建设施工协议中阴阳协议

建设施工协议中阴阳协议 篇一：解析建设工程阴阳协议解析建设工程?阴阳协议?之法律问题引 言所谓?阴阳协议?又称?黑白协议?，是指当事人就同一标的签署的二份或二份以上实质性内容相异的协议，通常把送交政府部门立案的正式协议称为?阳协议?，把实际推行的补充协议称为?阴协议?。这一现象在众多领域都有出现，如商品房买卖、房屋拆迁、房屋租赁等，但在建设工程中尤为显著。2021年全国人大常委会建筑法执法检验组公布的汇报中称：工程招标中的?黑白协议?问题很突出，?不但相当普遍而且难以查处? 。在司法实践中，到底是?阳协议?有效还是?阴协议?有效，审判机构有着截然不一样的判决，这些判决给市场主体带来了不一样的价值导向，也给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。所以正确分析建设工程?阴阳协议?的法律性质，正确了解相关法律要求，确定建设工程?阴阳协议?的法律效力对稳定建筑市场，保护交易安全有着主要意义。以下，将对建设工程协议的特殊性、建设工程?阴阳协议?表现形式和招标投标法第46条立法宗旨进行分析，由此来确定建设工程?阴阳协议?的法律效力。一、建设工程协议的特殊性协议，是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设置、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程协议也是协议的一个，不过因为建设工程商品的特殊性，使它具有了和通常协议不一样的特点：1、建设工程和招标投标的紧密联络通常民事协议的成立只需要当事人形成合意，但建设工程协议不但需要当事人形成合意，还引入了政府部门的监管。尤其是政府投资项目及对社会有主要影响的公益工程如住宅等，世界各国普遍采取了招标投标方法进行工程承发包交易活动。中国 2021年1月1日开始实施的招标投标法第3条要求了必需进行招标的范围，第10条则把招标投标分为公开招标和邀请招标二种。协议法第13条要求?当事人签订协议，采取要约、承诺方法?。要约和承诺能够有多个表现方法，在招投标过程中则表现为：（1）招标是特殊的要约邀请。要约邀请是指行为人邀请她人向其提出要约。依据协议签订的通常原理，招标人公布招标通告或投标邀请书的直接目标在于邀请投标人投标，投标人投标以后并不妥然要签订协议，所以，招标行为首先是要约邀请，招标文件含有要约邀请中实质性内容及发出对象不确定的特征。其次，招标行为的特殊性在于它含有和通常要约邀请不一样的特征：投标人不响应招标文件的投标通常被视为无效，而且在中标以后，依据招标投标法的要求招标文件当然成为协议的组成部分。（2）投标是要约。投标人含有签订协议的意思，她们期望以所报的条件和招标人签署协议。投标书具有了协议成立的实质性内容，包含工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方法、工程款支付方法、工期、违约责任和处理争议方法等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束。（3）中标是承诺。在招投标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最好投标人，选定中标对象后发出的中标通知书即为承诺，至此双方对协议的实质性内容就达成了合意。需要指出的是，实践中中标通知书并不是招标人直接发出，而是经过政府主管部门发给中标人。但中标通知书上?发证单位?仍署名为招标人，而代表政府监督职能的招投标办公室被标注为?鉴证部门?，这并不能改变中标通知书承诺的法律性质。招标投标法第45条明确要求：?中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或中标人放弃中标项目标，应该依法负担法律责任?。从以上叙述可见，招投标过程就是要约和承诺的过程，也就是协议成立的方法。协议法第25条要求?承诺生效时协议成立?，从这个意义上来说，中标通知书一旦抵达投标人，协议即成立。因此也能够说当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一个协议行为，中标后依(：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:)据招标文件、投标文件和中标通知书签署的协议只是对建设工程协议的书面确定。2、招投标形成的协议法律关系的复合性法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的大家之间的权利和义务关系。根据相对应的法律规范所属的法律部门不一样，能够分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。经过招投标活动所成立的建设工程协议不但应受协议法的调整，还受到招标投标法的调整。因此它具有了民事法律关系和行政法律关系的双重性质。（1）民事法律关系。关键表现在招标人和投标人享受平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。签订建设工程协议是一个民事法律行为，它应符合平等、自愿、老实守信标准。招标人依据自主的意思制订招标文件，依据招标投标法的要求选择符合条件的中标人，投标人依据本身实力，编制并递交投标文件。招标人和中标人签订的建设工程协议属于协议法要求的十五种有名协议之一，是民事协议。（2）行政法律关系。关键表现在行政管理部门依法对招投标活动实施的行政监管。现在中国对招投标设定的政府基础管理职能有工程报建、招标投标、建设单位资格管理、工程协议管理、发承包代理单位管理和市场行为的检验监督，工程发包承包全过程的监督管理等。由此可见，招投标过程的主体不但是招标方和投标方，还包含有政府部门。经过招投标形成的建设工程协议不但是当事人合意的表现，也表现了社会公共利益。缔结建设工程协议除了招标投标法要求的公开招标和邀请招标方法外，还有一个议标方法。议标是指招标人和投标人就工程协议进行讨价还价的商议，经过商谈来确定中标人的一个交易方法。议标中的招标人对招标结果有很大的决定权和控制权，表现了招标人权利处分的完全自主性。至于议标形成的建设工程协议，大多国家是充足表现当事人民事权利的自由处分权，不加以干涉的，在这些情况下，它只包含了民事法律关系。但中国有些省市如上海市为了加强对建筑市场的监督，要求议标中的中标通知书和建设工程协议也需要送至政府立案，这么便也使其具有了民事法律关系和行政法律关系的特点。二、建设工程?阴阳协议?的形成原因及表现形式现在在立法中并无?阴阳协议?这一术语，它只是对一个社会现象的概括。建设工程?阴阳协议? 的出现有其深刻原因及复杂的表现形式。1、形成原因建设工程?阴阳协议?的形成有社会原因，也有法律原因。（1）社会原因。现在建筑市场竞争剧烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用本身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只好忍气吞声，一而再，再而三的签署补充协议，接收不平等的条件。黑龙江省牡丹江市就有一个工程，在施工者施工投入了300万元以后建设方要求签补充协议，增加下浮率，推迟进度款支付，不签的话施工者就要在三天内被赶出工地，施工者无奈之下只好接收这一协议。（2）法律原因。当建设工程协议中包含有民事法律关系和行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引发当事人追求本身利益的最大化，规避政府监管，从而签署?阴阳协议?的行为。归纳起来，?阴协议?关键有以下三方面和?阳协议?不一样：垫资、压价、肢解分包。这几个行为全部是发包人追求利益最大化的手段，同时也是中国政府主管部门所严格严禁的行为。2、表现形式?阴阳协议?的称呼只表现了对协议内容的了解，但从建设工程协议和招投标紧密联络的角度分析，我们更应从?阴阳协议?签署的不一样时间来认识它的深刻内涵。（1）?阴协议?签署在中标之前。因为建设工程的不确定原因很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有正确的判定，给招标人带来了很多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，详细表现为：在招投标之前和潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包含工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实施招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再根据政府部门监管要求举行招投标，签署用于立案的协议。在这些行为之下，招标人在招标之前和施工方签署的协议书，或施工方出具的承诺书，和中标后签署的立案协议肯定有实质差异，于是就形成了一?阴?一?阳?，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。（2）?阴协议?签署在中标以后。大部分的?阴协议?是签署在中标之前的，但有的?阴协议?也会签署在中标以后。依据招投标文件，中标通知书双方签署一份立案的协议，事后依据双方协商又对立案协议进行实质性内容更改，签署实际推行的补充协议。大部分时候是建设方利用本身的优势地位迫使施工者接收不合理要求，签订和招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在协议谈判中要求对招投标文件、中标结果进行修改。有的施工单位就这么说：工程拿到了，什么全部好谈的。于是双方签署正当的?阳协议?后，又另行签署?阴协议?。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原协议进行实质性内容的修改。如原协议要求的质量要求是?鲁班奖?，后为了节省成本，降低质量要求，招标人和中标人达成一致把质量要求由?鲁班奖?改为?合格?。篇二：建设工程中“阴阳协议”浅议建设工程中的“阴阳协议”摘 要 多年来，工程款拖欠已成为困扰中国建筑施工企业10多年的痼疾之一。该现象反应了多年来在中国蓬勃发展的建筑市场中，阴阳协议所引发的经济纠纷、法律纠纷正不停增加，甚至引发了部分恶性案件，给建筑市场的健康发展和社会安定带来负面影响。关键词 阴阳协议 危害性 投标1 “阴阳协议”的概念所谓建设工程招投标领域中的“阴阳协议”又称“黑白协议”，是指在使用招投标方法确定建设工程承建方的项目里，发包方和承包方在根据招投标协议签署完正式协议后，双方又另行签署一份和正式协议相违反的协议。这两份协议因其在正当性、签署目标等方面的差异和相互对立性，故称为“黑协议”、“白协议”，或“阴协议”、“阳协议”。“阴阳协议”的特征是：出现在建设工程的招投标领域；发生在建设工程招投标项目标发包方和承包方之间；发生的时间段比较灵活，在时间段上没有固定的模式；“阴阳协议”的内容，往往是包括建设工程招投标项目标工程造价、工期约定、垫资约定等方面；“阴阳协议”的目标是为了规避“阳协议”的使用，采取“阴协议”的对内效力替换“阳协议”的对外效力。在法律结果上，“阳协议”的正当有效性充分，而“阴协议”的存在目标就是为了规避国家法律，是一个法律规避甚至是违法行为。篇三：建设工程施工中的阴阳协议纠纷及其处理 修改建设工程施工中的阴阳协议纠纷及其处理4.2 中国建设工程项目中阴阳协议处理方法的思索作为市场的一个独立经营主体，不论招标人还是投标人全部应在追求本身最大经济利益时，对自己的行为负责，尤其是不正当竞争行为负责。而现在情况是，当事人一方或政府管理部门对违规行为极难进行合适的追索和处罚，或追索和处罚的成本太高。引进工程确保担保这种全新的经济手段，将带动索赔机制的作用，有利于强化各方的风险意识，使各方对自己的市场行为造成的后果所负的责任愈加清楚化、价值化、数量化。从而改变现在工程管理中存在的责任不清、相互扯皮情况，提升行业素质，提升行业素质，有利于处理拖欠工程款之类的问题。即使中国现在也建立了相关的工程担保制度，如投标担保，履约担保。但并没有一套完整、完善的法律法规体系，而且担保市场不成熟和风险意识缺乏等。我以为能够将工程招投标活动和工程担保结合起来一起管理，将工程担保监督管理作为工程招投标监督管理的一部分，由工程招投标监督管理部门统一管理每一项工程项目招投标过程及工程施工过程的全部工程担保。这么既加强了工程招投标监管力度，也落实了工程担保制度，将从根本上处理招标人、投标人的违规问题。在现在情况下，应着重完善投标人投标担保、招标人支付担保、投标人履约担保。4.2 中国建设工程项目中的阴阳协议处理方法的思索不论招标人还是投标人在作为市场的一个独立经营主体时全部应在追求本身最大经济利益时，对自己的行为尤其是不正当竞争行为负责。不过现在的情况却是政府的管理部门或是当事人一方对于违规行为进行合适的追索和处罚开始变得越来越困难，或说是处罚和追索的成本过高。而引进的工程确保则担保了这种全新的经济手段而且带动索赔机制的作用，对强化风险意识有利，使各方对自己市场行为所造成的后果所负的责任愈加价值化、清楚化、数量化。从而使责任不清、相互扯皮等情况从自己现在的工程管理中清除。提升行业素质，规范市场行为。 对处理拖欠工程款之类的问题有所帮助。即使现在中国的工程担保制度有作用，如履约担保、投标担保。但并没有一套完善、完整的法律法规体系，而且风险意识缺乏和担保市场不成熟等。我以为能够将工程担保和工程招标活动结合起来一起管理，使工程担保监督管理当做工程招标监督的一部分。由工程招标监督管理部门统一招标过程和工程施工过程中的担保问题。这么既落实了工程担保制度，也加强了工程招标监管力度，将从根本上处理投标人、招标人的违规问题。在现在情况下，应着重完善招标人支付担保、投标担保、投标人履约担保。4.4从制度设计这个源头防范“阴阳协议”的形成经过成因分析可知，“阴阳协议”的产生原因是多方面的，不能归咎于当事人双方或一方，其防范需要多方的共同努力。一是改变政府投资项目标管理方法，加强发包人内部自我约束。从成因分析来看，上级监管力度大、实施多头监管的当事人不易成就“阴阳协议”。所以, 迫切需要结合目前的国有资产改制重组，改进国有企机关的组织结构，合理引导民营企业的企业化建设，从源头上“防漏补缺”降低“阴阳协议”的产生。二是建设行政主管部门应制订更为严密、规范的建设工程施工协议的示范文本，设置不可更改的条款，以确保双方当事人在以前及今后全部不再签署和立案协议相违反的其它协议，不然不予立案，这么，直接从制度设计上来避免“阴阳协议”的出现。三是司法审判中经过法律适用活动，总结“阴阳协议”的详细情形、处理方法，经过司法实践推进这一问题的立法活动，从法律制度上规范施工协议。总而言之，不管是加强发包人内部的自我约束，还是从建设行政管理角度，或是从司法实践出发，应避免“阴阳协议”两套约定的现象出现；而一旦出现两套约定的情形，挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，才能保护双方正当的正当权益。4.4从制度设计这个源头防范“阴阳协议”的形成分析了成因我们能够得到结果，“阴阳协议”是由很多原因产生的，归咎于当事人双方或一方是不正确，多方的共同努力才是处理之道。一是建设行政主管部门应制订更为严密、规范的建设工程施工协议的示范文本，设置不可更改的条款，如不能确保当事人双方在此以后签署违反立案相同的其它协议，则不予立案，这么，直接从制度设计上来避免“阴阳协议”的出现。二是改变政府投资项目标管理方法，加强发包人内部自我约束。从成因分析来看，上级监管力度大、实施多头监管的当事人不易成就“阴阳协议”。所以, 迫切需要结合目前的国有资产改制重组，改进国有企机关的组织结构，合理引导民营企业的企业化建设，从源头上“防漏补缺”降低“阴阳协议”的产生。三法律的试用活动在司法审判中经过，总结“阴阳协议”的详细处理方法、详细分析情况，经过司法实践推进质疑问题的立法活动来达成规范施工协议的最终目标。总而言之，不管从建设行政管理角度，还是从司法实践出发，或是加强发包人内部的自我约束，“阴阳协议”“阴阳协议”应避免出现；，挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，才能保护双方正当的正当权益，在出现两套约定的情形5.4 加强有形建筑市场建设，打造行业诚信体系“阴阳协议”的产生和行业的信用缺失密不可分。要以有形建筑市场为依靠，规范建筑市场秩序，建立健全建筑市场诚信体系，加强对建筑市场各方主体的动态监管，营造老实守信的市场环境。各级建设行政主管部门要建立当地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台，并实施全国联网，推进建筑市场信用体系建设的全方面实施。有形建筑市场应该利用本身介入缔约协议过程较早的优势，开展对协议从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立协议履约信用档案，立即公布各类建设工程协议履约情况，对于协议履约中出现的问题立即公布，并向相关监管部门如实反应，定时评定信用等级和公布不良行为统计，实现全社会对协议推行的共同管理，从而打造行业内的诚信体系。5.4 加强有形建筑市场建设，打造行业诚信体系行业的信用缺失造成了阴阳协议”的产生，要以有形建筑市场为依靠，建立健全建筑市场诚信体系，规范建筑市场秩序，营造老实守信的市场环境，加强对建筑市场各方主体的动态监管，实施全国联网下，各级建设行政主管部门要建立当地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台，使建筑市场信用体系建设的全方面实施得到推进。形建筑市场应该利用本身介入缔约协议过程较早的优势为工程承发包主体双方建立协议履约信用档案而做出部分事情，如开展对协议从缔约到履约的全过程跟踪调查等，而且对于协议履约中出现的问题立即公布，并向相关监管部门如实反应，定时评定信用等级和公布不良行为统计，立即公布各类建设工程协议履约情况，为了打造行业内的诚信体系，而实现全社会对协议推行的共同管理。