澳大利亚证据法的发展与改革32页

澳大利亚证据法的发展与改革（作者:单位:邮编:）主题词：澳大利亚证据法历史发展 改革动向证据法统 一运动特点修改内容概要：本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察 了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦 证据法统一运动，对改革成果即联邦1995年证据法的特点进行 了初步分析。1995年证据法的特点可以概括为三点：1.立法政策 和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉讼与刑事诉 讼区别对待原则、程序公正原则、程序可预测性原则、降低诉讼成本， 提高诉讼效率原则；2.消除冲突，实现统一；3.历史继承性与科学性 的统一。最后就1995年证据法的重大修改和突破作比较详细的 论述，包括：证据的可采性规则（传闻证据、自认和自白、识别证据、 特权、意见证据、品格证据、可信性规则）；证人资格和强制作证； 第二手书证等。一、澳大利亚证据法的历史发展英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至 今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚 虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程 序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。 澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制 第1页定法，如英国议会制定的1831年证据特派员法(the Evidence on Commission Act 1831)、1851年证据法、1856年外国法院证据法、 1859年证据特派员法、1861外国法律查明法(the Foreign Law Ascetainment Act 1861)、 1868 年书证法(the Documentary Evidence Act 1868)、1882年书证法、1885年证据特派员法、 1898年刑事证据法等。随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制 度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦1905年证 据法(the Evidence Act)和1901年州、属地法律和记录承认法 (the State and Territorial Laws and Records Recognition Act)， 后来有联邦1974年证据法，1979、1985年证据修正法(EVIDENCE AMENDMENT ACT)，1971-1973年澳大利亚首都地区证据法(暂行规 定)AUSTRALIAN CAPITAL TERRITORY EVIDENCE ( TEMPORARY PROVISIONS) ACT 1971-1973 ，以及1976年涉外诉讼(禁止特 定证据)修正法FOREIGN PROCEEDINGS (PROHIBITION OF CERTAIN EVIDENCE) AMENDMENT ACT 1976等。而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士1901 年议会证据法(PARLIAMENTARY EVIDENCE ACT)，维多利亚1958 年证据法，昆士兰1977年证据法，西澳大利亚1906年证据法， 南澳大利亚1929年证据法，塔斯马尼亚1910年证据法，澳大 利亚首都地区1971年证据法，澳大利亚北部地区1939年证据法。 对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案(如宣誓法等) 以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、 司法判例，加在一起不下数百种。二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的 证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲 突严重，存在诸多不确定的领域 以及其他各种缺陷.根据1903年 司法法（Judiciary Act）第79、80条之规定，联邦法院在州或 领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的 证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不 同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法 存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、 以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于 不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦 法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会于1979年7月， 以澳联邦司法部长Peter Drew Durack为首组成庞大的证据法改革委 员会，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目 的。“鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地 区1972年证据法案提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证 据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草统 一证据法，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法； 以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；统一 证据法内容应包括联邦1905年证据法和1901年州、属地法 律和记录承认法涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地 区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之 符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院和 领地法院诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提 出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上 统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法 域必要时对统一证据法作出变更的形式。”证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法 一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用 的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首 先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法 都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性 法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一 个神秘的迷宫，对没有聘请律师代理的当事人来说，则更是包含着无 数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。 证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是 由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过 于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规 则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。1985年，证据之中期报告出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。证据之中期报告以16篇研究论文为 基础起草了统一证据法草案（讨论稿），建议采取立法形式予以 颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法 官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征 求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨 会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统 一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有 的共识。在此基础上，1987年证据法案（Evidence Bill 1987） 和 1987年证据（修正）法案Evidence （ Consequential Amendments） Bill 1987出台，较全面地总结了改革和统一证据法 的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订1995年证据法 打下了良好的基础。1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告证据。 通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联 邦1995年证据法，该法自2019年9月30日施行。该法突出强调 如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言； 作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据； 意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品 格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特 权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。3.证明因素： 司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准； 佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定 了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促 使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔 士1995年证据法和澳大利亚北部地区1996年证据法等，以 接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事 诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一 个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。三、澳大利亚证据法律渊源澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、 规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如联 邦法院规则第15A条、，维多利亚1996年最高法院规则（民事诉 讼程序一般规定）第32条规定了 “初期开示和对诉讼外第三人的开 示”；维多利亚1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定） 第29条、新南威尔士 1970年最高法院规则第23条、昆士兰1900 年最高法院规则第35条都规定了 “书证的开示和查阅”；维多利 亚1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）第30条、西 澳大利亚1971年最高法院规则第27条规定了 “质问书”等。归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有：（一）澳联邦（COMMONWEALTH）1. 联邦1995年证据法（EVIDENCE ACT 1995）；2, 1994年(新西兰)证据和程序法 EVIDENCE AND PROCEDURE (NEW ZEALAND) ACT 1994；3. 1995年(新西兰)证据和程序规则EVIDENCE AND PROCEDURE (NEW ZEALAND) REGULATIONS ；4.1994,2019年(新西兰)证据和程序修正规则EVIDENCE AND PROCEDURE (NEW ZEALAND) AMENDMENT REGULATIONS；5. 2019年证据规则(修正案)EVIDENCE REGULATIONS (AMENDMENT) 2019；6. 1994 年涉外证据法(FOREIGN EVIDENCE ACT 1994)；7. 1992 年公司(证据)修正法CORPORATIONS LEGISLATION (EVIDENCE) AMENDMENT ACT 1992 ；8.1995年第44号、1996年第202号证据规则(修正案 EVIDENCE REGULATIONS (AMENDMENT)；9. 1976 年联邦法院法(Federal Court of Australia Act 1976)；10. 1976 年联邦法院修正法(Federal Court of Australia Amendment Act 1976)；11. 联邦法院规则(Federal Court Rules)。(二) 澳大利亚首都地区(ACT)1. 联邦1995年证据法(EVIDENCE ACT 1995)；2.1989、1990、1991、1992、1994、1996 年(闭路电视) 证据法EVIDENCE (CLOSED-CIRCUIT TELEVISION) ACT；3.1993、1994、2019年证据法（修正案）EVIDENCE(AMENDMENT) ACT；4.1989, 1990年证据(法律和规则)法修正案EVIDENCE (LAWS AND INSTRUMENTS) (AMENDMENT) ACT；5.1985、1990年证 据条例(修正 案)EVIDENCE (AMENDMENT) ORDINANCE；6. 1933 年最高法院法(Supreme Court Act 1933)；7. 1937 年最高法院规则(Supreme Court Rules 1937)。(三) 新南威尔士(NSW)1. 1995 年证据法(EVIDENCE ACT 1995)；2. 2019 年(儿童)证据法EVIDENCE (CHILDREN) ACT 2019；3. 2019年(儿童)证据规则EVIDENCE (CHILDREN) REGULATION 2019；4. 2019 年(视听)证据法EVIDENCE (AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS) ACT 2019；5. 1995年证据法(间接和其它规定)EVIDENCE (CONSEQUENTIAL AND OTHER PROVISIONS) ACT 1995；6. 1995 年委托取证法(EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1995)；7. 2019年司法(证人出庭和出示证据)规则JUSTICES (ATTENDANCE OF WITNESSES AND PRODUCTION OF EVIDENCE) RULE2019；8.1995、2000 年证据规则(EVIDENCE REGULATIONS)；9. 1970 年最高法院法(Supreme Court Act 1970)；10. 1970 年最高法院规则(Supreme Court Rules 1970)。(四) 澳大利亚北部地区(NT)1. 1996 年证据法(EVIDENCE ACT 1996)；2. 1995 年宣誓法(OATHS ACT 1867)；3.1979、1993 年最高法院法(Supreme Court Act)；4. 澳大利亚北部地区最高法院规则(Rules of Supreme Court of the Northern Territory)。(五) 昆士兰(Qld)1. 1977年证据法；2. 1867 年宣誓法(OATHS ACT 1867)；3. 1867 年证据和开示法(EVIDENCE AND DISCOVERY ACT 1867)；4. 1932年证据(文书认证)法EVIDENCE(ATTESTATIONOF DOCUMENTS) ACT 1932；5. 1988 年委托取证法(EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1988)；6. 1993 年证据规则(EVIDENCE REGULATIONS)；7.1991、1995 年最高法院法(Supreme Court Act)；8. 1900 年最高法院规则(Rules of Supreme Court 1900)；9. 2019年统一民事诉讼规则草案Uniform CivilProcedure Rules 2019 (Consultation Draft).(六) 南澳大利亚(SA)1. 1929 年证据法(EVIDENCE ACT 1929)；2. 1928 年(宣誓)证据法EVIDENCE(AFFIDAVITS)ACT， 1928；3. 1993年证据(出示书证)规则EVIDENCE(REPRODUCTION OF DOCUMENTS) REGULATIONS 1993；4. 1935 年最高法院法(Supreme Court Act 1935)；5. 1987 年最高法院规则(Supreme Court Rules 1987)。(六)塔斯马尼亚(Tas)1. 1910年证据法；2. 1991 年证据(费用)规则Evidence (Allowances) Regulations 1991；3. 2019年证据(指定询问官)令Evidence (Prescribed Officers) Order 2019；4. 2019 年(视听)证据法EVIDENCE (AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS) ACT 2019；5. 1932年最高法院民事诉讼法(Supreme Court Civil Procedure Act 1932)；6. 1965 年最高法院规则(Rules of Supreme Court 1965)；7. 1985 年民事诉讼规则(Civil Procedure Rules 1985)。（七）维多利亚（Vic）1. 1958 年证据法(EVIDENCE ACT 1958)；2, 1982年证据(委托取证)法EVIDENCE(COMMISSIONS) ACT 1982；3. 2019 年(视听)证据法EVIDENCE (AUDIOVISUAL AND AUDIO LINKING) ACT 2019；4, 2019年证据(保密交流)法EVIDENCE (CONFIDENTIAL COMMUNICATIONS) ACT 2019；5. 2019年证据(宣誓证据和法定声明)法EVIDENCE(AFFIDAVITS AND STATUTORY DECLARATIONS) REGULATIONS 2019；6, 2019年犯罪、没收和证据法(修正案)CRIMES,CONFISCATION AND EVIDENCE ACTS (AMENDMENT) ACT 2019；7.1928、1935、1986 年最高法院法(Supreme Court Act)；8. 1957 年最高法院规则(Rules of Supreme Court 1957)。(八) 西澳大利亚(WA)1. 1906 年证据法(Evidence Act 1906)；2. 1976年证据(证人和译员费用)规则 Evidence(Witnesses and Interpreters Fees and Expenses ) Regulations 1976；3. 1991年证据(境外询问证人)规则Evidence(Examination of witnesses outside the State ) Regulations 1991；4. 司法（宣誓证据）法Justices Act （Evidence by Affidavit） Regulations；5. 1935 年最高法院法（Supreme Court Act 1935）；6. 1971 年最高法院规则（Rules of Supreme Court 1971）。四、澳大利亚联邦1995年证据法之特点（一）立法政策和基本原则所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原 则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦1995年证据法（下称1995 年证据法）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如 审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团 审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑 事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情 理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞 赛）。基于上述考虑，结合1995年证据法的规定，可以概括出 该法具有如下基本原则：1,保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能 发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接 近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可 谓1995年证据法的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法 院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理 由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和 诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。2. 民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。1995年证据法也 充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事 诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间 私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉 讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有 时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离 婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目 的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点， 是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和 辩方适用不同的规则。1995年证据法贯彻了这一点，承认控方与 辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和 平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强 制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等， 都没有忽视对被告人的保护。3. 程序公正原则。1995年证据法有关规定非常注意充分 保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉 讼权利对等原则等。4. 程序可预测性原则。1995年证据法有一个较大的特点， 尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追 求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大 可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定 性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽， 将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性， 能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则 上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立法技术 简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自 由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。5. 降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。1995年证据法通 篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求 诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用 或者迟延” 一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证 内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第 11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规 定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院 有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。6. 保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作 证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据 等方面，1995年证据法充分体现了对基本人权的的尊重，在发现 真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的 平衡。（二）消除冲突，实现统一1995年证据法解决联邦法院适用证据规则相互冲突困 境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定： “本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼”。（三）历史继承性与科学性的统一1995年证据法在保持证据规则历史继承性的基础上， 修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理 部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加 集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则 的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作 了较大完善。五、澳大利亚联邦1995年证据法的重大修改（一）证据的可采性规则1995年证据法明确规定了证据的可采性规则，使原证 据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律 所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条 第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该 证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存 在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定： （1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采 纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指 该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事 诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balance of probabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事 人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事 诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明( beyond reasonable doubt)，证明起诉按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的起诉成 立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基 础上，都认为法院应有自由裁量权，故1995年证据法规定所谓 剩余裁量权”(residuary discretion)，如果采信证据的不利之处 (比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的)超过其 证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。1. 传闻证据传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非 法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则 长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区 针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些 众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年 代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法 则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据 制度。1995年证据法保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例 外特别是将传闻分为第一手传闻(First-hand hearsay)和非第一手 传闻(more remote hearsay)，前者指对所述事实有亲身了解的人或 者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传 闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他 方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如 果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的， 则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且 如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用 于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述 之证据。如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要 求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益， 不符合1995年证据法的立法政策。在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其 可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之， 对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出 的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方 向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传 闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通 知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作 证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不 久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础， 并使原规定更合理。至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者 应予以排除，但1995年证据法规定了一些特殊的种类应予以采 纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人 健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普 遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。在民事诉讼和刑事诉讼中，传 闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权， 即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权 排除。2, 自认和自白在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是 否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出 于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法 机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对 自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。1995年证据法将自愿性原 则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性 最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能 存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的， 方得采纳自认证据。1995年证据法第84条第1款规定：除非法 院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认 证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否 针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规 定了 “法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证 据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证 据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明 特定事实之证据。3. 识别证据识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危 险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所 不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据 存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除 其不利之处超过证明价值的识别证据。1995年证据法根据德物林 委员会（the Devlin Committee）报告和澳大利亚法律改革委员会关 于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象 识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示 （identification parade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或 者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响 他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但 须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据 的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识 别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯 罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展 示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别 展示不合理。第115条规定了 “图像识别证据的排除”：如果所审查的图 像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符 合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时， 被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审 查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与 被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像 不切实可行的，则可进行识别。第116条第1款规定了“对陪审团指令”：如果法院采纳了 识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意； 以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。4. 特权关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护 公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证 据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。1995年证据法在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规 定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦1995 年证据法将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、 在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的 自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可 拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西 澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序， 法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中， 不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权 的争论。最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应 予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实 的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚 首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改， 形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构 成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上 述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供 证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。1995年证据法将决定权赋予给当事人而非法官。保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，1995年 证据法也加以继承，规定详细，并有自己的特色。该法强调从职 业关系的角度，对律师与委托人、代理该委托人的各律师、甚至律师 与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保 护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定 提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师 之间的保密交流；或者（b）代理该委托人的二名以上律师之间的保 密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交） 之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人 提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用 律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者代理人；如果根据有 关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前 正代理该人，管理其不动产或财产，则从事代理行为的经理人、委员 会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利 义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规 定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、 共同委托人、不当行为、有关通信和书证。保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展 致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神 职人员与忏悔者、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会 工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密 性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新 闻调查。经激烈争论，1995年证据法赋予特殊保护的方法对这些 保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当 事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识 总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保 密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。5. 意见证据意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人 只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团 或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意 见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳， 这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践 中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉 讼中的被告通常难以取得专家资源有关。1995年证据法规定既可 采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程 序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理 中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法 第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结 论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专家的姓名和地址； 以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专 门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知 识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当 事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本； 以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通 知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b） 如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期 间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过 宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建 议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署 鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定 结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费 用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤 该专家根据本条之规定出庭作证。6. 品格证据1995年证据法规定的品格证据 仅适用于刑事诉讼，有 关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更 具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关 于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的 证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品 格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具 有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据 规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证 明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、 倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其 具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一 方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以 及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面 具有良好品格的证据。第111条规定了 “有关共同被告品格的证据”： 如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于 训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主 要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传 闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所 指证据的有关事项对被告进行交叉询问。7. 可信性规则在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可 信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预 测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不 了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应 模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非 预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为， 如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质 归结于该特定的人。因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的， 1995年证据法比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人 的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘 束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。 当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和 104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第 106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）； 以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具 有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具 有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a） 该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚 假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的 期间。第104条规定了 “对被告交叉询问的进一步保护”：未经法 院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉 询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可： （a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者 曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的 陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下 情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面 具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的 可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。 第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法 则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由 证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又 否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机； 或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c） 作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证 据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈 述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。（二）证人资格和强制作证澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制 被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理 之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配 偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证 人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较 接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。1995年证据 法借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、 事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或 者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在 作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对， 以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据 本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人 知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审 并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之 规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作 证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关 系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。 第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进 行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。（三）第二手书证依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院 提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼 案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。 甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的 当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认 证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随 着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如 影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这 些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪 60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的 文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎 没有什么人和组织愿意遵守。1995年证据法力图促使普通法和有关立法的合理化， 如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交 复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则 （original document rule）。第48条书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证 的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或 者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够 象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的 文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如 所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式 储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证;（e） 提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在）， 以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概 述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证 之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官 方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式， 就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作 为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或 者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证 明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指 书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人 以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提 出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a） 向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及 （b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。1995年证据法努力使书证的证明更加便利，特别是对 商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了 重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了 “便利证明”， 包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定 行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计； 邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设 备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为 商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设 备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上 述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公 文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情 形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要： （a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被 合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。1995年证据法还力图使书证的认证更加简便和合理。 第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人 证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了 “盖章和签名”， 第151条规定了 “根据州法设立组织的盖章”等。（四）其他较重大的修改1.宣誓证据和非宣誓证据1995年证据法第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻 译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其 享有选择之权利。作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不 能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也 并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到 各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南 澳大利亚，这一权利已经取消。在起草1995年证据法时两派对 这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定 的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述 之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓 陈述之权利。2.翻译人员根据原证据法则，当事人希望使用翻译人员的，有说服法院 之义务，因为法院基于对翻译过程的误解而不太愿意利用翻译人员。 1995年证据法变更了关于说服法院之义务的规定。该