国际商法复习资料

。国际商法复习资料第一章1.国际商法：是调节国际商事贸易与商事组织多种关系的法律规范的总和。2.商法涉及商业法3.商法与民法的联系与区别： 联系：民商分立，互相独立；或者是民商合一，民法为基本法，商法则纳入民法典中，作为民法的特别法。 区别：1）从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有偿关系；而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系，在财产关系中既有有偿的也有免费的。 2）从法律制约限度看，商法对商事行为的规定具有相称的灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运营的客观规定。而民法对民事法律行为的规定则比较严格，方式也比较单一，特别是在物权法领域。 3）从归责原则看，商法的归责原则在诸多状况下均承认无过错也应承当责任；在民事责任中，则仍以过错责任原则为主，对无过错责任与过错推定等均有许多限制。 4）从规范形式看，商事习惯规范在形成和发展中具有重要的作用，而民法虽然也有习惯法与成文法的区别，但从现状看，成文法的地位已经远远超过习惯法。 5）从国际性看，商法的国别差别越来越小，国际法已经成为商法的重要构成部分；民法则具有比较强的老式型、民族性与区域性。4.国际商法与国际贸易法的联系与区别：国际法语国际贸易法既有相对的独立性，又有互相补充；既自成体系，又有密切的联系。 联系：1）它们的渊源相似，都源于国际公约于国际贸易惯例 2）你中有我，我中有你，具有互补性。区别：1）概念不同，国际商法是调节国际商事交易与商事组织的多种关系的法律规范的总和；国际贸易法则是调节各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其她多种关系的法律规范的总和。 2）所属范畴不同，国际商法基本属于私法的范畴，而贸易既涉及私法的内容，也涉及公法的内容。 3）国际贸易法必须以国内商法为补充，由于既有的有关国际贸易的公约于惯例还没有被参与国际贸易活动的所有国家或地区普遍承认和采用。 4）涉及内容不同，如国际贸易法中的“对外贸易管制措施”，其中涉及对外贸易管制、贸易公约与协定以及关税与贸易总协定等，这些都属于公法的内容，是国际法所没有的。5.国际商法的两个重要渊源：国际公约、国际贸易惯例6.西方两大法系：以德国与法国为代表的大陆法系（日本、土耳其等）、以英国与美国为代表的一般法系（中国香港）。7.大陆法的渊源：大陆法国家是成文法国家，都强调成文法的作用。大陆法在摸索法时，以法律为出发点，英美法则一方面考虑法院的有关判例。大陆法的渊源：法律、习惯、判例。8.英国法的一种重要特点是二元性的法律构造。另一特点是英国法更注重程序法，大陆法更注重实体法。9.美国属于一般法系，美国与英国同样以判例法作为法的重要渊源，而把成文法看作是对判例法的补充与修正。10.一般法与大陆法系的区别：1）传播方式不同：一般法是以英国为中心向世界各地输出的，在传播方式上呈放射状；以罗马法为基本的大陆法，在欧洲大陆本土的传播方式是连锁式的，而在欧洲以外的传播方式则是多中心的。2）法律渊源不同：把判例法作为法律的重要渊源，是一般法区别于大陆法的最突出的特性。3）变革速度不同：大陆法国家通过立法机构制定与颁布的法典与法规可以实现迅速的、大规模的法律变革或者变化；一般法国家变革相对缓慢，并且具有保守性。4）法官的作用不同：在大陆法国家，法官只有合用立法机构所颁布法律的义务，没有发明法律的权利；在一般法国家，法官在实践中发挥积极作用，可以发明先例。5）法律体系不同：大陆法在构造上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性。一般法的分类内部之间缺少系统构造与逻辑联系，体系显得庞杂。6）法律程序不同：在大陆法国家，权利与义务关系由明确的法律规则预先加以界定，重要体现为实体法，因而实体法比程序法更受注重；一般法则更加强调程序法的重要性。7）判决技术风格不同：在大陆法国家，法院的判决一般使用演绎法推理形式，简要扼要；一般法国家法院的判决老式上采用推理形式的归纳法。8）对经验与应用的注重不同：大陆法国家更加注重逻辑、抽象的概念与原则；一般法国家强调的是经验与法律的实际应用。11.美国法语英国法的区别： 1）与英国相比，美国法中较少有封建因素。 2） ，在国家构造上美国采用联邦制。 3)美国法的发展比英国更具有灵活性。 4）美国的制定法在数量与作用上都远远超过英国。 5）美国重新改造一般法，使其更加符合国情。12.中国的法律渊源重要有制定法与法律解释 制定法（宪法、法律、行政法规、地方性法规与经济特区法规、特别行政区的法律） 法律解释（立法解释、司法解释、行政解释）13.中国的法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。14.人民法院审理民事案件，着重进行调节；审判案件，实行两审终审制。15.民法通则规定：“民法调节平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，即所谓的“横向关系”。16.20世纪90年代全国人民代表大会通过的有关商事立法（列出10种）： 中华人民共和国海商法、产品质量法、反不合法竞争法、消费者权益保护法、公司法、对外贸易法、票据法、保险法、担保法、增进科技成果转化法。17国际商法的基本原则：（论述）P38 1）法律面前人人平等。 2）私有财产不可侵犯 3）契约自由18.国际商法中最重要的原则是契约自由原则。19.民事法律关系：指由法调节的具有民事权利与义务内容的社会关系。20.法律事件：指不以法律关系当事人的意志为转移而发生的法律事实。21.法律行为：指根据有关当事人的意愿而发生、变更或者消灭民事法律关系的行为。22.意思表达的形式：口头形式、书面形式、推定形式、默示。23.但凡构成一种民事法律关系都涉及主体、客体、内容三要素。24物权：指由法律确认而对特定物直接进行支配并享有利益的所谓绝对权利。25.处分：指在事实上与法律上决定对财务的处置。（处分权是多有权中最重要的内容。）第二章1商事组织：指可以以自己的名义从事经营活动，并且具有一定规模的经济组织。2.西方国家的商事组织的法律形式：个人公司、合伙与公司。（公司是最重要的商事组织形式）3.个人公司：指由一名出资者单独出自与从事经营管理的公司。4.合伙：指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资于共享利润而构成的公司。（合伙人对合伙的债务负无限连带责任）6.公司法的特性： 1）从公司法的内容看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。 2）从公司法的体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。 3）从公司法的规范选择看，公司法是以种强制性与任意性想结合的法律。 4）公司法是具有一定的国际性的国内法，公司法在本质上属于国内法，同步也注意借鉴与吸取其她国家通行的公司法则。7.公司：在英美法系国家，公司制数人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利而经营业务。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的以营利为目的的社团法人。8.公司的重要特性：1）公司拥有自己的财产；2）公司以自己的名义享有权利与承当义务；3）公司以自己的名义起诉与应诉；4）公司拥有平常经营管理权；5）公司的存续一般不受股东变化的影响。9.母公司、子公司均为法人；总公司是法人、分公司不具法人资格。10.公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司11.有限责任公司：指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承当有限责任公司。12.股份有限责任公司：指公司资本分为相等的股份，公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司的债务负有有限责任的公司。13.股份与股票：股份有限公司的资本均分为股份，是均分公司资本的单位，每一股代表一定的金额，每股的金额应当相似。股份有限公司的股份体现为股票，股票是代表股权的文书凭证，也是股东身份的证明文献。 股份有限公司的股份分为记名股与无记名股、一般股与优先股14.股票市场：买卖和流通股票的场合。15.股票与债权的区别： 1）股份的持有者是公司的股东，是公司的成员，而公司债的持有人则仅仅是公司的债权人，与公司是债权债务关系。 2）股份是一种永久性投资，股东不得规定公司返还股金，而公司债则有一定的清偿期，届时公司必须返还本金。 3）股份一般没有固定的红利率，只有当公司赚钱后才干进行分红，并且红利率随赚钱的多少上下浮动，而公司债则有固定的利息率，无论公司与否赚钱，公司债持有人均有权祈求按其支付利息。 4）股东作为公司的成员有权参与股东大会并进行投票，对公司的经营决策有参与权，而公司债持有人则一般无权参与公司的经营管理活动。 5）当公司解散时，公司债持有人优先于股东得到清偿。16,公积金：指公司为了弥补以外亏损，扩大营业范畴，或为了巩固公司的财政基本，从公司的赚钱中提取一部分，不作为红利分派，而保存在公司内部，以备必要时使用的基金。17.根据各国公司法的规定，股份有限公司的机关重要有股份大会、董事会与监事会三种。18.德国的监察人是由股东与职工代表共同构成的。19.“先算后散”即规定公司只有清算后才干解散；“闲散后算”即规定公司应当先宣布解散，然后再进行清算。根据中华人民共和国公司法第192条规定，实质上国内采用“先散后算”20.兼并：指两家或更多的独立公司或公司合并构成一家公司，一般是一家占优势的公司吸取一家或更多的公司。21.收购：指通过证券市场收购目的公司的股份或购买目的公司的股票达到控制目的公司，使资产所有权与经营权有偿转让的行为。22跨国公司：指由分设在两个或两个以上国家的实体构成的公司，而不管这些实体的法律形式和活动范畴如何；这种公司的业务是通过一种或多种决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；公司的各个实体能对其她实体的活动施加重要影响，特别是可以同其她实体分享知识、资源以及分担责任。23跨国公司的作用：1） 为东道国管制跨国公司的活动提供了一套基本准则。2） 有助于协调某些核心领域中的国内法3） 有助于增进新的国际法律规则的形成与发展4） 促使跨国公司在东道国的经济发展和国际经济合伙中作出积极的奉献。24跨国并购的特点：1） 从地区与国别分析，发达国家占主导地位，其中美国具有举足轻重的作用。2） 从产业构造与并购方式分析，重要集中于服务业与技术密集型产业，并且是同一领域的横向并购，就是发生在生产同类商品或提供同种服务的公司之间的并购。3） 从并购范畴与规模分析，实际面非常广泛，不仅有老式产业，尚有高新技术产业和军工与防务部门。4） 并购数额巨大，开创了一系列新纪录。5） 并购规模不断升级，形成了世界级的超大型跨国公司。25.合伙：指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资与共享利润而构成的公司。26合伙公司一般不是法人，原则上不能以合伙公司的名义拥有财产，享有权利与承当义务，合伙人对债务承当无限连带责任。27合伙人的义务：出资、忠实、谨慎与注意、不随意转让出资28合伙公司的解散涉及自愿解散、依法解散。29有限合伙：指至少由一名一般合伙人与至少一名有限合伙人构成的公司。30合资经营公司：由两个或者两个以上的合营者，一营利为目的，为了从事某种特定的业务而构成的公司。（美国的法律觉得，合营公司属于“人的组合”，不是一种法人。）31公司法规定了公司的权利机构是股东大会，公司的决策机构是董事会，并规定了涉及总经理在内的公司高档管理人员进行平常经营管理工作职权。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。32国有公司实行公司制，是商事组织的重要内容之一。国有独资公司不设股东会。国有独资公司设立董事会。董事长为公司的法定代表人。第三章1.合同：指有关当事人拟定，变更或消灭互相权利与义务关系的合同。2合同的特性：1） 合同是有关双方当事人的合同，而不是单方面的合同，是一种民事法律行为，即合同作为一种民事法律关系，其行为主体当事人必须是两个或两个以上，单方当事人的民事法律行为不能构成合同关系。2） 合同是双方当时人已死表达始终的合同。3） 合同是各方当事人明确表达互相权利与义务的合同。4） 合同是具有法律约束力的合同。3合同的成立1 要约：指一种意思表达，即一方向另一方提出乐意根据一定的条件与对方签订合同，并且涉及一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。2 要约必须符合的条件：1）要约必须表白要约分乐意根据要约中提出的条件与对方签订合同的意思。2）要约的内容必须明确、肯定3）要约必须达到受要约人时才生效。3 要约与要约邀请的区别：如果是要约，它已经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束；如果是要约邀请，虽然对方完全批准或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非她对此表达承诺或确认，否则合同仍然不成立。4 要约邀请（报价表、价目表、商品目录等。）5 要约的消灭或失效重要有三个因素：1）要约因期限已过期而失效2）要约因由要约人撤回或撤销而失效3）要约因被受要约人的回绝而失效6 承诺：指受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以批准的一种意思表达。7 承诺必须具有4个条件：1）承诺必须有受要约人发出。2）承诺必须在要约的有效期内作出3）承诺必须与要约的内容一致4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的规定。8 英美法主张投邮主义，大陆法中的德国法主张达到主义4.对价：指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或者是她方当事人克制自己行使某项权利或遭受某项损失或承当某项义务。5合同的形式：要式合同、不要式合同6.英美法把合同分为签字腊封合同与简式合同。前者是要式合同，无需对价。7.签字腊封合同：签字腊封合同的签订必须遵循特定的形式，重要是合同必须以书面形式做成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。8.简式合同：指必须有对价支持的合同。9.联合国国际货品买卖合同公约对于国际货品买卖合同的形式原则上不加以任何限制。中国在核准该公约时，对这一条提出了保存，声明签订国际货品买卖合同必须采用书面形式。10合同必须合法，规定但凡违背法律，违背善良风俗与公共秩序的合同一律无效。11.欺诈：指以使她人发生错误为目的的故意行为。（但凡因受欺诈而签订合同步，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。）12.胁迫：指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。（各国的法律都一致觉得，但凡在胁迫之下签订的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。）13.如合同有不公正的地方，被推定为“不合法影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。P144。14.法国采用“意思说”，英美法采用“表达说”德国法原则上也采用“意思说”15.P151例1&例2。16.中国合同法有关显示公平的规定：1）因重大误解签订的2）在签订合同步显失公平的。当事人一方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。17.合同的履行：指个当事人实现合同内容的行为。18违约：指合同一方当事人由于某种因素完全没有履行其合同的义务。19.大陆法以过错责任上作为民事责任的一项基本原则。根据大陆法的解释，和债务人只有当存在可以归责与她的过错时，才承当违约的责任。20.（大陆法）德国民法典把违约分为两类：给付不能、给付延迟；英美法把违约分为违背条件、违背担保21.违约的救济措施：1）实际履行2）损害补偿3）解除合同4）禁令5）违约金22.大陆法承认情势变迁，英美法承认合同落空，中国承认不可抗力23.P182.大陆法各国对债的消灭的有关规定24.英美法有关合同消灭的法律规定 1）合同因双方当事人的合同而消灭2）合同因履行而消灭3）合同因违约而消灭25.时效：指根据法律规定，在一定的期间内，由于一定的事实状态的继续存在，从而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。26.诉讼时效的起算、中断、中断与延长。P19127.P197有关违约补偿责任28.中国的新合同法P20029.新合同法的重要特点：1）体系相对完整2）责权明确突出3）形式适时更新4）借鉴合理规定30.电子商务：（自己概括）31.中华人民共和国合同法初次明确了电子合同的合法地位。第四章1.国际货品买卖合同：指营业地处在不同国家的当事人之间所签订的货品买卖合同。2.发价：但凡向一种或一种以上特定的人提出签订合同的建议，如果其内容十分拟定，并且表白发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。3.接受：受发价人以作出声明或以其她行为对某项发价表达批准接受，即为接受。4.卖方的义务：交付货品、移送有关货品的所有单据、将货品的所有权转移给买方。5.买方的义务：支付货款、受领货品6.卖方违约时买方的救济措施：P2737.买方违背合同卖方的救济措施1）规定买方实际履行其合同的义务2）卖方可以规定一段合理的额外时间，让买方履行其义务3）撤销合同4）自行拟定货品的具体规格5）祈求损害补偿6）规定支付利息8.货品所有权转移的方式：P2939.各国法律有关风险转移的规定：1）物主承当风险原则2）交货时间决定风险原则第五章1产品责任法：指由于产品的缺陷而导致人身或财产损害，因此使得该产品的制造者或销售者承当补偿责任的法律。2.产品责任：指由于产品的生产者或销售者由于产品有缺陷，从而给消费者或使用者导致财产损失甚至人身伤亡时所应当承当的补偿责任。3.产品责任特性：1）产品责任是由产品的缺陷引起的2）产品责任是一种侵权责任3）产品责任是一种损害补偿责任。4.产品责任法的特性：1）产品责任法施行侵权责任原则，突破了老式的契约原则2）产品责任法基本上属于带有强制性的公法范畴3）产品责任法立法的目的旨在保护消费者的权益5.产品责任法的新发展的体现： 1）履行全程产品责任2）推动全球烟草控制（注意案例P333）3）“召回制”势在必行6.新产品质量法：指由于产品质量部符合有关规定或规定，给顾客导致损失之后所应当承当的补偿责任。7.产品缺陷：指产品存在危及人身、其她财产安全的不合理的危险。第六章1.代理法：指规定代理制度的法律规范的综合。 代理：指一方以另一方的名义，在授权范畴内，与第三方进行某种对被代理人产生权利与义务的法律行为。2.代理权产生的因素（英美法）：1）根据合同而产生的代理2）客观必须的代理权3）追认的代理3.无权代理的状况：1）不具有默示授权的代理2）授权行为无效的代理3）越出授权范畴行事的代理4）代理权消灭后的代理4.代理的分类：民事代理、商事代理对第三人承当特别责任的代理人，有4种，即保付代理人、运送代理人、保险经纪人、对商业跟单信用证加以保兑的保兑行5.本人的义务：支付佣金、归还必要债务、让代理人核查账册6没有披露的本人：不披露有本人的存在，也不指出本人是谁。第七章1票据：出票人依法签发，商定自己或委托她人，于见票之日或指定到期日，无条件支付一定金额的有价证券。2.P374票据的伪造3.汇票：指由出票人签名出具的，规定受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以拟定的时间内，向特定人或凭证特定人的批示或向持票人支付一定金额的无条件的书面支付命令。4.汇票的有关当事人：出票人或开票人、受票人或付款人、受款人5.汇票的到期日：定日付款、见票即付、出票后定期付款、见票后定期付款6.背书：指持票人在票据上签名并交付受让人的票据行为。7.汇票的提示、承兑P394、P3958.伪造背书：P4049.本票：指出票人商定于见票时或一定日期，向受款人或其她指定人支付一定金额的无条件的书面允诺。10.支票：指以银行为付款人与即期支付一定金额的支付证券。11.划线支票与非划线支票的区别12.P415有关伪造背书的后果13.中国的票据法： 1）本法所称的票据指汇票、本票、支票 2）票据行为的形式：A书面形式（出票、背书、承兑与担保） B签字与盖章C款式规定（汇票7项，支票本票6项）第八章1.知识产权：指对智力发明性活动成果所享有的一种专有权2.知识产权的特点：1）合法性2）专有性3）地区性4)时间性5）双重性6）使用的排斥性3马德里协定全名为商标国际注册马德里协定4.专利：指由政府主管部门根据发明人的申请，觉得其发明符合法律规定的条件，而在一定的期限内授予发明人的一种专有权。5.获得专利的条件：1）新颖性2）先进性3）实用性6.巴黎公约是以保护工业产权为目的的一项国际公约。 期中有关保护专利权的重要规定P4457著作权：指作者依法对其创作的文学、艺术、科学作品享有的专有权。8.作者对其作品的专有权涉及精神权利（人身权）与经济权利（财产权）9.保护文学艺术作品伯尔尼公约是一种开放性的国际公约，是世界上第一种保护文学、艺术与科学作品的国际公约，为著作权的国际保护奠定了基本。10.伯尔尼公约的基本原则：1）国民待遇原则2）自动保护原则3）版权保护的独立性原则4）最低限度保护原则11.TRIPS（与贸易有关的知识产权协定），第一次把商标、专利与版权的多种知识产权的保护合为一体，第一次与国际贸易相联系，从而第一次把世界贸易组织成员应尽的义务扩大到国际知识产权保护的合用领域。2.TRIPs的基本原则：1）国民待遇原则2）最惠国待遇3）TRIPs的重要规则pP4603.中国商标法的发展。P4674.中华人民共和国著作权法于1991年6月1日起施行。10月27日，第9届全国人大常委会第24次会议通过了对商标法与著作权法的修正，扩大了保护范畴。5.中国对知识产权法进行修改，这些修改的特点：1）迅速回应，大幅度修改立法2）颁布条例，加以相应配套3）吸取借鉴，引入有关规定4）保护权益，加大惩处力度第九章1.仲裁：指合同当事人通过合同将争议提交第三者，由其对争议的是非曲直进行评判，并作出裁决的一种解决争议的措施。2国际商事争议的解决的措施：协商调解、提交仲裁、司法诉讼3.仲裁的特点：自愿、保密、迅速、中立性、自主性、专业性、终局性4.仲裁成果具有法律效力，双方不得辩驳，不得上诉。5.仲裁条款的内容P489。6.仲裁程序：仲裁申请的提出、仲裁人的制定、仲裁庭的构成、仲裁审理以及仲裁裁决的作出等7.中国国际经济贸易仲裁委员会审理案件的基本原则：以事实为根据、以法律为准绳、参照国际惯例、独立公正的解决争议