。解释还对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定：明确了非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准，明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的具体认定标准，明确了集资诈骗罪的定罪量刑标准。很多人都有一个疑惑，就是私募股权基金在募集资金时与非法集资到底区别在哪里呢？尤其是近年来一些私募股权基金涉嫌非法集资后，投资者和基金管理人更是存在较大顾虑。那么，究竟什么是非法集资呢？解释中规定：最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。解释还规定了十种非法集资的具体形式：（一）不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；那么，私募股权投资与非法集资的区别究竟是什么呢？目前，我国暂时没有对于私募股权的专门立法，针对私募股权投资领域内的非法集资如何界定，我认为应该从私募的成立、私募对象、发行方式、投资者人数、保底承诺等诸多方面进行认定。一、 依法定程序批准经有关部门依法定程序批准是认定私募股权投资基金合法的前提。如成立内资公司制私募基金需要到工商管理部门登记，成立外资公司制私募基金需要经外经贸部和科技部共同审批。二、 发行对象是否特定首先，是对投资对象人数的要求，“投资者不得超过200人，其中，以有限责任公司形式设立创投企业的，投资者人数不得超过50人”。其次，对投资者资质的规定，“单个投资者对创投企业的投资不得低于100万元人民币”等类似规定，主要是借以提高投资者抵御风险的能力。比如深圳南海成长创业投资企业规定投资者必须承诺投资的资金是其闲置资金的不到20%。可见，选择投资者资质也可能构成认定非法集资的标准。再次，投资者的选择方式。私募机构应制定出一套可行的选择流程，并通过该流程从公众对象中选择出足以承担投资风险的特定数量的投资人，而简单的与投资者少数的、私密的沟通方式并不足以必然使投资人成为特定对象。三、 保底承诺即是否承诺固定收益承诺固定收益的一种表现形式是保本付息，是否签订了保本付息条款是认定是否构成非法集资的主要认定标准。保本付息业务只有人民银行批准的金融机构才能开展，一般机构是无权向客户做这一承诺的。解释的出台，与其说对于依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众的防范意识具有重要意义；不如说该解释的出台，为个人和企业融资开拓了新思路，为私募股权投资的发展保驾护航。