常用保函要点及风险分析

常用保函要点及风险分析,中国银行陕西省分行 2009年12月,内容提纲 常用保函掌握要点 保函条款风险点分析 重点产品介绍,保函中国银行的优质产品,保函作为银行信用产品，在促进市场交易主体达成合约、履行合约义务、完成交易方面能够发挥重要作用。 在对外担保方面，随着我国“走出去”战略的加快实施，银行保函可以为国内企业对外承包工程、出口成套设备和对外投资等提供强有力的支持，甚至是起关键作用。,保函的基本要素,申请人（被担保人）：基础合同的买方或卖方 担保人：应申请人要求开立保函之人 受益人：基础合同的卖方或买方 担保的标的 最大担保金额及货币 保函的付款条件 保函的有效期,保函的开立方式和当事方关系,保函直开：直交、转递 保函转开：一次转开、多重转开、 转开转递 加保（Confirm),受益人,申请,合同,转递保函,转递保函,通知人,担保人,直交保函,直开保函,申请人,受益人,Contract,Counter guarantor,转开保函,Requests LG issuance,LG Opening Bank,Counter guarantor,Counter LG（多重转开）,Counter LG（多重转开）,Counter LG（一次转开）,常用保函掌握要点,投标保函Tender Guarantee/Bid Bond 作用：保证投标人在投标报价有效期内不撤标、不改标，一旦中标后及时与招标方或业主签约并提供履约保函。 金额：一般为投标报价的1-5% 效期：一般为开标日+报价有效期+30天,报价有效期一般为90、120、150天，工程大的甚至长达一年。,常用保函掌握要点,履约保函Performance Guarantee/Performance Bond 广义：所有的保函都可称之为履约保函，担保主债务人在合同项下义务的履行，否则由担保人代为履行或承担付款责任。 狭义：则是指商务活动中担保承包商或卖方按合同规定诚信、善意、及时、完整地履行合约义务。 金额：一般为合同总价的510% 效期：一般为初验或供货完成，可合理增加30天。（注意不要与质保期/维修期重叠、禁止转让）,常用保函掌握要点,预付款保函Advance Payment/Repayment Guarantee 作用：担保商务合同中承包商或卖方在收到合同预付款后按合同规定履行义务，如违约，保证向业主方或买方返还承包商或卖方已得到之预付款及在此期间发生的利息。 金额：一般为合同总价的10-15%，船舶预付款保函可高达80%，有的军品出口达100%。保函的币别应该与所付预付款的币别一致。 生效条款：应规定从接到预付款起开始生效，如果是多批给付，应该付多少生效多少。 减额条款：预付款是事先付给的，受益人会在申请人发货后或随工程进度将预付款逐步扣回，保函条款应规定保函金额根据每批发货等比例自动减少。 失效条款：一是某年某月某日到期，二是以某次发完货后多少天失效，三是所付预付款全部扣回之后失效。预付款保函的效期通常要比履约保函的效期短。,常用保函掌握要点,质量/维修保函Quality/Maintenance Guarantee 作用:商务活动中担保承包商所承建的工程项目或卖方所提供的货物在一定时间（即保修期或维修期）内符合合同所规定的规格和质量标准，如果在这一时期内发现工程和货物的质量发生与合同规定不符的情况，而承包商或卖方又不愿或不予进行更换和维修，则业主方或买方有权在这类保函项下向担保方索赔一笔款项，使其所受的损失在某种程度上得到补偿。 金额：一般为合同总价的5-10% 效期：初验或供货完成+质保期,常用保函掌握要点,付款保函Payment/Deferred Payment Guarantee 作用：保证卖方在履行了合同项下规定的义务后得到合同价款。 即期付款保函：付款期不超过一年，可以和商业信用的支付形式如汇款、托收等结合使用。 延期付款保函：对超过一年的远期支付合同价款以及由此产生的利息所作出的付款保证。多用在大型机电设备、船舶飞机等大额交易以及水坝电站等大型工程项目中，以延付的形式向买方提供融资便利，付款期限超过1年的付款保函视作融资保函,常用保函掌握要点,关税保付保函Duty-free Guarantee 又称海关保函（customs guarantee）、临时进口保函（temporary importation guarantee） 作用：通常发生于劳务承包业务、企业出国参展等情况。由于存在施工设备、车辆、材料、参展商品临时进口问题，为减少退税麻烦，向工程所在国海关出具，以担保承建人、出展人如果日后发生上述货物在当地转卖、销售情况，将补缴税款。 涉及海关关税的其他保函：加工贸易税款保付保函、网上支付税费担保、ATA单证册保函等,防范风险应注意的要点,生效条款： 保函项下常见生效条款： 1、开立之日起生效 2、指定日期生效（例如开标日、合同签订日期或X年X月X日生效等） 3、指定事件生效（如预付款保函收到预付款后生效） 应尽量避免无法直接判定的生效条款，如合同生效等。,案例1：,1、某国外银行开来的预付款保函，其中对保函生效做了限定，只有在收到保函受益人支付的预付款以及开证行的修改证实后方可生效。 this guarantee is not operative, it shall become operative only upon compliance with the following conditions: （1） upon receipt at our office at the above address of a remittance without deductions of USDxxx. AND （2）upon receipt by you of our amendment making this guarantee operative . 风险点：造成了受益人在支付预付款后，不能得到应有的保护，如开证行未及时确认保函生效，则受益人风险处于不可控制状态,防范风险应注意的要点,失效条款 保函项下常见失效条款： 1、指定失效日期（如：X年X月X日失效）。 2、指定失效事件（如：交工证书颁发起XX日内，发货后XX天） 对申请人不利的失效条款： 1、事实性条款（如：货物验收合格、合同项下义务全部履行完毕后） 2、不延期即付款/自动延期（如：如开标日延期，保函有效期将自动延迟至开标日后XX天；如此时合同存在争端，保函有效期将自动延长至争端最终解决后） 3、保函的失效需业主书面确认、业主退保函正本或转开行向指示方银行来电确认后方可撤销。,案例2,某国外行开来的保函中，对保函失效日期描述为可在任何时间失效，但最迟不超多09年1月30日。 原文：This guarantee shall finally expire on any date, but not later than JAN. 30, 2009. 风险点：该保函虽规定了最迟失效日为2009年1月30日，但实际可在该日期前的任何时间失效，因此不能接受。,防范风险应注意的要点,减额条款： 一般常见多在履约、预付款保函中出现，对申请人有利，但如不能满足单据化要求，在实际执行中，仍需要受益人确认方可减额。 （如：保函金额随xxx合同项下履行金额递减；或“随验收金额递减”） 应尽量采用（“随申请人提交的每批货物的发货的提单/发票按比例递减”；“随申请人提交的由受益人签署的验收证书金额递减”）,防范风险应注意的要点,金额敞口风险： 赔付利率不明确、赔付币种与担保币种之间汇率不明确、承担无上限律师费和诉讼费等； （如：保证范围包括xxx（本金）及相关利息；一但发生索赔，以美元支付相当于PHPXXX的金额）,防范风险应注意的要点,索赔条款： 尽量避免索赔条款过于简单，给受益人不当索赔提供了便利。 （如：银行在收到你方（受益人）以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方等” 增加索赔声明的内容 （如：“声明申请人违约，并具体说明申请人在那些方面违约”；“声明申请人违反了招标文件/合同XX条的规定”）,案例3,某国外银行保函中对索赔单据有特殊要求，需要受益人提交一份提前30天向申请人发出索赔通知的副本 原文：This standby letter of credit is available with XXX bank against presentation of the documents indicated below:(1). (2). (3) A copy of the written notice purportedly sent by the above beneficiary to xxx (applicant), dated no less than 30 days prior to the date of any drawing hereunder，substantially stating as well the nature of the default and the beneficiarys intention to draw under our standby letter of credit number:xxx if the relevant default is not corrected.,案例3,风险提示：此类有时间限制的索赔条款，必须引起受益人的关注，如需索赔，必须在保函到期日前30天向申请人发出索赔通知。如在临近到期日才提出索赔，很可能无法满足保函项下所要求的单据。,防范风险应注意的要点,转让风险：受益人要求保函项下的权利可单独转让的 。 风险：增加了受益人索赔的不确定性，通常情况下应避免。,防范风险应注意的要点,法律适用风险：适用受益人当地法意味着保函项下纠纷的解决受制于交易对手所在国的法律管辖或诉讼地/仲裁地限定在交易对手所在地。最为直接地，即使有效期也必须受益人确认方可撤销。,案例4：合并开立保函的风险,我行与印度国家银行 A公司出口矿石，以信用证结算，合同要求A公司必须先开出履约保函并经印度国家银行转开后，对方才开出信用证 2007年11月应A公司要求委托转开行开出保函，金额33000美元 之后， A公司又签订了两个同样的合同,但未听从我行主张重新开立两个保函以避免风险的建议,而是坚持分两次增额和延期,这样最后保函的金额是99000美元,到期日为2008年10月30日,案例4：合并开立保函的风险（续）,2008年6月13日，我行收到印度国家银行的索赔 因反担保函中明确规定“一旦收到你行第一次书面通知，说明你行已经被要求支付履约保函项下受益人索赔的实际款项最高不超过USD99000时，即向你行支付索赔款”。 我行出具的是见索即付的独立于合同的反担保。,案例4：合并开立保函的风险（续）,实际上A公司第一笔合同已履行，未执行的仅为后两笔合同，但由于保函合并开立，最终产生全额赔付风险。 风险提示：尽量避免合并开立保函，如必须要合并开立，应争取设立减额条款。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险,阿联酋阿布扎比市某排水工程项目 国内A公司与阿联酋B公司签订分包协议，B公司作为总包承揽排水项目与业主签订合同，但仅仅是收取代理费，不承担工程建造的实质性责任。 B为转嫁自身责任让A以自己的名义直接向业主开立保函 我行按照上述方式委托当地G银行转开保函给业主 A和B合作矛盾激化，终止合作，A将B告上法庭 诉讼过程中B将工程转包给另一分包商，工程继续并最终完成，业主签发了验收证书,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,至此，履约保函应在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函的金额随工程进度款的抵扣完毕也应没有余额。 但B此时陷入与另一分包商的纠纷，该分包商起诉B公司欠付其分包款，B公司向法院表示可以工程保函来偿付，于是阿联酋阿布扎比法庭在不明实际来源的情况下，做出了没收工程履约保函和预付款保函的判决，并通过阿联酋最高执委会向阿布扎比市政府财政厅下文，由市政府财政厅通知G银行执行，G银行随即要求中国银行在两份反担保下付款。 中国银行向G银行提出了两处不符点：索赔电上提及索赔由阿布扎比市政府财政厅提出，而保函受益人为阿布扎比市政府排水工程委员会要求赔付的履约保函的金额超过反担保金额。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,A公司在我国驻阿联酋使馆经商参赞处帮助下，设法取得了保函受益人阿布扎比市政府排水工程委员会签发的初步完工证明和最终完工验收证书的复件。至此，中国银行的被动地位有了根本扭转，因为根据保函条款，在最终完工验收证书签发后，两保函已失效。 我行发电进一步阐述了拒付理由：坚持受益人不符从签发最终完工验收证书之日起，两保函已失效，担保人可据此拒付保函下的索赔。同时向G银行寄出最终完工验收证书复印件。 此后，G银行虽然在中国银行的第一点抗辩理由上极力反驳，但对第二点抗辩理由的重要证据给予了默认。因此，G银行坚持抵制了市政府财政厅的多次索赔，至今没有付款。但迫于政府和法庭的压力，G银行不肯来电撤销中国银行的反担保。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,面对中国银行的多次发电催促，G银行仍坚持自己的理由：G银行的保函是根据中国银行的反担保而开立的，G银行虽然至今仍未付款，但始终处于受益人要求赔付的压力之下；反担保条款规定，反担保一直保持有效，直到受益人退回保函正本并由G银行向中国银行确认撤销。在现实的情况下，显然受益人不肯退回保函正本。基于以上两点，G银行明确答复不能撤销。 于是形成了这样一种局面，即转开行的保函已失效，而指示方银行的反担保仍然有效。指示方银行的拒付理由很充分，转开行不同意解除指示方银行反担保的理由也很充分，双方处于一种僵持阶段。 A公司虽不必被迫付款，但该保函长期占用了授信额度，对其继续开拓国际工程承包市场产生了不良的影响。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,经验与启示1 分包商应该极力避免替总包商向业主直接开保函或为总包商向业主开立的保函提供反担保。因为在这种情况下，分包商不得不承担来自主合同和分包合同下双重的先天性风险。 代理投标中，实际承包商要尽量争取与业主直接签合同，实际承包商与投标代理的代理费另外结算 或以实际承包商和当地投标代理的联合体作为联合卖方与业主签合同。 在只能签订分包协议的情况下，也应坚持分包商直接向总包商开保函。 若总包商执意要求分包商按其分包比例向业主提供反担保，则可反过来要求总包商向分包商出具付款保函。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,经验与启示2 以失效事件来定义保函失效的条款中，类似的“签发某某证书后失效”比“向担保银行提交某某证书后失效”要好，因为虽然对担保银行而言只有收到某某证书后才能确认失效，但从逻辑上，前者的发生时间肯定要比后者早，这一点细微的区别在本案例中起到了重要的作用。,案例5：分包商以总包商名义出具保函的风险（续）,经验与启示3 在没有规定明确的失效日期时，常有两种失效条件的规定：一是与合同约定的完成时间相吻合，如保函自签发竣工证书之日起失效，自货物全部发运后失效，自设备安装调试后失效；二是保函的失效需业主书面确认、业主退保函正本或转开行向指示方银行来电确认后方可撤销。 此两类失效条款虽然都没有明确的失效日期，但其可控性和隐含的风险却是不同的。第一类失效条款由于以合同的履约与否为依据，对合同双方都是平等的；相反第二类失效条款完全以业主或保函受益人一方的指示为依据，使承包商或供货商无端增加了不确定性。可能导致的情形是承包商或供货商已经完全履行了合同义务，受益人因为市场变化或各种各样的原因不愿释放承包商或供货商的保函，留下隐患。 因而在无法加入明确失效日期的情况下，我们建议企业在合同谈判中及担保银行在审核开立担保的过程中应尽量避免第二类失效条款。,重点保函产品介绍,对外承包工程保函风险专项资金 融资性对外担保 关税保函,对外承包工程保函风险专项资金,国家财政专项资金 中国银行独家承办,概念：对外承包工程保函风险专项资金是指由中央财政出资设立，为企业对外承包工程项目开具保函提供担保、垫支赔付款的专项资金。,对外承包工程保函风险专项资金,对外承包工程保函风险专项资金,设立目的： 为了进一步实施“走出去”的战略，加快我国对外经济合作企业走向世界的步伐，扩大我国对外承包工程业务规模。 为了解决我国对外经济合作企业在承揽对外承包工程项目时开具投标保函、履约保函和预付款保函的反担保问题。,对外承包工程保函风险专项资金,对企业的好处有： A.国家出资为符合条件的企业提供反担保。 B.企业在我行申请开立保函时不必全额交纳保证金或获得我行全额授信，解决了部分对外承包工程企业资金紧张、银行授信不足而又需要开立保函的问题。 C.减少企业资金占压，节约成本，为对外承包工程企业参与国际竞争创造了有利条件,对外承包工程保函风险专项资金,申请条件： 申请使用保函风险专项资金的企业和项目须同时具备三个条件 只有在企业和项目都同时符合各自的条件时，才可申请使用保函风险专项资金,对外承包工程保函风险专项资金,企业应具备的条件： 经商务部（原对外贸易经济合作部）批准，具有对外经济合作经营资格并在工商行政管理部门登记注册的企业法人； 资产总额在8000万元人民币以上（含），所有者权益在1500万元人民币以上（含），连续两年盈利； 未发生拖欠或挪用各类国家专项基金、资金及其他违法违规经营记录。,对外承包工程保函风险专项资金,项目应具备的条件： 合同额（或投标金额）在500万美元或其他等值货币以上（含500万美元）； 取得对外承包工程项目投（议）标许可证; 符合我国外经贸政策。,对外承包工程保函风险专项资金,其他方面： A.业务范围：仅限投标保函、履约保函、预付款保函。 B.同一企业使用专项资金开立保函累计余额不得超过4000万美元。 C.2008年10月起，开展试点，试点期2年，境内企业之境外全资子公司在阿联酋、泰国、博茨瓦纳开展承包工程业务，可申请使用专项资金支持。,融资性对外担保,为境外投资企业提供的融资性对外担保 服务内容： 我国企业在海外投资，如果规模较小，单凭自身实力很难得到需要的授信。这时我行可通过为海外企业出具融资性对外担保的形式对其提供支持 业务情况：中行第一家获得国家外汇局批准，早在2001年就开始为一些石油化工、电力、通讯、汽车行业的重点客户在境外的投资企业提供全球授信额度或融资性对外担保,融资性对外担保,为境外投资企业提供的融资性对外担保 最新政策：2005年下半年，国家外汇管理局调整了境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保的管理方式，对此项业务实行余额管理。银行可在余额指标范围内自行为境外投资企业提供融资性对外担保，无须逐笔取得外汇局的批准。 中国银行第一批申请到该业务项下的余额控制指标，在该指标内，中行可自行决定为合格的境外投资企业出具融资性对外担保，国内企业为其境外的投资企业向我行申请开立融资性对外担保不需事先去外汇局审批我行从外汇局获批余额指标200亿美元，为同业之最多。,融资性对外担保,为境外投资企业提供的融资性对外担保 使用条件： 设立境外投资企业已获国家有关部门批准 已向外汇管理部门办理境外投资外汇登记手续 境外投资企业已在境外依法注册 境外授信所支持的业务符合国家“走出去”战略和中行授信政策，是企业主营业务 其他外汇局规定的条件：被担保企业不得是近三年连续亏损企业、净资产与总资产比率原则上不得低于10（贸易型）或15（非贸易型）,融资性对外担保,其他外管规定： 境外企业所融资金不得调回境内使用 不得为外商投资企业注册资本提供担保 不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保 未经外汇局审批同意，不得为外商独资企业的对外债务提供担保,反担保,保函,贷款,母子公司,融资性对外担保,为境外投资企业提供的融资性对外担保,关税保函,关税保函是指银行应进口商（含加工贸易企业）的申请，而向海关出具的、保证进口商履行缴纳关税义务的书面文件。,关税保函,适用范围： 根据中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法第六章对税款担保的规定，有下列情形之一，纳税义务人要求海关先放行货物的，应当按照海关初步确定的应缴税款向海关提供足额税款担保：,关税保函,适用范围： A. 海关尚未确定商品归类、完税价格、原产地等征税要件的； B. 正在海关办理减免税审批手续的； C. 申请延期缴纳税款的； D. 暂时进出境的； E. 进境修理和出境加工的，按保税货物实施管理的除外； F.因残损、品质不良或者规格不符，纳税义务人申报进口或者出口无代价抵偿货物时，原进口货物尚未退运出境或者尚未放弃交由海关处理的，或者原出口货物尚未退运进境的,关税保函,1. 国内涉及铁矿石、原油等大宗商品的进口项目，由于价格随国际市场浮动，通关时存在完税价格不定、需出具税款保函暂准通关的需求。 2、国家政策扶持的大型高科技尖端设备进口，如进口大飞机核心零部件、核电站关键设备等，由于尚未办妥主管部门签发的免税批文，企业可凭关税保函先行通关。 3、临时进出境货物，如企业出入境参展的设备、从国外租赁进境使用的设备等，可凭关税保函通关。 4、对于企业向海关缴纳保证金通关的，鉴于海关对企业存入的保证金并不计息，企业可以将原存至海关的保证金存入我行，并凭此开立关税保函。,谢谢！,中国银行陕西省分行 国际结算部保函保理团队 陈金龙 电话：87213442,