建设工程协议推行中的抗辩权的分类及定义

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建设工程协议推行中的抗辩权的分类及定义 篇一:建筑工程协议管理答案建筑工程协议管理综合复习资料一、单项选择题1、施工协议发包人投保“建设工程一切险”的目标是为了 。A、避免风险B、克服风险C、转移风险D、控制风险2、FIDIC协议条件要求,工程师视工程进展情况,有权公布暂停施工指令。属于 的暂停施工,承包商可能得到赔偿。A、协议中有要求B、因为不利的现场气候条件影响C、为工程施工安全D、现场气候条件以外的外界条件或障碍造成3、施工过程中,假如承包人提出要求使用专利技术经工程师同意后,应由( )。A、承包人办理申报手续,发包人负担费用B、承包人办理申报手续,承包人负担费用C、发包人办理申报手续,承包人负担费用D、发包人办理申报手续,发包人负担费用4、不属于委托监理协议监理人义务的是 。A、工程建设外部协调工作B、按协议约定派驻监理人员C、不泄露委托人申明的秘密D、利用合理技能认真勤奋地工作5、工程师有权处理的索赔是承包商 。A、依据协议条款提出的索赔B、依据法律法规提出的索赔C、提出的道义索赔D、提出的缺乏证据索赔6、FIDIC施工协议条件要求,对已达成基础完工的工程,因为非承包商原因影响不能进行完工试验,工程师应确定为 。A、工程已完工不需完工试验B、工程已完工还需完工试验C、经完工试验判定是否完工D、经完工试验后判定是否合格7、承包人的施工质量未达成协议要求,工程师公布临时停工通知,承包人按工程师指示修复缺点后,发出复工通知,工程师在48小时内未作回复,承包人 。A、继续后续工作的施工B、向发包人请示复工C、向工程师再次请示复工D、向发包人发出解除协议通知8、fidic协议条件要求,当业主和承包商发生协议争议时,提出争议方应首先将自己的要求 。A、通知对方并和她协商B、提交监理工程师请她作出决定C、自己提交仲裁D、直截提请诉讼9、施工协议的协议工期是判定承包人提前或延误完工的标准。中国施工协议范本要求签订协议时约定的协议工期概念应为,从 的日历天数计算。A、协议签字日起按投标文件中承诺B、协议签字日起按招标文件中要求C、协议约定的开工日起按投标文件中承诺D、协议约定的开工日起按招标文件中要求10、协议法律关系是指协议法律规范调整的、在民事流转过程中形成的( )关系。A、债权和债务B、代理和被代理C、法人和自然人D、权利和义务11、发包人经原设计人书面同意后,可委托其它设计单位修改,( )对修改后的设计文件负责。A、发包人B、原设计人C、修改单位D、承包人12、设计人的设计工作进展不到委托设计任务的二分之一时,发包人因为项目建设资金的筹措发生问题而决定停建该项目,单方发出解除协议的通知。根据设计范本的要求,设计人应 。A、没收全部定金赔偿损失B、要求发包人支付双倍的定金C、要求发包人赔偿实际发生的损失D、要求发包人付给协议约定设计费用的50%13、材料采购协议在推行过程中,供货方提前1个月经过铁路运输部门将订购物资运抵项目所在地的车站,且交付数量多于协议约定的尾差,()。A、采购方不能拒绝提货,多交货的保管费用应由采购方负担B、采购方不能拒绝提货,多交货的保管费用应由供货方负担C、采购方能够拒绝提货,多交货的保管费用应由采购方负担D、采购方能够拒绝提货,多交货的保管费用应由供货方负担14、当投标人对现场考察后向招标人提出问题质疑,而招标人书面回复的问题和招标文件中要求的不一致时,应以 为准。A、现场考察时招标人口头解释B、招标文件要求C、书面回函解答D、仲裁机构裁定15、当协议推行过程中发觉,对给付货币地点,协议中没有明确约定,事后双方又未能达成补充协议,依据协议法,应在 推行。A、支付货币一方所在地B、接收货币一方所在地C、货币存放地D、货币使用地16、FIDIC施工协议条件要求,指定分包商行为给业主造成损失,对此事件 。A、承包商负担部分责任B、业主可要求承包商负担全部责任C、假如承包商没有向指定分包商公布错误指示,承包商不负担责任D、应由指定分包商负担全部责任17、FIDIC土木工程施工协议条件要求,工程师 以后,退还承包商协议约定的全部保留金。A、签发工程移交证书B、签发解除缺点责任证书C、签发分部工程移交证书D、退还履约保函18、承包人因本身原因实际施工落后于进度计划,若此时工程的某部位施工和其它承包人发生干扰,工程师公布指示改变了她的施工时间和次序造成施工成本的增加和效率降低,此时,承包人()。A、有权要求赔偿B、只能取得增加成本的一定百分比的赔偿C、由发包人协调不一样承包人间的赔偿问题D、无权要求赔偿19、协议生效后,当事人发觉协议对交付不动产的推行地点的约定是不明确的,最终应该采取 确定。A、补充协议B、协议相关条款C、交易习惯D、在不动产所在地推行20、必需以第三方财产提供担保的方法是 担保。A、确保B、抵押C、质押D、定金21、施工协议示范文本通用条款要求,承包人对 的保修期限应为5年。A、地基基础工程B、屋面防水工程C、设备安装工程D、排水管道工程22、材料采购的交货检验,数量验收的方法是 。A、经验判别法B、理论换算法C、物理试验法D、化学试验法23、下列对不可抗力发生后,协议责任的描述中错误的是( )。A、承包人的人员伤亡由发包人负责B、工程修复费用由发包人负担C、承包人的停工损失由承包人负担篇二:建设工程协议名词解释篇一:建设施工协议名词解释四、筒答题(本大题共5小题,每小题5分,共25分) 31简述定金的法律特征。 答:(1)定金在性质上属于违约定金,适合用于债务不推行的行为。(2)定金责任是一个独立于其它责任形式的责任方法。给付定金的一方不推行协议的,无权要求返还定金,接收定金的一方不推行协议的,应该双倍返还定金。 (3)定金含有从协议的性质。32根据fidic条件要求,在协议推行中出现哪些情况或条件时,承包商能够放慢施工速度或暂停施工? 答:出现下列情况或条件:(1)工程师没有根据要求的时间签收支付证书。 (2)雇主没有根据要求时间提供资金证实或没有按时支付工程款。(3)雇主不能按时提供其它施工条件如材料、设备等。33通常根据工程变更所包含的详细内容,工程变更可分为哪几类?答:可分为五类:设计变更、施工方法变更、计划变更、条件变更及新增变更。34风险管理的关键任务是什么? 答:风险管理的任务是: (1)识别和评定风险。(2)制订风险处理对策和风险管理预算。 (3)制订落实风险管理方法。(4)风险损失发生后的处理和索赔管理。35根据fidic协议要求,当实际测量的工程清单项目标工程量增减出现哪些情况时,应采取新的费率或价格? 答:fidic协议要求,当实际测量的工程清单项目标工程量增减出现下列情形时,应采取新的费率或价格: (1)该项工作测出的数量改变超出工程量表或其它资料中所列数量的10%以上(2)此数量改变和该工作上述要求的费率的乘积,超出中标协议金额的0.01%(3)此数量改变直接改变该项工作的单位成本超出1% (4)协议中没有要求该项工作为“固定费率项目”30简述无权代理的关键表现形式答:无权代理关键有以下几个情况:(1)根本无权的代理。 (2)授权行为无效的代理。(3)超越代理权范围进行的代理。 (4)代理权消亡以后的代理。31通常根据工程变更所包含的详细内容,工程变更可分为哪几类?32简述建设工程施工协议)中工程进度款支付的程序。 答:工程款的支付程序为:(1)在确定计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款,和工程款(进度款)同期结算。(2分)(2)调整的协议价款,工程变更调整的协议价款及其它条款中约定的追加协议价款,应和工程款(进度款)同期调整支付。(1分)(3)发包人超出约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可和承包人协商签署延期付款协议,经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确定后第15天起应付款的贷款利息。(2分)(4)发包人不按协议约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,造成施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人负担违约责任。(1分)33fidic施工协议文件由哪几部分组成?各组成部分的解释次序是什么?答:fidic施工协议文件的关键组成及解释次序为: 同协议书;中标函;投标函;协议专用条件;协议通用条件;规范;图纸;资料表。应该说明的是,协议推行过程中,双方补充的新协议、新文件是最含有优先解释权的。(2分)31简述协议的法律特征。答: (1) 协议是平等主体的自然人、法人和其它组织所实施的一个民事法律行为。(2) 协议以设置、变更或终止民事权利义务关系为目标。(3) 协议是当事人意思表示一致的协议。32依据协议法要求,无效协议的范围关键有哪几个? 答: (1) 一方以欺诈、胁迫的手段签订协议,损害国家利益。(1分)(2) 恶意串通、损害国家、集体或第三方利益。(1分)(3) 以正当形式掩盖非法目标。(1分)(4) 损害社会公共利益。(1分)(5) 违反法律、行政法规的强制性要求。(1分)33建设工程完工验收应具有的条件是什么? 答:建设工程完工验收应具有以下条件:(1)完成建设工程设计和协议中要求的各项内容。(2)有完整的技术档案和施工管理资料。(1分) (3)工程使用的关键建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验汇报。(1分)(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。(1分)(5)有施工单位签署的工程保修证书。(1分)34依据监理协议示范文本的要求,“工程监理的附加工作”和“工程监理的额外工作”是否一样?为何? 答:“工程监理的附加工作”和“工程监理的额外工作”是不一样。(1分) “工程监理的附加工作”是指:委托人委托监理范围以外,经过双方书面协议另外增加的工作内容;因为委托人或承包人原因,使监理工作受到阻碍或延误,因增加工作量或连续时间而增加的工作。(2分)“工程监理的额外工作”则是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因此暂停或终止监理业务,其善后工作及恢复监理业务的工作。35中国工程建设中关键开展的工程担保有哪些? 答:中国关键开展的是投标担保、履约担保、预付款担保及业主支付担保。26简述协议成立的概念和基础要件。答:协议成立是指当事人就协议关键条款达成了合意。协议成立需要以下多个条件: 1)存在双方或多方订约当事人; 2)订约当事人对关键条款达成了合意; 3)协议成立通常要经过要约和承诺阶段。27简述签订施工协议应具有的条件。 答: 1)初步设计已经同意。2)工程项目已经列入年度建设计划。3)有能够满足施工需要的设计文件和相关技术资料 4)建设资金和关键建筑材料设备已经落实。 5)对于招投标工程,中标通知书已经下达。28简述fidic施工协议条件中要求的相关争议处理的方法。答:提交工程师决定、提交争端裁决委员会决定、双方协商和仲裁。29简述工程变更的分类。答:工程管理实践中,通常根据工程变更所包含的详细内容,将其划分为五类: 1) 设计变更;2)施工方法变更;3)计划变更;4)条件变更;5)新增工程。30简述协议争议仲裁的基础标准。答;在协议争议仲裁过程中,应该遵照下列基础标准: 以事实为依据,以法律为准绳标准;2)先行调解标准:3)保障当事人平等地行使权利标准;4)自治标准;5)一次裁决标准;6)独立仲裁标准。26协议在工程项目管理中的地位和作用关键表现在哪些方面?答:协议在工程项目管理中的地位和作用关键表现在以下3个方面:1)协议是工程项目管理的关键;2)协议是承发包双方推行义务、享受权利的法律基础; 3)协议是处理工程项目实施过程中多种争吵和纠纷的法律依据。27简述建设工程施工协议(示范文本)的组成。 答:建设工程施工协议(示范文本)由协议书、通用条款、专用条款三部分组成,(3分)并通常附有承包人承揽工程一览袭、发包人供给材料设备一览表和工程质量保修书等3个附件。(2分)28简述fidic施工协议条件中基准日期的概念及和之相关的要求。答:基准日期是指投标截止日期之前的28天所对应的日期。这一日期为雇主和承包商负担风险的界限。在基准日期以后发生的一切风险,作为一个有经验的承包商在投标时若不能合理预见,则由雇主负担,在此日期之前,不论是何种包括投标报价风险的发生,均由承包商负担。29简述工程变更的分类。答:工程管理实践中,通常根据工程变更所包含的详细内容,将其划分为五类:1)设计变更:2)施工方法变更;3)计划变更;4)条件变更;5)新增工程。30答:风险管理的任务是:(1)识别和评定风险。(2分)(2)制订风险处理对策和风险管理预算。(1分)(3)制订落实风险管理方法。(1分)(4)风险损失发生后的处理和索赔管理。协议:是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设置、变更、终止民事权利义务的意思 表示一致的协议。主协议:不需要其它协议的存在即可独立存在的协议。诺成协议:当事人一方的意思一旦经对方同意即能产生法律效果的协议。双务协议:是指协议双方当事人相互享受权利和相互负担义务的协议。抵押:是指债务人或第三者不转移对所拥有财产的占有,将该财产作为债权人的担保。 不可抗力:指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。基准日期:是指投标截止日期之前的28天所对应的日期。建设工程施工协议:建设工程施工协议也称建筑安装承包协议,是发包人(建设单位、业主 或总包单位)和承包人(施工单位)之间为完成-约定的建设工程项目,明确双方权利和义务的协议。建设工程监理:是指含有对应资质的监理单受工程项目业主的委托,依据国家相关法律、 法规,经建设主管部门同意的工程项目建设文件建设工程协议和建设工程委托监理协议,对工程的建设实施的专业化监督和管理。索赔事件:是指那些使实际情况和协议要求不符合,最终引发工期和费用改变的事件。 风险转移:借用协议或协议,在风险事件发生时将损失的一部分或全部转移到有相互经济 利益关系的另一方。基准日期:投标截止日期之前的28天所对应的日期,该日期为雇主和承包商负担风险的界限。 协议价款:发包人、承包人在协议书中约定,发包人用于支付承包人根据协议约定完成承 包范围内全部工程并负担质量保修责任的款项。缔约过失责任:协议签订过程中,一方因违反诚信标准给另一方造成损失时所应负担的责任。 施工方法变更:是指在越工过程中承包方因工程地质条件改变、施工环境和施工条件的改 变等原因影响,向工程师和业主提出的改变原施工方法方案的过程。不安抗辩权:是指在双务协议中,有先为给付义务的一方,在另一方财产显著降低,有难 为对待给付可能时,享受中止推行的权利。诉讼:是指人民法院依据协议当事人的请求,在全部诉讼参加人的参与下,审理和处理合同争议的活动,和由此而产生的一系列法律关系的总和。缺点通知期:指从完工日期算起,通知工程或分项存在缺点的期限,在此期间应完成工程 接收证书中指明的扫尾工作和完成修补缺点或损害所需的工作。一次裁决标准:仲裁机构对协议争议实施一裁终审制。裁决一经做出就含有法律效力。当 事人必需实施。不得申请复议或另行向人民法院起诉。管理信息系统:一个由人、计算机等组成的进行信息的搜集、传送、储存、加工、维护和 使用的系统。篇二:建设工程协议名词解释及简答建设工程协议设计协议:依据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的协议。勘察协议:依据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的协议。发包人:是指和承包人签署协议协议书的当事人及取得该当事人资格的正当继承人。承包人:是指和发包人签署协议协议书的,含有对应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的正当继承人。相关服务:是指监理人受委托人的委托 ,根据本协议约定,在勘察、设计、保修等阶段提供的服务活动。正常工作:指本协议签订时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作。暂估价:是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必定发生但临时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程和服务工作的金额。暂列金额:是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包含在协议价格中的一笔款项,用于工程协议签署时还未确定或不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、协议约定调整原因出现时的协议价格调整和发生的索赔、现场签证确定等的费用。缺点责任期:是指承包人根据协议约定负担缺点修复义务,且发包人预留质量确保金的期限,自工程实际完工日期起计算。保修期:是指承包人根据协议约定对工程负担保修责任的期限,从工程完工验收合格之日起计算。施工设备:是指为完成协议约定的各项工作所需的设备、器具和其它物品,但不包含工程设备、暂时工程和材料。工程设备:是指组成永久工程的机电设备、金属结构设备、仪器及其它类似的设备和装置。 简答题:1.招投标法要求必需以招标方法选择承包单位的范围有哪些?大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目国家投资、融资的项目使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。2.简述建设工程施工协议2021文本中要求的争议处理条款4.4 约定或确定协议当事人进行约定或确定时,总监理工程师应该会同协议当事人尽可能经过协商达成一致,不能达成一致的,由总监理工程师根据协议约定审慎做出公正确实定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人,并附具体依据。协议当事人对总监理工程师确实定没有异议的,根据总监理工程师确实定实施。任何一方协议当事人有异议,根据第20条争议处理约定处理。争议处理前,协议当事人暂按总监理工程师确实定实施;争议处理后,争议处理的结果和总监理工程师确实定不一致的,根据争议处理的结果实施,由此造成的损失由责任人负担。20. 争议处理20.1和解协议当事人能够就争议自行和解,自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为协议补充文件,双方均应遵照实施。20.2调解协议当事人能够就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其它第三方进行调解,调解达成协议的,经双方签字并盖章后作为协议补充文件,双方均应遵照实施。20.3争议评审协议当事人在专用协议条款中约定采取争议评审方法处理争议和评审规则,并按下列约定实施:20.3.1 争议评审小组确实定协议当事人能够共同选择一名或三名争议评审员,组成争议评审小组。除专用协议条款另有约定外,协议当事人应该自协议签署后28天内,或争议发生后14天内,选定争议评审员。 选择一名争议评审员的,由协议当事人共同确定;选择三名争议评审员的,各自选定一名,第三名组员为首席争议评审员,由协议当事人共同确定或由协议当事人委托已选定的争议评审员共同确定,或由专用协议条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。 除专用协议条款另有约定外,评审员酬劳由发包人和承包人各负担二分之一。20.3.2 争议评审小组的决定协议当事人可在任何时间将和协议相关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正标准,充足听取协议当事人的意见,依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业通例等,自收到争议评审申请汇报后14天内作出书面决定,并说明理由。协议当事人能够在专用协议条款中对本项事项另行约定。20.3.3 争议评审小组决定的效力争议评审小组作出的书面决定经协议当事人签字确定后,对双方含有约束力,双方应遵照实施。任何一方当事人不接收争议评审小组决定或不推行争议评审小组决定的,双方可选择采取其它争议处理方法。20.4仲裁或诉讼因协议及协议相关事项产生的争议,协议当事人能够在专用协议条款中约定以下一个方法处理争议:(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁;(2)向有管辖权的人民法院起诉。20.5争议处理条款效力协议相关争议处理的条款独立存在,协议的变更、解除、终止、无效或被撤销均不影响其效力。3.建设工程协议管理的任务是什么发展和完善建筑市场推进建筑领域的改革提升工程建设管理水平避免和客服经济领域的违法犯罪4.简述施工协议2021文本通用条款中对工程分包的要求3.5 分包3.5.1 分包的通常约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人,或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用协议条款中严禁分包的专业工程分包给第三人,主体结构、关键性工作的范围由协议当事人根据法律要求在专用协议条款中给予明确。篇三:第23 协议推行中的抗辩权第23章 协议推行中的抗辩权一、概述双务协议推行中的抗辩权是指在符正当定条件时,当事人一方对抗对方当事人的推行请求权,临时拒绝推行其债务的权利。它包含同时推行抗辩权、不安抗辩权和先推行抗辩权。双务协议推行中的抗辩权的产生和行使全部是基于一个共同的前提,即双务协议的存在,三者展现以下共同特征:首先,从发生原因来看,三者全部是因为在双务协议推行过程中发生了抗辩事由。尽管三者的详细组成要件有很大差异,但其起因全部是有符正当定的行使抗辩权的条件存在。其次,作为抗辩权三者的性质一致。抗辩权是对抗请求权或否认对方权利的权利,可分为永久的抗辩权和一时的抗辩权。前者可使请求权的行使永被排除,在诉讼上可使原告受驳回的判决,如消亡时效抗辩权;后者并非永久拒绝相对人的请求,仅能使请求权一时不能行使。双务协议推行中的抗辩权就属于一时的抗辩权,它的行使只是在一定时限内中止推行债务,并不消亡债的推行效力。当产生抗辩权的原因消失后,债务人仍应推行其债务。第三,双务协议推行中的抗辩权存在的基础在于双务协议的牵连性。双务协议的牵连性是指给付和对待给付含有不可分离的关系,分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功效上的牵连性。所谓发生上的牵连性是指一方的给付于对方的对待给付在发生上相互牵连,即一方的给付义务不发生时,对方的对待给付义务也不发生。先推行抗辩权正反应了这种发生上的牵连性,因为在协议中要求了推行的前后次序就在法律上产生一个次序上的因果关系,先给付一方的给付义务不发生时,后给付一方可行使抗辩权延缓对待给付,请示对方先推行义务;所谓功效上的或推行上的牵连性是指双务协议的当事人一方所负给付和对方当事人所负对待给付互为前提,一方不推行其义务,对方标准上亦可不推行。同时推行抗辩权正是基于此种牵连性而存在;所谓存续上的牵连性是双务协议的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人事由,致不能推行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待义务。对于不安抗辩权,我认为它的存在和双务协议的发生上的牵连性和存续上的牵连性全部有联络,应该分情况考虑:不安抗辩权是在有推行次序的双务协议中,当后给付一方履约能力严重恶化,有可能危及先给付一方债权时由先给付一方享受的抗辩权。先给付一方在行使该抗辩权时负有举证证实以上事实的责任,能充足证实的,其不安抗辩权才产生法律效力。既然先给付一方能证实后给付一方的给付义务不能发生,那么其对待给付义务当然中止。这种可预见的联络应该是发生上的牵连性的表现;推行能力恶化是否因后给付一方过失所致不影响不安抗辩权的行使。当因为不可归责于双方当事人的事由致使后给付一方不能履约且不能提供合适的担保时先给付一方有解除协议的权利使双方互负的义务消亡。这也正反应了双务协议存续上的牵连性。第四,双务协议推行中的抗辩权是老实信用标准的表现。详细说,双务协议推行中的抗辩权落实了老实信用标准中利益平衡精神。双务协议中,权利和义务是相正确,当事人没有推行自己的义务、行为显著表明其将无能力推行义务或本身有先给付的义务却不推行的,若其请求对方推行显然不公平,违反诚信标准。当代市场经济很大程度上是信用经济,假如一方无先给付义务或预见可能危及本身债权还须先为给付,那么也违反公平标准,不利于维护交易安全。同时,依据一定条件给予当事人抗辩权能够促进协议双方尊重相互的利益,在敦促其主动推行协议时也加强了协议双方的协作关系。再有,老实信用标准也是指导双务协议推行中的抗辩权行使的准绳。比如,在适用同时推行抗辩权时,假如一方已为部分给付时,对方若拒绝给付有违诚信标准时就不得拒绝自己的给付;不安抗辩权人所负的举证责任,避免其为规避应推行的协议义务而滥用权利。双务协议推行中的抗辩权是抗辩权人以主动的行动督促对方推行义务,确保协议实现的权利和手段。下面就部分详细问题,分别对双务协议推行中的抗辩权加以说明。二、同时推行抗辩权同时推行抗辩权是指双务协议的当事人在无前后给付次序时,一方在对方未为对待给付以前可拒绝推行自己的债务之权。同时推行抗辩权是因为双务协议推行机能上的牵连性在公平标准利用下产生的制度。中国协议法第66条对同时推行抗辩权做出了要求。同时推行抗辩权产生的直接法律前提是基于双务协议的对价性及本质上的牵连性。依据双务协议这种对价性反应在法律关系上即是权利义务的对应性。其组成要件以下:因同一双务协议互负债务,即双方当事人因同一双务协议发生相互间的对价或牵连关系。双务协议的对价性,只强调推行和对待推行之间含有互为条件、互为牵连的关系,要求推行和对待推行在义务的负担上大致相等,但并不要求绝对相等,也不需要在经济上完全等价。这是行使同时推行抗辩权的前提。双方互负的债务均已届清偿期。正因如此,当事人未主张同时推行抗辩权而造成给付拖延的要付拖延责任;若一方主张同时推行抗辩权则要由另一方举证证实其已推行或对方负有先给付义务方可免责。双方互负的债务均已届清偿期是同时抗辩权和不安抗辩权和先推行抗辩权的区分之一。只有当双务协议双方债务同时届期时同时推行抗辩权才得行使。不安抗辩权和先给付抗辩权适合用于有推行前后次序的协议当中,不要求协议双方均届清偿期。须对方未推行或未提出推行债务。未推行应作广义的了解,包含拖延推行、不完全推行和部分推行等情况。当协议的一部分或全部没有被完全正确地推行且其和另一方给付义务存在牵连关系时,另一方当事人能够主张同时推行抗辩权,延缓其给付的义务。同时,还能够针对对方未完全正确推行协议造成的后果要求其负担违约责任。主张同时推行抗辩权的一方还必需推行或提出推行其对应义务,表明其主动维护协议关系的态度。须对方对待给付是可推行的。同时推行抗辩权的设置就是为了促进双方当事人同时推行其债务,当对方的对待给付不可能或是给付已不能实现协议目标时,行使同时推行抗辩权就了没有意义,则要经过协议解除制度来处理。未因违反老实信用标准而被排除。若一方已为部分给付,对方不对待给付有违诚信标准的就不能行使同时推行抗辩权拒绝给付。诚信标准还要求双方当事人要忠实于协议关系,即使一方有违约的情况,对方只能推迟推行以等候抗辩事由的消亡而不得拒绝推行。可见,存在以下情况时排除同时推行抗辩权的行使:有先给付义务;双方所负义务无牵连性或对价关系,比如依据协议性质或约定,双方义务相互独立无牵连关系则一方不为给付不能成为另一方行使同时推行抗辩权的理由;违反诚信标准。适用范围:买卖协议、租赁协议、承揽协议等。三、不安抗辩权1、概念不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证实后给付义务人的经营情况严重恶化,或转移财产、抽逃资金以逃避债务,或谎称有推行能力的欺诈行为,和其它丧失或可能丧失推行债务能力的情况时,可中止自己的推行;后给付义务人接收到中止推行的通知后,在合理的期限内未恢复推行能力或未提供合适担保的,先给付义务人能够解除协议。中国协议法第68、69条对不安抗辩权做出要求。2、组成要件双方当事人因同一双务协议而互负债务。此处,双方当事人因同一双务协议而互负的债务也要成立对价关系。双务协议中债务的对价性是互负债务一方延缓给付,保护其期待债权的前提,也是诚信标准对双务协议双方忠实协议义务,避免权利滥用的要求。后给付义务人的推行能力显著降低,有不能为对待给付的现实危险。协议法第68条对“后给付义务人的推行能力显著降低,有不能为对待给付的现实危险”作了要求,包含:经营情况严重恶化,或转移财产、抽逃资金以逃避债务,或谎称有推行能力的欺诈行为,和其它丧失或可能丧失推行债务能力的情况。3、不安抗辩权的行使先给付义务人行使不安抗辩权时负有两项义务:通知后给付义务人,包含其中止推行的意思表示和后给付义务人提供合适担保的合理期限。这么能够督促后给付义务人立即恢复履约能力,使不安抗辩权人的协议目标不致落空,对维护协议关系的稳定,督促协议的适当实现有主要作用;同时,先给付义务人还有举证证实后给付义务人的推行能力显著降低,有不能为对待给付的现实危险,以预防先给付义务人权利滥用。若先给付一方没有按协议约定推行其义务又在无充分证据证实的情况下滥用不安抗辩权,那么其也要负担违约责任。4、不安抗辩权的的效力1)中止推行2)解除协议5、不安抗辩权和默示预期违约的比较在面临对方可能到期不推行的危险为债权人提供救助方面,不安抗辩权利度和英美法的默示预期违约制度存在相同之处。默示预期违约是指在推行期限到来之前,一方当事人有确凿的证据证实另一方当事人在推行期限到来时,将不推行或不能推行协议,而另一方又不愿提供必要的推行担保。不安抗辩权是大陆法系对债权人预期债权的一项保障制度,它和英美法系的默示预期违约制度在宗旨上是基础一致的,即尽可能保护无过失的债权人的利益,保护交易的安全。这关键表现在:(1)这两种制度均发生在债务推行期到来之前,债务人即使未明确表示将不推行债务,但有显著的证据证实债务人在约定的债务推行期到来时将不能推行;(2)二者均认可债务人消除债权人这种抗辩的方法是提供对应的担保或立刻推行债务。大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的默示预期违约制度又存在着区分:(1)前提条件不一样。前者有严格前后给付次序限制,即只有先给付者在后给付者有不能为给付的可能时方可行使;后者无以前提,平等地给予双方预期违约救助权。(2)依据原因不一样。前者以对方订约后财产降低难为对待给付为原因;后者不但限于此,还包含经济情况不佳、商业信誉不好、债务人在准备推行及履约过程中的行为或债务人的实际情况表明其有违约的危险等。一方只要有证据证实对方在推行期届满将不推行或不能推行即可中止推行,合理期限内未恢复或未担保则可作为解除原因。(3)过失要件不一样。前者不问过失是否,后者相反,默示违约解除协议要以债务人不立即恢复履约能力或不提供担保为要件,可说明当事人是有过失的。(4)法律救助不一样。前者只能中止推行,若对方提供担保则不能抗辩。应该继续推行,即使不提供担保,不安抗辩权制度本身也不能解除协议;后者则填补了前者之不足,选择预期违约解除权可同时要求赔偿损失,若不选择它而继续保持协议效力,可等候推行期到来要对方推行,如实际违约再依法追究违约责任(包含强制实际推行)或解除协议。由此能够看出,默示预期违约制度对债权人保护更充足。给予债权人协议解除权,可督促债务人推行协议,提升履约效率,有利于保护当事人预期协议利益,避免额外损失。大陆法系对预期的侵害债权行为由不安抗辩权处理,现实中的违约则负担违约责任。然而在不安抗辩权的行使过程中,假如后给付一方拒绝提供担保或对待给付,其也不负拖延责任,因其推行义务的期限还未届满。不过,如此僵持下去将使交易搁置有悖诚信标准,所以中国协议法第69条借鉴了默示预期违约制度要求不安抗辩权不但为消极不推行的抗辩权而且当后给付义务人在合理期限内未恢复推行能力而且未提供合适担保时,先给付义务人有解除协议的权利。同时还应注意,中国对不安抗辩权的适用范围较宽,即“有丧失或可能丧失推行债务能力的情形”,这和默示预期违约相同。然而在中国协议法中又同时引入了预期违约的概念,造成利用上有所重合。依据协议法第94条第2款和第108条的要求又同时给予预期违约协议解除和主张违约两项权利,这就在实践应用中带来了混乱。比如,在一个有推行前后次序的双务协议中,当先给付一方能够证实后给付一方有到期不能为给付的危险时,首先其以主张不安抗辩权,要求对方恢复推行能力或提供担保。若对方在要求期限内未能实现则能够行使协议解除权;其次,其可依据协议法第94条第2款直接要求解除协议;或依据第108条主张违约责任。6、不安抗辩权和同时推行抗辩权的区分同时推行抗辩权和不安抗辩权是传统民法上的理论,二者同作为双务协议推行中的抗辩权有相同之处,但也有所区分,表现为:(1)同时推行抗辩权适合用于没有推行前后次序的双务协议中;不安抗辩权则是有推行前后次序的协议当事人所享受的一项抗辩权。(2)保护对象不一样。同时推行抗辩权是平等给予双务协议双方当事人维护其正当债权的权利;不安抗辩权则是保护先给付一方的预期债权。(3)同时推行抗辩权是一个针对现实的抗辩权,即当双务协议双方的债务均已届清偿期时一方用以督促对方立即给付的权利;而不安抗辩权是一个针对未来的抗辩权,只要先给付一方能证实对方有不能为对待给付的危险存在就能够在其未届清偿期时主张该抗辩权,维护预期协议权益。(4)同时推行抗辩权不能造成协议的解除;在一定时限内对方未提供合适担保或未恢复履约能力时,不安抗辩权人有权解除协议。四、先推行抗辩权1、概念先推行抗辩权是指当事人互负债务,有前后给付次序的,先给付一方未推行之前,后给付一方有权拒绝其推行请求。先给付一方推行债务不符合债的本旨的,后给付一方有权拒绝其对应的推行要求。中国协议法第67条对先推行抗辩权做出要求。2、组成要件双方当事人互负债务。此互负的债务因为协议的约定而存在着牵连关系:在订约时双方当事人已就协议推行的前后次序做出约定,双方的推行存在着因果关系,当先给付义务人不为给付时,依据双务协议债务的对价性和老实信用标准,后给付一方的对待给付则不发生并能够向先给付人追究违约责任。两个债务须有前后给付次序。这一点是先推行抗辩权和不安抗辩权的共性,但二者也存在着区分:保护对象不一样。先推行抗辩权给予后给付义务一方对抗先给付一方给付要求的权利;不安抗辩权则是为了保护先给付一方的预期债权。先推行抗辩权通常适合用于先给付一方违约的情形,即先给付一方于推行期届至不推行或推行不合债的本旨,是针对现实的抗辩权;不安抗辩权则是预防后给付一方有可能侵害对方预期债权的权利,是针对未来的抗辩权。后给付一方行使先推行抗辩权致使协议拖延推行的,因为其推行期还未届满且先给付一方有过失因此拖延推行责任应由对方当事人负担,当先给付一方采取了补救方法、变违约为合适推行时先推行抗辩权消亡,先推行抗辩权不能造成协议解除;而在不安抗辩权行使过程中后给付一方未在先给付一方要求的期限内恢复履约能力或提供合适担保,先给付一方有权解除协议。先给付一方未推行或其推行不符合债的本旨。后给付一方能够就先给付一方推行期届满而不为给付或其不符合协议约定或法定的标准的给付提出抗辩,要求其给予补救并负担违约责任。同时,依民法意思自治标准及自由处分标准,权利人能够抛弃自己的权利,因此当有推行前后次序的双务协议中先推行一方未推行,相对方抛弃抗辩权而推行的,先推行一方不组成不妥得利。先推行抗辩权是中国协议法首创的理论,其和同时推行抗辩权全部是对抗一方的给付请求,维护本身协议权益的权利。二者全部是基于双务协议的牵连关系和当事人依据协议所产生的协作关系而存在的。行使该抗辩权就表明抗辩权人是忠于协议,期待协议得到正确推行的,因此依据诚信标准,对方须推行对应协议义务,由此来保障协议实现,维护交易秩序。但先推行抗辩权有其本身的价值不能为同时推行抗辩权所替代。二者的区分在于:同时推行抗辩权适合用于没有
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