是职务侵占还是不当得利1

是职务侵占犯罪还是不当得利纠纷 曹 榕在审判实践中，存在为数不多的刑民交叉案件的情形。刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济纠纷的案件，而并不专指老式意义上的刑事附带民事案件。刑事侦察的范畴涉及罪犯犯意的产生、犯罪的过程、形成的后果或成果，以及有关联的因素，最后形成证据链条。在犯罪嫌疑人零口供的情形下，也可以定罪量刑，通过对罪犯的法律惩罚，保护社会的安定。刑事审判是根据公诉或自诉的犯罪事实和后果的有关证据，按照罪刑法定原则实行的。民商事审判是通过审查法律事实的通过与成果来拟定责任，而案件的起因与有关联的因素不是民商事审判中审查的必要内容。刑事、民事审判虽然都必须审查案件的法律事实，都根据成果或后果追究法律责任或承当法律责任，但在案件审查的范畴上是有很大区别的。因此，刑事审判与民事审判是不可以互相替代和取代的。下面的案例就阐明了民刑交叉案件在实践中的判断与合用的区别。案情：某物业公司前经理马X X让办公室文员X X去财务室将给付个体司机X X X的排渣费15000元钱代其取出，十几后来马X X辞职离开公司。司机X X X一种月后来找马X X规定给付排渣费，公司始发现从财务室取走的排渣费15000元钱并未给付，物业公司新任经理经调查发现是文员X X签名从财务室取出的排渣费，在未与马X X联系求证的状况下，觉得是文员X X占有了该笔排渣费，遂向刑警队报案。文员X X在刑警队的调查中讲述：去财务室取排渣费是马X X交办的，交给其的请款单上领导签批齐全，马X X并当面给会计X X X打电话交代办理事宜，排渣费取出后是在马X X的办公室交给其的。刑警队最后作出不予受理报案的决定。物业公司随后即向法院以不当得利案由起诉文员X X。另查：马X X离职时未进行审计，也未作任何工作交接；物业公司向刑警队报案时，只举报文员X X一人有嫌疑，未举报马X X有嫌疑；司机X X X说前两次的排渣费结算后均是由马X X交给她的，从未有其她人给付排渣费的情形；物业公司至起诉文员X X时，未实际向司机X X X支付排渣费。分歧：对原告的民事诉讼祈求，产生了如下两种分歧意见：第一种意见觉得：文员X X代马X X从公司财务取出15000元排渣费，有会计和文员X X本人的签名为证，文员X X自称在马X X的办公室交给了马X X，没有任何证据证明。因此，只能认定15000元排渣费还在文员X X的手中，应按不当得利的案由审理。民事案由中的不当得利是指没有合法根据获得利益而使她人受损失的事实。不当得利的事实发生后，根据法律规定，导致她人损失的一方，应将获得的不当利益返还受损失的人。实践中判断不当得利的根据重要是不当得利的成立要件：（1）一方受益。是指因一定事实，使一方的财产总额增长。财产的增长涉及积极增长和悲观增长。对利益的认定是整个不当得利制度的核心，利益的范畴很广，不仅涉及金钱，尚有劳务及使用权等权益的增长，如财产利益上承当的消灭。（2）她方受损。所谓受损，是指因一定的事实使财产利益的总额减少，既涉及积极损失，也涉及悲观损失。即既有财产利益的减少和应得财产利益的减少。（3）一方受益与她方受损之间有因果关系。是指她方受损与一方受益之间有变动的关联性，后者是前者的因素。应当指出的是，这种因果关系的存在不受受益与受损的财产范畴、与否同步发生以及体现形式的影响。（4）没有合法根据。是指受益人获得利益没有法律上的根据，这是认定“不当”的核心内容。国内民法在财产变动上不承认无因性，因此，没有法律上的根据既涉及在获得利益时没有合法根据也涉及事后丧失合法根据。文员X X的行为构成了侵害物业公司权益的不当得利，且又无证据证明15000元钱的去向，物业公司起诉的理由符合有关法律规定。第二种意见觉得：马X X让办公室文员X X去财务室将给付个体司机X X X的排渣费15000元代其取出，而个体司机X X X的排渣费15000元钱没有实际获得，在这一过程中，只有经手人马X X与文员X X两个人。因此，二人都具有侵占排渣费的嫌疑，二人均具有构成职务侵占的要件。刑法罪名中的职务侵占罪，是指公司、公司或者其她单位的人员运用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。其构成要件是：（1）本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。（2）客观方面体现为运用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。（3）犯罪主体为特殊主体，即公司、公司或者单位的人员才干构成，并且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。（4）主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物占为己有的目的。因此，物业公司应以职务侵占行为向刑警队举报马X X与文员X X两人，由刑警队侦察后，由检察院向法院起诉，追究被告人的刑事责任。 评析：笔者觉得，第一种意见是不当当的，不当当之处在于：（1）觉得文员X X构成不当得利的要件不对。一方面，不当得利的获得是没有合法根据，而文员X X从财务室取出排渣费是受领导指派的职务行为，有合法根据。另一方面，不当得利的获得使她方受损，物业公司的账户上只支出了一笔15000元钱的排渣费，并且是应当支出的费用，物业公司的财产利益并未因此实际减少和受损。个体司机X X X没有收到应得的报酬15000元钱而受到了损失，但其又不具有以此案由进行诉讼的主体资格。再次，不当得利的获得使一方受益，文员X X在物业公司经调查后被解雇，一份工作与15000元钱之间虽然不具有可比性，但孰重孰轻每个人心中都懂得、都清晰。文员X X未因此受益，反而受到工作丢失的损失，及被觉得贪占15000元钱而导致精神上的压抑。（2）物业公司经调查觉得是文员X X贪占了15000元钱缺少事实根据，且只有领款凭证上领取人签字的证据。一方面，15000元钱的经手人分别是会计、文员X X、马X X三人。排除了会计贪占的也许性之后，剩余的有两个人，其中马X X在此事发后不久即辞职离开公司，并且未作任何工作交接，按常理马X X贪占了15000元钱的也许性最大；另一人文员X X始终在公司工作，并因此事被物业公司解雇，也存有贪占的也许性。另一方面，物业公司在向刑警队举报文员X X，在提起民事诉讼中只起诉文员X X，均不提及马X X，疑点颇多，似乎有难言之隐或不可告人的目的，但在实践中却正好因缺少了核心的关系人，增长了查清事实真象的难度。再次，在刑警队作出对文员X X不予受理报案的决定后，物业公司仍然认定是文员X X贪占了15000元钱，就更显得缺少法律根据和事实根据，剩余的只有公司的主观臆断和推断。民事诉讼原则是“谁主张谁举证”。在本案中，物业公司根据领款凭证上领取人是文员X X签字的证据，推定是文员X X贪占了排渣费，又推定马X X没有拿到排渣费。文员X X说将排渣费交给了马X X，但没有直接证据，只有通话录音。马X X不承认文员X X将排渣费交给了她的说法，又没有证据证明。按照民事诉讼证据规则，不难拟定是文员X X从财务室取出了排渣费，但难以确认的是文员X X从财务室取出排渣费后，到个体司机X X X没有要到排渣费这一过程中所发生的事实真相。笔者觉得第二种意见抓住了本案的焦点问题，马X X和文员X X均构成职务侵占罪的嫌疑，应合用审判原则“先刑后民”的规定，才干在查实是共同犯罪还是单独作案后，追究嫌疑人的刑事责任，一并解决民事纠纷。此案件符合刑法罪名中职务侵占罪的构成要件，理由是：（1）此事件的客体是个体司机X X X应得私有财产的所有权；15000元钱取出的是马X X与文员X X所在单位物业公司财务的应付款项，物业公司没有再次支付该笔款项，就没有侵犯物业公司的合法财物。只是物业公司的应付款没有到收款人的手中。（2）马X X让文员X X去财务室代其取出排渣费，都是职务行为。此前两次与个体司机X X X结算的排渣费都是马X X办好领款手续后，自己去财务室领钱后亲手交给个体司机X X X的。这次马X X让文员X X去财务室代其取出排渣费，也交代文员X X领钱后交给其。文员X X去财务室取出排渣费，是完毕领导临时交办的工作任务，也是职务行为。因此，马X X和文员X X均是运用职务上的便利，将物业公司的15000元钱取出。且 15000元钱已达到职务侵占罪数额较大的构成要件。（3）马X X与文员X X均为物业公司聘任的工作人员，且都不属于从事公务的国家工作人员。均具有了职务侵占罪特殊主体的资格。（4）马X X与文员X X均也许存有侵占15000元钱的故意。马X X此后的辞职行为，应不是一时起意，而是筹划以久。若如此，其在该案中给付排渣费事的所作所为，就应是一起筹划周密的行动。设想一下：马X X让文员X X代其去财务室取钱，文员X X就必须在财务单据上留下签名，文员X X在将钱交给她时，无法索要交付凭证，数后来她忽然离开，虽然怀疑到是她将此钱带走，却无法获得有关证据，但她留有蛛丝马迹。若是忽然起意辞职，也有也许是“顺手牵羊”将此钱带走，让公司无证据查到她的名下。也许她会觉得，公司不敢查，若真查办，她就把公司的底都兜出来，来它个“鱼死网破”，一起完蛋。或许尚有种种也许，验证着物业公司不向刑警队举报马X X，民事诉讼时也不起诉马X X的等等理由。马X X在此案中的体现表白其更有条件、更为明显地存有侵占15000元钱的故意。文员X X年轻，工作时间不长，容易见钱起意，这是其犯意的基本，且马X X此事后不久即离开公司，或许她会心怀侥幸地觉得公司难以查证钱的下落。此外，若马X X愿分一杯羹给其，诱其共同侵占15000元钱，也不是没有也许。尚有，由于她在平日工作时得罪了上级、同事，趁此事报复也是有也许的。再者，公司的内部竞争剧烈、人事关系复杂及个人性格差别，也存有一定的因素，而这些均是公司处置敏感问题必须考量的因素。（5）此案件最大的疑点在负责人马X X从未向文员X X追问过15000元钱的去向，而文员X X在物业公司追查时及后来曾多次向马X X电话追问15000元钱交接的情形，马X X在电话里说：“我目前记不得了”，“我没经手的那我就不管那么多了”，但还记得她给个体司机X X X“算了两次账”。15000元钱不是一种很大的数目，却也不是一种微局限性道的数额，负责人马X X有始无终的作为以及在与文员X X的电话通话中的明显搪塞自身就存有很大、诸多的疑点。（6）刑警队不予受理报案的决定也揭示了物业公司的举报缺失重要关系人而无法形成证据链条，因而对此案件无法全面排查衡量并提出犯罪的证据，进而查清、查明有罪的人。继而在刑事审判中合用刑事审判原则的证据链条证明犯罪事实，合用“疑罪从无”排除犯罪嫌疑。随着社会的发展进程，人民法律意识的增强，违法犯罪活动形式呈多样化、复合性的形式浮现也会越来越多，各类刑民交叉、行民交叉的案件就会越来越多。因此，对审判工作的规定就越来越高，审判人员不仅要善于从“案件之中”来研究案件，并且还要善于从“案件之外”和“案件之上”多角度、全方位地分析、思考、判断有关问题。审判人员要从国内的国情出发，必须要兼顾和平衡法律效果和社会效果，并最大限度地实现两者的统一，才干最大限度地减少错案、误判，为和谐社会服务，为经济发展护航。11月25日草稿 12月5日定稿附：人民法院报“司法实践”栏文章一篇刑民交叉案件审理中的问题尚志东 张 西 张小涛 王文信一、 刑民交叉案件的界定问题刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济纠纷的案件，而并不专指老式意义上的刑事附带民事案件。刑事诉讼法对后者有明确规定，仅限于公民因人身权利受到侵害而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情形。案件的刑事、民事两部分由同一审判组织审理，既可一并作出判决，也可分开进行判决，不存在案件移送的问题。判断刑民交叉案件，是以案件波及的法律关系和合用的法律规范的不同为根据的。只有同步波及到两个法律关系即民事法律关系和刑事法律关系的案件，才体现出刑民交叉，由此便产生了案件刑事与民事分立解决的问题。分立解决是由于案件不同性质部分合用的法律规范不同，而不同法律规范的合用反映在司法层面的操作上，体现为公、检、法三机关司法职能的分工不同，只能是各司其职、各负其责，而不能超越职权互相替代，一手包办。正是由于民商事案件的审判和刑事案件的侦查、起诉乃至审判合用的诉讼程序和法律规范不同，自然审理刑民交叉案件中的民商事部分的审判组织不能越俎代庖一并审理刑事部分，只能也必须是遵循刑事案件的诉讼程序和权限分工，将案件的刑事部分移送公安或检察机关。这样，就产生和形成了刑民交叉案件在解决上的移送的状况和问题。二、 刑民交叉案件的移送问题法院在审理民商事纠纷案件时，发现涉嫌刑事犯罪的，根据案件受理范畴和管辖分工的有关规定，或移送公安机关或移送检察机关。案件移送分为如下三种情形：1、全案移送。即案件自身即是一种彻头彻尾的刑事案件，只是错立为民事案件罢了，故需要将案件所有移送，或移送公安机关或移送检察机关。此类案件其实只是个体现形式的问题，即仅表目前备案问题上，案件原本即是一种刑事案件，只是由于在备案程序审查解决上的疏忽和错误，将刑事案件基于当事人的民事备案祈求误立为民商事案件。这在案件的解决上不存在刑民交叉的问题，全案移送即可将问题得以解决。2、刑事部分移送。即案件基于同一法律事实，但波及到民事法律关系和刑事法律关系两个法律关系，将涉嫌刑事法律关系的部分即案件的刑事部分进行移送。3、刑事犯罪线索和材料的移送。审理民商事纠纷案件，发现波及刑事犯罪线索，应将涉嫌刑事犯罪进行报案并将犯罪线索材料进行移送，即将涉嫌刑事犯罪线索的材料移送有管辖权的公安机关或检察机关备案、侦察和起诉。三、 刑民交叉案件刑、民部分解决的关系问题在刑民交叉案件的解决上，始终以来奉行的是先刑后民的解决程序和解决原则。其实，刑民交叉案件在解决程序和互相关系上，是先刑后民还是刑民并行抑或是先民后刑进行解决？这既要遵循案件不同性质部分即刑事部分和民事部分在合用诉讼程序上的各自的诉讼原则和诉讼规律，又要考虑案件不同性质部分在认定事实和实体解决上与否互相依存和互相影响来决定。民事诉讼的诉讼原则是“谁主张谁举证”。从这个意义上讲，一般地说刑民交叉案件民事部分的审理并不绝对依赖于刑事部分的解决。由于民事诉讼案件所要和所能查明的事实是以当事人的举证状况和举证限度为根据和条件的，而不绝对以当事人的诉讼祈求和辩解意见为根据。在正常的民事诉讼状况下，如果一方为规避法律，逃避刑事责任的追究，其持有证据但歹意不予提供，则可合用民事诉讼的证据规则，一方面在案件民事部分的解决上使歹意方受到民事法律上的制裁。至于案件刑事部分的解决，则完全取决于对案件的侦查限度和证据的收集状况。刑民交叉案件民事部分之因此不再和刑事部分一并全案移送而是进行分开审理，正是考虑到案件民事部分的解决所合用的诉讼原则与刑事诉讼不同。遵循民事诉讼的诉讼原则和证据规则，民事案件的审理并不必然依赖于刑事案件的解决。何况刑事诉讼中的案件证据并不可以完全替代民事诉讼的案件证据。案件民事部分的审理对案件刑事部分的事实查清具有积极意义和相辅作用。民事部分案件事实的全面查清，正能折射出其背后的刑事犯罪问题。因此不能一概地、主观武断地对于刑民交叉案件一律合用先刑后民的解决原则。如果一概合用先刑后民原则，就有违民事诉讼“谁主张谁举证”的这一诉讼原则和性质。在案件的民事部分按照民事诉讼的举证原则完全可以作出判决结论的状况下，却一味套用先刑后民的解决原则，中断案件民事部分的审理，既不科学又不合理，更不利于及时、有效保护案件权利人的合法、合法权益。只有当案件民事部分的审理和裁判在一定限度上赖以刑事部分的事实查清和认定为据时，才可中断案件民事部分的审理而等待案件刑事部分的解决。四、 民事责任不因刑事责任的追究而免除刑民交叉案件所波及的民事法律关系是基于案件行为人的民事行为和经济活动形成的。行为人之间基于合同的商定或根据法律的规定，必然产生特定的权利义务关系。但在履行合同的过程中，一方有违法行为宾涉嫌了刑事犯罪，这是其单方行为引起的另一法律关系即刑事法律关系。在这一法律关系的解决中，虽然负责人受到刑事责任追究，因这是其侵犯国家公权利而受到的惩罚后果，并不影响其与对方业已形成的合同义务。纵然存在合同无效的情形，亦应按无效合同的有关规定来承当案件民事部分的民事责任。在刑民交叉案件的解决上，既不能以刑事案件的判决及刑事责任的追究来对抗、否认和免除案件民事部分的民事责任，更不能以刑事解决作出了对负责人的刑事责任的追究而终结案件受害方的民事权益。（作者单位：河南省新乡市中级人民法院、辉县市人民法院） 摘自人民法院报8月6日