商务谈判中相关合同法律问题

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商务谈判中相关合同法律问题一、商务谈判与合同(一)商务谈判,是经济谈判的一种,是指不同利益群体之间,以 经济利益为目的,就双方的商务往来关系而进行的谈判。一般包括:货 物买卖、工程承包、技术转让、融资谈判等涉及群体或个人利益的经济 事务。谈判者以获取经济利益为基本目的,在满足经济利益的前提下才 涉及其他非经济利益。(二)合同,又叫契约,根据我国合同法的规定,合同是平等主体 的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。其中自然人还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙;法 人还包括联营。(三)二者联系:商务谈判的最终结果是由双方协商一致的协议或 合同来体现的。合同条款实质上是各方权利和义务的具体体现,合同条 款的严密性与准确性是保障谈判获得各种利益的重要前提。因此,合同 谈判就成为商务谈判中不可或缺的、重要的一个环节。有些谈判者在商 务谈判中花了很大气力,好不容易为自己获得了较有利的结果,对方为 了得到合同,也迫不得已作了许多让步,这时进谈判者似乎已经获得了 这场谈判的胜利,接下来在拟订合同条款时,掉以轻心,不注意合同条 款的完整、严密、准确、合法,其结果会被谈判对手在条款措词或表述 技巧上,引你掉进陷阱,这不仅会把到手的利益丧失殆尽,而且还要为 此付出惨重的代价,这种例子在商务谈判中屡见不鲜。因此,在商务谈 判中,谈判者不仅要重视口头上的承诺,更要重视合同条款的准确和严 密。从此可见,合同对于商务谈判的意义和作用是十分重大的。二、合同谈判合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合 同权利与义务而进行的商议活动。合同谈判一般包括法律意义上的要约 邀请(有的没有)-要约-反要约-再要约-再反要约-承诺的过程,因此, 合同谈判的过程事实上就是一个合同一步步逐渐形成的过程。在合同形成过程中,应遵循以下基本原则:平等、自由、公平、诚 实信用等原则。(平等是指法律地位平等,不允许公权力的介入,除非有 合同纠纷发生,合同主体平等是合同形成的基础;自由是当事人缔约自 由,选择相对人自由等,任何主体不得胁迫他人签订合同,如果损害国 家利益,合同无效,如果未损害,导致合同可撤销、可变更;公平,主 要指利益兼顾双方,风险合理分担,如果合同显失公平,合同当事人也 可撤销、可变更;诚实信用原则,不仅仅是合同法的基本原则,也是民 法的基本原则,是将道德规范法律化。)大家现在对这个过程以及相关大原则都差不多弄清楚了,下一个问 题是,在此过程当中应当围绕哪些问题来谈判呢?三、合同的主要内容在商务谈判中,谈判活动一般是围绕合同的主要内容展开。根据我 国合同法第十二条的规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条 款:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬; 履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法”,共8 项内容,这 条规定属任意性规范(“一般包括以下条款”),当事人可以依照自己的意 志决定合同的内容,也就是说合同不一定要具备上述全部内容,另外, 不同类型的合同,其合同内容不可能相同,当事人的权利义务也不相同, 因此,当事人可以根据合同类别、实际需要调整合同内容。但无论怎样 调整,都应当保证合同的精确性和完整性,免得发生纠纷时参杂不清。 我们平时审查合同的时候也是坚持这个原则,要想以后不麻烦,现在订 立合同的时候就不能怕麻烦,如果现在怕麻烦,以后就有可能出大麻烦。 希望大家能支持我们的工作,不要嫌我们麻烦。下面就谈判中有关合同 条款的一些法律问题做简单探讨。(一)当事人的合同主体资格。一般在谈判之前就可以确定。应当 引起我们注意的是,在谈判的过程中,一直与我方接洽可能是法人的某 个职能部门,如某企业资金部、业务部等内部职能部门,最后也是以该 职能部门的名义签订合同,其显然不具备签约主体资格,这种情况下, 可以要求其以法人的名义签订合同,如果不能就此达成一致,就要考虑 是否还有继续谈判的必要,谈到最后,是一个无效合同。(二)合同当事人权利义务的确定。根据合同类型的不同,合同当 事人的权利义务条款也大相径庭,但在谈判过程中,不管合同是什么类 型的合同,一般情况下有一点是不会变的,那就是合同当事人都想通过 谈判尽可能争取享有更多的权利,而承担更少的义务。这一项往往是和 合同当事人在谈判中所处的地位息息相关的,是主动还是被动,如果是 主动可能争取到的权利会更多一些,做出的让步少一些,如果是被动就 正好相反。举个例子,某支行与开发银行、某企业签订资金监管协议, 支行在协议中基本上不享有任何权利,只负责结算,连手续费都没有, 但它所承担的义务却大得惊人,协议中约定:“乙方协助甲方收回贷款本 息,及时向甲方提供丙方生产经营情况,对丙方发生法人登记变更、合 并、分立、破产和解散等重大事项时应及时报告甲方”,这比委托贷款的 义务还重,另外在违约责任中还约定,乙方违反本协议约定给甲、丙方 造成的损失按违约行为所涉金额赔偿损失”,这个赔偿范围之宽是前所未 有的,还有在“协议生效和终止”条款中约定“本协议有效期直至丙方 还清甲方的全部贷款本息时终止”,即我行承担责任义务的期间不确定, 可能无限期延长,试想,以如此庞大的义务换取如此蝇头小利,是否值 得。这个后来做了一些补救措施。很多时候,我们在谈判中可能都会处 于被动地位,可能要做出一些让步或服务承诺才可以与客户达成一致, 但并不代表只要能与客户达成协议,什么让步都可以做,什么承诺都可 以出,比如说组合印鉴的使用、贷款利率下浮,谈判承诺应当以法律、 法规、政策以及我行相关业务条件和程序为标准。(三)合同免责条款的无效事由。所谓免责条款,是当事人双方在 合同中约定的,旨在免除、限制一方或双方将来责任的条款。类似“如 果发生什么事情,我方不承担责任或概不负责”之类的条款。依照当事 人意思自治原则,可以在合同中约定免责条款,但应当注意在两种情况 下,合同中的免责条款无效:1、造成对方人身伤害的;2、因故意或者 重大过失造成对方财产损失的。比如,我行与客户签订理财协议约定, 由于我方人员在操作中的过失行为,造成客户财产损失的,我方不承担 赔偿责任。(四)认为有必要约定的相关条款。在合同法上可以经常看到有些 法条含有“当事人另有约定的除外”字样,这是合同法尊重当事人意思 自治,允许当事人之间以约定来排除法定,这时,我们就可以根据需要 来决定是否对此另行约定。举例来说,合同法第 137 条还规定:“出卖 具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另 有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”,根据此规定,就 可以通过谈判在合同中另行约定,从而来达到标的物与附着其上的知识 产权共同转让的目的,也就是说,即使谈判中已经就共同转让达成一致, 合同中如果没有约定,也不发生标的物与其知识产权共同转让的法律效 果。再有,合同法第 142 条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的 物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”根据此规定,就可以通过谈判并在合同中做 出有利于我方的约定,即缩短我方承担风险的期间。比如,以我行上门 接款服务为例,在服务合同上肯定要与客户约定一个款项风险转移的时 间,比如对方是一个大商场,会有一个安全通道,现在的问题是,款项 风险转移的时间是从接包时开始算,还是出了安全通道开始算,也就是 说在安全通道中如果遭遇抢截,这个风险由哪一方来承担。对于我行来说,当然是以出安全通道开始算比较有利,因为风险越晚承担越好。(五)违约责任。这是一个合同中非常重要的一部分,这部分要围 绕哪些内容来谈?哪些应该谈?哪些不必谈?毕竟涉及到责任的问题 上,搞不好要厮破脸皮,所以这部分尽可能的精炼,不要太繁琐。但是 精炼归精炼,不能精炼到没有,那样性质就变了。有的时候,个别部门 协议,没有违约条款,为什么没有,大客户,法定救济、约定救济,下 面说一下哪些条款是可以不必约定,例如,合同法 107 条规定:“当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续 履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法确立的归责 原则,即无过错原则。合同法 108 条规定:“当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要 求其承担违约责任。”这是预期违约责任,这类法律已经明确规定的内容, 不必在合同中再行约定。另外,合同法对于可以由当事人具体约定的违 约事项也有明确规定,一般情况下,只对这部分内容加以商谈并在合同 中约定即可。例如,合同法114 条第1 款规定:“当事人可以约定一方 违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因 违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这项规定,当事人可以分别或 同时约定违约金数额和损失赔偿额的计算方法。合同法对违约金数额没 有限制,但当事人过高或过低约定违约金的,可以请求人民法院或仲裁 机关予以减少或增加,降低或增加的标准是实际损失。另外,还可以约 定迟延履行违约金,这种违约金属于不可替代原债务履行的违约金,即违约方支付迟延履行违约金,仍不能免除原债务的履行,而其他违约金则不然,违约方在支付违约金后,一般就可以免除原债务的履行。这只 是简单说一下。(六)争议解决方法。需要注意两个问题:一是约定仲裁的,需要 在仲裁条款中写明仲裁地点、仲裁机构,只选择仲裁地点,不选择仲裁 机构,该仲裁条款无效;二是无论约定仲裁或诉讼,都应尽量争取在我 方所在地的仲裁机构或法院进行仲裁或诉讼活动。(七)合同生效条款。两个问题:一是签字盖章问题(不包括标准 文本);二是生效时间问题。四、谈判准备工作首先,应当确定谈判的目标,设计并确定谈判方案,起码应当包括 首选方案和备选方案;其次,收集、整理与谈判有关的资料,尽量做到 运用自如;再次,进行内部分工,确定谈判角色,比如说由谁主攻,由 谁调和,由谁记录等;最后,确定具体谈判程序,先谈什么,后谈什么, 事先都要有一个大致的安排。同时,要预计哪些环节可能出现分歧,出 现了这些分歧应采取什么对策。
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