商务谈判中相关合同法律问题

商务谈判中相关合同法律问题一、商务谈判与合同（一）商务谈判，是经济谈判的一种，是指不同利益群体之间，以 经济利益为目的，就双方的商务往来关系而进行的谈判。一般包括：货 物买卖、工程承包、技术转让、融资谈判等涉及群体或个人利益的经济 事务。谈判者以获取经济利益为基本目的，在满足经济利益的前提下才 涉及其他非经济利益。（二）合同，又叫契约，根据我国合同法的规定，合同是平等主体 的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。其中自然人还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙；法 人还包括联营。（三）二者联系：商务谈判的最终结果是由双方协商一致的协议或 合同来体现的。合同条款实质上是各方权利和义务的具体体现，合同条 款的严密性与准确性是保障谈判获得各种利益的重要前提。因此，合同 谈判就成为商务谈判中不可或缺的、重要的一个环节。有些谈判者在商 务谈判中花了很大气力，好不容易为自己获得了较有利的结果，对方为 了得到合同，也迫不得已作了许多让步，这时进谈判者似乎已经获得了 这场谈判的胜利，接下来在拟订合同条款时，掉以轻心，不注意合同条 款的完整、严密、准确、合法，其结果会被谈判对手在条款措词或表述 技巧上，引你掉进陷阱，这不仅会把到手的利益丧失殆尽，而且还要为 此付出惨重的代价，这种例子在商务谈判中屡见不鲜。因此，在商务谈 判中，谈判者不仅要重视口头上的承诺，更要重视合同条款的准确和严 密。从此可见，合同对于商务谈判的意义和作用是十分重大的。二、合同谈判合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合 同权利与义务而进行的商议活动。合同谈判一般包括法律意义上的要约 邀请（有的没有）-要约-反要约-再要约-再反要约-承诺的过程，因此， 合同谈判的过程事实上就是一个合同一步步逐渐形成的过程。在合同形成过程中，应遵循以下基本原则：平等、自由、公平、诚 实信用等原则。（平等是指法律地位平等，不允许公权力的介入，除非有 合同纠纷发生，合同主体平等是合同形成的基础；自由是当事人缔约自 由，选择相对人自由等，任何主体不得胁迫他人签订合同，如果损害国 家利益，合同无效，如果未损害，导致合同可撤销、可变更；公平，主 要指利益兼顾双方，风险合理分担，如果合同显失公平，合同当事人也 可撤销、可变更；诚实信用原则，不仅仅是合同法的基本原则，也是民 法的基本原则，是将道德规范法律化。）大家现在对这个过程以及相关大原则都差不多弄清楚了，下一个问 题是，在此过程当中应当围绕哪些问题来谈判呢？三、合同的主要内容在商务谈判中，谈判活动一般是围绕合同的主要内容展开。根据我 国合同法第十二条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条 款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬； 履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法”，共8 项内容，这 条规定属任意性规范（“一般包括以下条款”），当事人可以依照自己的意 志决定合同的内容，也就是说合同不一定要具备上述全部内容，另外， 不同类型的合同，其合同内容不可能相同，当事人的权利义务也不相同， 因此，当事人可以根据合同类别、实际需要调整合同内容。但无论怎样 调整，都应当保证合同的精确性和完整性，免得发生纠纷时参杂不清。 我们平时审查合同的时候也是坚持这个原则，要想以后不麻烦，现在订 立合同的时候就不能怕麻烦，如果现在怕麻烦，以后就有可能出大麻烦。 希望大家能支持我们的工作，不要嫌我们麻烦。下面就谈判中有关合同 条款的一些法律问题做简单探讨。（一）当事人的合同主体资格。一般在谈判之前就可以确定。应当 引起我们注意的是，在谈判的过程中，一直与我方接洽可能是法人的某 个职能部门，如某企业资金部、业务部等内部职能部门，最后也是以该 职能部门的名义签订合同，其显然不具备签约主体资格，这种情况下， 可以要求其以法人的名义签订合同，如果不能就此达成一致，就要考虑 是否还有继续谈判的必要，谈到最后，是一个无效合同。（二）合同当事人权利义务的确定。根据合同类型的不同，合同当 事人的权利义务条款也大相径庭，但在谈判过程中，不管合同是什么类 型的合同，一般情况下有一点是不会变的，那就是合同当事人都想通过 谈判尽可能争取享有更多的权利，而承担更少的义务。这一项往往是和 合同当事人在谈判中所处的地位息息相关的，是主动还是被动，如果是 主动可能争取到的权利会更多一些，做出的让步少一些，如果是被动就 正好相反。举个例子，某支行与开发银行、某企业签订资金监管协议， 支行在协议中基本上不享有任何权利，只负责结算，连手续费都没有， 但它所承担的义务却大得惊人，协议中约定：“乙方协助甲方收回贷款本 息，及时向甲方提供丙方生产经营情况，对丙方发生法人登记变更、合 并、分立、破产和解散等重大事项时应及时报告甲方”，这比委托贷款的 义务还重，另外在违约责任中还约定，乙方违反本协议约定给甲、丙方 造成的损失按违约行为所涉金额赔偿损失”，这个赔偿范围之宽是前所未 有的，还有在“协议生效和终止”条款中约定“本协议有效期直至丙方 还清甲方的全部贷款本息时终止”，即我行承担责任义务的期间不确定， 可能无限期延长，试想，以如此庞大的义务换取如此蝇头小利，是否值 得。这个后来做了一些补救措施。很多时候，我们在谈判中可能都会处 于被动地位，可能要做出一些让步或服务承诺才可以与客户达成一致， 但并不代表只要能与客户达成协议，什么让步都可以做，什么承诺都可 以出，比如说组合印鉴的使用、贷款利率下浮，谈判承诺应当以法律、 法规、政策以及我行相关业务条件和程序为标准。（三）合同免责条款的无效事由。所谓免责条款，是当事人双方在 合同中约定的，旨在免除、限制一方或双方将来责任的条款。类似“如 果发生什么事情，我方不承担责任或概不负责”之类的条款。依照当事 人意思自治原则，可以在合同中约定免责条款，但应当注意在两种情况 下，合同中的免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者 重大过失造成对方财产损失的。比如，我行与客户签订理财协议约定， 由于我方人员在操作中的过失行为，造成客户财产损失的，我方不承担 赔偿责任。（四）认为有必要约定的相关条款。在合同法上可以经常看到有些 法条含有“当事人另有约定的除外”字样，这是合同法尊重当事人意思 自治，允许当事人之间以约定来排除法定，这时，我们就可以根据需要 来决定是否对此另行约定。举例来说，合同法第 137 条还规定：“出卖 具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另 有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”，根据此规定，就 可以通过谈判在合同中另行约定，从而来达到标的物与附着其上的知识 产权共同转让的目的，也就是说，即使谈判中已经就共同转让达成一致， 合同中如果没有约定，也不发生标的物与其知识产权共同转让的法律效 果。再有，合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的 物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”根据此规定，就可以通过谈判并在合同中做 出有利于我方的约定，即缩短我方承担风险的期间。比如，以我行上门 接款服务为例，在服务合同上肯定要与客户约定一个款项风险转移的时 间，比如对方是一个大商场，会有一个安全通道，现在的问题是，款项 风险转移的时间是从接包时开始算，还是出了安全通道开始算，也就是 说在安全通道中如果遭遇抢截，这个风险由哪一方来承担。对于我行来说，当然是以出安全通道开始算比较有利，因为风险越晚承担越好。（五）违约责任。这是一个合同中非常重要的一部分，这部分要围 绕哪些内容来谈？哪些应该谈？哪些不必谈？毕竟涉及到责任的问题 上，搞不好要厮破脸皮，所以这部分尽可能的精炼，不要太繁琐。但是 精炼归精炼，不能精炼到没有，那样性质就变了。有的时候，个别部门 协议，没有违约条款，为什么没有，大客户，法定救济、约定救济，下 面说一下哪些条款是可以不必约定，例如，合同法 107 条规定：“当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续 履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法确立的归责 原则，即无过错原则。合同法 108 条规定：“当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要 求其承担违约责任。”这是预期违约责任，这类法律已经明确规定的内容， 不必在合同中再行约定。另外，合同法对于可以由当事人具体约定的违 约事项也有明确规定，一般情况下，只对这部分内容加以商谈并在合同 中约定即可。例如，合同法114 条第1 款规定：“当事人可以约定一方 违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因 违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这项规定，当事人可以分别或 同时约定违约金数额和损失赔偿额的计算方法。合同法对违约金数额没 有限制，但当事人过高或过低约定违约金的，可以请求人民法院或仲裁 机关予以减少或增加，降低或增加的标准是实际损失。另外，还可以约 定迟延履行违约金，这种违约金属于不可替代原债务履行的违约金，即违约方支付迟延履行违约金，仍不能免除原债务的履行，而其他违约金则不然，违约方在支付违约金后，一般就可以免除原债务的履行。这只 是简单说一下。（六）争议解决方法。需要注意两个问题：一是约定仲裁的，需要 在仲裁条款中写明仲裁地点、仲裁机构，只选择仲裁地点，不选择仲裁 机构，该仲裁条款无效；二是无论约定仲裁或诉讼，都应尽量争取在我 方所在地的仲裁机构或法院进行仲裁或诉讼活动。（七）合同生效条款。两个问题：一是签字盖章问题（不包括标准 文本）；二是生效时间问题。四、谈判准备工作首先，应当确定谈判的目标，设计并确定谈判方案，起码应当包括 首选方案和备选方案；其次，收集、整理与谈判有关的资料，尽量做到 运用自如；再次，进行内部分工，确定谈判角色，比如说由谁主攻，由 谁调和，由谁记录等；最后，确定具体谈判程序，先谈什么，后谈什么， 事先都要有一个大致的安排。同时，要预计哪些环节可能出现分歧，出 现了这些分歧应采取什么对策。