行政复议案件事实查明中的问题分析

行政复议案件事实查明中的问题分析以行政处罚类复议案件为视角泉州市工商局 陈梅芳按照法律适用的三段论法，法律是大前提，需要适用法律解决问题的事实是小前提，因而无论何种法律适用，查明事实都是适用法律的关键。行政复议机关作出复议决定无疑也是法律适用的一种。因此，行政复议机关如何查明事实是至关重要的。行政处罚类复议案件中，复议机关应当查明的事实包括行政处罚的对象当事人违法行为的实体事实，及表明行政处罚作出过程的程序事实。然而，行政处罚类复议案件中的事实查明问题在实践中一直存在许多模糊地带，办案人员也经常就事实的认定产生争议。一、问题的表现1、方法有限。行政复议法第二十二条规定了行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况。虽然行政复议法实施条例第三十三条则就行政复议法作了补充规定，规定复议机关可以实地调查核实证据，也可以采取听证的方式审理。然而，从实践的情况看，尽管实地调查核实以及举行听证可以使复议机对案情有更深入直观的了解，加强对证据的判断能力，但是在书面审查为原则的前提下，复议机关仍然是以书面审查方式为主，实地调查和举行听证的情况极少。2、证据规则模糊。查明案件事实实际上即是对证据的审查和认定过程，包括对被申请人提交的据以作出行政行为的证据的审查和认定，及申请人在复议程序中提交的证据的审查和认定。因此，要查明案件事实，关键就在于如何审查判断案件的各种证据，而现行的行政复议法律法规并未对证据的审查判断作明确规定。行政复议法第二十四条规定在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其它有关组织或者个人收集证据。这一规定可以看作是对证据排除规则的间接规定。除此之外，作为行政复议的法律依据再没有对证据审查判断的标准和规则作出规定，特别是没有涉及证据本身的可采性和证明力的规定。行政复议如何审查判断证据在现行法律规范上的模糊，导致了实践中对如何审查判断证据从而查明案件事实也处于一种模糊的状态。不同的办案人员就相同证据完全可能得出不同的结论。某县工商局认定王某无照从事钢材经营并对其予以没收违法所得1800元、罚款1000元的行政处罚。王某不服该行政处罚申请复议。申请人主张其经营行为合法，并在复议中提交了经营范围及方式为钢材零售，执照有效期自2000年7月25日至2008年4月19日，经营者为申请人本人的个体工商户营业执照正、副本。被申请人在复议过程中提供的作出该行政处罚决定的证据包括：1、2007年5月9日所作询问笔录一份，内容为当事人陈述其自2007年2月起开始销售钢材，获利1800元，尚未办理营业执照；2、现场检查笔录一份，内容为当事人经营场所情况及未能出示营业执照；3、照片两张，内容为当事人经营场所情况。本案中，如何审查判断申请人在复议中提交的营业执照这一证据以及某县工商局在作出处罚决定时所调取的证据，由于证据规则的模糊，复议机关就有不同的看法。3、证明标准不确定。行政复议法第二十八条使用了“事实清楚，证据确凿”和“主要事实不清、证据不足的”两项措辞来规定行政复议的维持和撤销。因此，从规范上说，事实清楚、证据确凿和充分就构成了行政复议案件应当达到的证明标准。但事实上，何谓证据确凿充分呢？这本身是一个需要复议机关主观判断的问题。同时，作为一个最严格的证明标准，我们在实践中又是否可以或可能达到这个标准呢？事实上，从法律规范来说，事实清楚，证据确凿充分是我国刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼法共同规定的证明标准。而理论上的优势盖然性标准、合理可能性标准并未在法律中明确规定。而显然，要求行政复议的证明标准与刑事诉讼一致是不现实的。因此，由于实际上往往不能达到证据确凿充分这一证明标准，而法律又只规定了这一证明标准，导致了行政复议案件的证明标准游离于法律规范之外，几乎是完全取决于复议机关的主观判断。某县工商局认定彭某无照经营茶叶并对其予以没收违法所得1.3万元并罚款1万元。彭某不服该行政处罚申请复议。彭某主张其并无违法所得但并未提交证据。被申请人在复议过程中提供的作出该行政处罚决定的证据包括： 1、询问笔录一份，内容为林某（当事人助理）陈述由彭某开办的茶叶店自2007年4月20日起经营，经营额9万元，盈利1.3万元，尚未取得营业执照；2、现场检查笔录一份，内容为执法人员到彭某茶叶店检查，该店正在经营且无营业执照，彭某称自2007年4月20日起经营；3、委托书一份，内容为彭某委托林某到工商机关办理涉嫌无照经营一案；4、陈述、申辩书一份，内容为彭某自陈其经营为亏损状态，请求从轻处罚。本案中，显然被申请人认为凭彭某委托人林某的询问笔录就足以证明彭某无照经营违法所得为1.3万元这一事实。复议机关在办理该案过程中，对以林某的询问笔录证明彭某的违法所得是否达到事实清楚，证据确凿充分的证明标准而产生了争议。在另一起杨某不服某县工商局商标侵权行政处罚决定申请复议案中也有类似的争议。某县工商局仅凭A公司出具的杨某所销售的使用该公司B商标的产品为假冒产品的鉴定结论，即认定构成商标侵权行为并予以罚款处罚。杨某在复议中主张其所销售的商品是从A公司的折扣店购进的，并非商标侵权产品，但并未提供相关证据。复议机关对以A公司的鉴定结论证明杨某构成商标侵权行为是否达到事实清楚，证据确凿充分的证明标准而产生了争议。二、问题产生的原因1、审查方法方面。之所以说行政复议案件的事实查明存在方法的有限性这一不足，并不是因为立法规定的不完善，而是因为行政复议这一程序本身的特殊性，或者说这并不是一个法律问题而是一个“事实”问题。首先，由于行政处罚行为的特殊性实体事实和程序事实的证据都是由被申请人调取、制作，被申请人对证据的控制能力不仅远远大于申请人，也大于复议机关。复议机关调查核实证据往往存在一定的难度。其次，由于在行政复议中申请人（一般是行政处罚行为的当事人）与被申请人（作出行政处罚决定的机关）之间往往是对抗关系，如果复议机关就被申请人在行政处罚程序中调取的证据向申请人调查核实，申请人为了自己的利益往往会否定被申请人提供的证据，甚至会出现推翻自己原来所作询问笔录的情况。这样，复议机关重新调查核实证据的意义并不大，并有可能使自己陷于两难的境地。因而，复议机关在一般情形下往往会选择采信被申请人在处罚程序中调取的证据，而对申请人提出的口头申辩不予采信。第三，由于行政复议机关与被申请人作为上下级机关，往往存在密切的联系，而中国传统的人情观念、面子观念，也导致了复议机关一般不愿意对被申请人形式上可以成立的证据进行调查核实。由于这三方面原因，行政复议在目前的实践中仍是以书面审查为主，听证和实地调查核实十分少见。如对申请人提出在行政处罚程序中被申请人不让其行使陈述申辩权的，申请人往往只有主张而无证据，对于这种主张，复议机关因无法调查核实一般只能推定原处罚程序合法。2、证据规则方面。证据规则模糊的根本原因是立法的空白。在立法空白的情况下，实践中行政复议的证据规则一方面是按照行政处罚的证据要求来审核被申请人提供的证据，另一方面是参照行政诉讼法及最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定规定的证据排除规则和最佳证据规则等来审查判断证据的可采性和证明力。但是行政复议毕竟不同于行政处罚（原具体行政行为）和行政诉讼，“借来的规则”总有不适应的地方。行政复议与行政处罚所面对的当事人不同，行政复议要面对的是申请人与被申请人，从这个角度上说，行政复议是一种相对中立的纠纷解决机制，具有救济性，而行政处罚是行政机关与当事人两方的对抗，行政处罚的主动性强于行政复议；行政复议这种纠纷解决机制又与行政诉讼不同，它毕竟是行政权的内部监督和内部纠纷解决，具有内部性，既比行政诉讼灵活高效，但却又没有司法权的绝对中立。这种不同，明显的体现在对申请人在复议程序中提供的证据的审查判断上。申请人在复议程序中提供的证据是要与被申请人提供的证据相对抗的，也一般是未在行政程序中提供的证据，因此，对该证据的审查判断，行政处罚的证据要求不完全适用；而出于行政复议本身的行政性和内部性，它对于行政诉讼证据规则的参照经常是选择性的，如何选择与办案人员的价值取向密切关联。如在前述王某不服无照经营行政处罚申请复议案中，如果按照行政处罚的证据要求，办案机关作出该处罚决定所依据的证据是清楚的，没有争议的。但是对申请人在复议中提交的营业执照要怎么认定，是否可以参照最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定第五十九条规定，认为当事人提交的营业执照属于在行政处罚程序中未提供而在复议中提交的证据而不予采纳呢？一种观点认为，由于申请人在复议中提交的营业执照与其在行政处罚程序中所作的陈述相互矛盾，且在行政处罚程序中并未提交该证据，复议机关可以不予采纳该证据。作为营业执照的持有人，申请人明知自己持有营业执照，但在询问中却称未办理营业执照，这种行为应当认定为申请人已经自认违法。如果在复议中采信申请人提供的证据，就会纵容申请人欺骗国家行政机关并导致行政资源的浪费。第二种观点认为，申请人在复议中提交的营业执照，虽与其在处罚程序中的陈述不一致，但该营业执照具备证据的合法性、真实性、关联性，复议机关应予采纳。同时，由于申请人在行政处罚程序中并无证明自己行为合法的义务，其在行政处罚程序中也就不负有提交营业执照的义务，并且工商机关本身作为营业执照的发放机关，这一证据应属工商机关不须当事人举证即能查明、取得的证据。因此，不能参照若干规定第五十九条规定，而应当认定申请人已办理营业执照。如果不采纳申请人在复议程序中提供的证据，不仅有违客观真实，而且可能会纵容行政机关肆意利用自己的强势地位获得有利己方的供述。显然，在本案的情况下，复议机关完全可能由于价值取向的不同而作出不同的事实认定。3、证明标准方面。证明标准的不确定首先源于法律规定与生活实际的脱节。虽然证明标准本身就是相对主观的，即使法律有了明确规定，即使法律的规定符合实践的需要，证明标准在每一具体案件中仍可能是有争议的问题。但是，在立法合理的情况下，这种争议会被限制在合理的范围内，办案人员的主观裁断也会被限制在合理的范围内。在现行法律框架下，选择哪一种证明标准首先就会产生争议。例如前述的彭某不服无照经营行政处罚申请复议案和杨某不服商标侵权行政处罚申请复议案，如果采取英美法民事诉讼中的盖然性优势证据标准，在申请人没有相反证据的情况下，是可以认定事实清楚，予以维持的。但如果更多的考虑到被申请人的举证责任，而要求稍微高一点的证明标准，那么这两个案件在申请人都有相反主张且该主张的成立虽然没有证据但却具有合理的可能性时，就很难认定其为事实清楚了。其次，原行政行为的证明标准不明也是行政复议案件证明标准不明的重要原因。行政处罚类复议案件证明标准的不确定性源于行政处罚实践所遵行的是较低的证明标准。当前行政处罚实践所遵行的证明标准也与行政处罚法的规定脱节。行政处罚法要求行政处罚的证据必须全面、客观、公正。但实践中，出于行政管理的需要、队伍素质的限制、调查取证能力的薄弱等原因，行政机关往往采取较低的证明标准。如在前述的彭某无照经营茶叶案中，证明标准有两种：一是由于一般情况下委托人都是承认受托人所作陈述的，因此，行政处罚可以仅凭受托人的陈述认定违法事实；二是行政机关不能仅凭受托人陈述认定违法事实，而应同时询问当事人并调取其它证据，形成证据链条后定案。行政处罚机关通常采取的是类似前者的较低的证明标准，本案中的被申请人也是如此。但是处罚案件一旦进入复议程序，就会因为复议机关对复议性质的认识不同而被要求不同的证明标准。如果复议机关更多的考虑行政处罚的实践需要，更多地从内部解决机制这一角度去认识行政复议，它就可能会采取较低的证明标准；而如果复议机关更的的考虑行政复议的救济性，更多地从保护申请人权益这一角度去认识行政复议，它就可能会采取较高的证明标准。第三，证明标准的难以确定是由于效率与公正这两项基本价值的冲突。行政管理的基本要求之一是效率，而行政执法的基本要求之一是公正。行政处罚既是行政管理的手段，也是行政执法的一种体现。行政复议机关在办理行政处罚类复议案件时，对证明标准的选择其实也是对效率或公正的选择。如在前述的杨某不服某县工商局商标侵权行政处罚决定申请复议案中，商标注册人作为案件的利害关系人所出具的鉴定结论，其本质是一种证人证言。虽然杨某并无相反证据可以证实其商品来源合法，不是商标侵权商品，但仅凭利害关系人的证人证言是否足以认定杨某的违法行为实际上也是证明标准的问题。同样的，这类案件同样有两种证明标准，一是仅凭商标注册人的鉴定结论认定案件事实；二是不能仅凭商标注册人的鉴定结论而应再调取其它证据佐证方能认定案件事实。在实践中，大多数商标侵权案件的认定都是仅凭商标注册人的证人证言来认定当事人的违法行为，特别是销售商标侵权产品的案件。如果不认同这种较低的证明标准，显然，工商机关打击商标侵权违法行为的力度与效率会大大降低，但如果认同了这种较低的证明标准，又留下不公正的隐患。三、对策和建议1、加强听证审查方法的运用。笔者以为，以听证的方式审理复议案件，可以通过申请人与被申请人双方的举证、质证及辩论，加强复议机关对案情的了解和把握，十分有利于复议机关查明案情，作出正确的复议决定。因此，听证方法不应只是一种选择的方法，法律应当明确地作命令性规定，即对一些重大复杂案件的审理应当而不是可以采取听证的方式审理复议案件，并且赋予申请人对听证方法的绝对的选择权，即申请人如果申请采取听证方式审理的，应当采取听证方式。通过法律的命令式规范来避免复议机关的懈怠。并且，复议机关亦应积极主动地逐步加强对证据的主动调查核实。行政复议之于行政诉讼，最大的不同就在于其效率性，而为了实现行政复议的效率，就必须加强复议机关主动调查核实证据的工作，通过复议机关的主动调查，在行政权内部及早有效地查明事实，解决争议。2、加强行政复议证据规则的立法。证据规则对于查明复议案件事实的重要性是不言而喻的。我国目前行政复议法律规范上证据规则的缺失给实践造成了许多困惑，因此，十分有必要加强行政复议证据规则的立法。目前已有一些地方性法规对行政复议的证据规则作了专门规定，如云南省行政复议证据规则等。笔者以为，在行政处罚类复议案件的证据规则上，以下四点是值得注意的：一是在确立案卷外证据排除规则的同时，明确被申请人在复议机关同意的情况下，在复议过程中补充取证的程序和要求。案卷外证据排除规则不仅是行政诉讼的基本证据规则，也应当是行政复议的基本证据规则。行政复议法第二十四条的规定一方面确立了这项原则，另一方面又为被申请人在复议中补充调查取证留下余地，因此有必要明确其程序和要求。二是证据的可采性和证明力规则。在查明案件事实时，最重要的是证据；在审查认定证据时，最重要的是证据的可采性和证明力。事实上，对案件事实的争议，往往是证据可采性和证明力的争议。三是对申请人提出的主张和证据的审查认定。按照现行法律，申请人在行政处罚类复议案件中并不负有举证责任，但其有举证的权利。事实上，大多数行政处罚类复议案件的申请人都会在复议中提供证据。对申请人提供的证据，应当明确规定其可采性要求和证明力问题。首先，申请人提供的证据只要符合合法性、客观性和关联性要求的，就应当作为案件证据采纳。其次，对该证据证明的事实，应当按照证明力大小的规则，平等地与被申请人提供的证据的证明力相比较，何者的证明力大就按照何者来认定案件事实。第三，对申请人仅有本人陈述而无其它证据相佐证的证据也应认真对待，根据社会经验、客观规律等公平公正地判断，以确定该陈述与被申请人提供的证据之间的关系，合理判断申请人在复议中的陈述的客观性和证明力，综合全案证据来认定案件事实。特别应当指出的是，申请人的陈述或提出的证据应当是复议机关主动调查取证的重点。四是行政处罚类复议案件的证据规则应当注意与行政处罚证据规则、行政诉讼证据规则的衔接。包括：1、行政处罚程序方面要加强对案卷的管理，防止出现行政机关调取的原始证据灭失或未入卷的情况发生，从而保障案卷完整体现行政处罚的原貌；2、行政处罚的证据规则本身需要进一步完善，特别是一些涉及双方民事纠纷的行政处罚案件，如商标侵权案件，应该考虑举证责任的合理分配，譬如可以考虑规定产品是否侵权由权利人和涉嫌侵权人双方各自举证，行政机关判断是否构成；3、行政诉讼方面，应当注意的是复议机关收集的证据以及被申请人在复议机关同意的情况下收集的证据的效力问题。3、明确证明标准。在目前的情况下，明确证明标准最好的方法当然是法律能加以修改。而在法律未修改的情况下，寻求证明标准的明确，笔者以为可以从以下三方面入手。一是通过明确行政处罚（原行政行为）的证明标准来明确行政复议的证明标准。行政复议的证明标准应当与原行政行为的证明标准保持一致，这是法律的内在逻辑要求。假如两者的证明标准不一致，那么就会造成相同案件不同结果的不公正现象。笔者以为，虽然现实中由于种种原因，行政处罚遵行的是较低的证明标准。但立足于服务型政府这一现代民主社会的基本要求，就行政处罚这一损害相对人利益的行政行为，还是应当要求较高的证明标准。并且，当前基层政府较多的行政处罚的当事人是普通公民，就所占有的社会资源来看，普通公民的举证能力远小于政府，因此，一般情况下，对行政处罚还是应当要求较高的证明标准。在行政处罚本身遵行了较高的证明标准的情况下，行政复议执行与之相同的证明标准，就能基本达致效率与公正的平衡。二是行政处罚程序所应遵行的这一较高的标准可以不是一个统一的标准。即对不同的行政处罚案件可以有不同的证明标准，但这种不同的证明标准并非由执法人员自由裁量，而应由规范界定。目前理论界通行的观点就是对限制人身自由的行政处罚适用与刑事诉讼相同的证明标准，而对吊销营业执照、大额罚款等适用低于刑事诉讼高于民事诉讼的证明标准。笔者以为，对一些日常的行政管理事项，在适用罚款、没收违法所得等处罚种类且金额不大的情况下，可以适用民事诉讼的盖然性优势证据标准，以提高行政管理的效率。三是行政复议证明标准的明确还依赖于行政复议人员对行政复议性质和价值的清晰、统一的认识。办好行政复议案件，不论是在查明事实方面，还是在适用法律方面，都要求行政复议人员对行政复议的性质和价值要有清晰的、统一的认识。各级复议机关应当加强对行政复议机构的重视，加强对复议人员的培训，特别是应当增加省级的、国家级的培训，从而在一个大的地区范围内或一个相对独立的部门内树立起相对统一的对行政复议的认识和看法，通过理念的统一实现最终行为的统一。这是提高行政复议工作水平的基本要求。针对行政复议的事实查明问题，笔者认为最重要的是提高对这一问题的重视。行政复议事实查明的重要性远远大于行政复议中的法律适用，查明行政复议案件的事实，其难度也远远大于审查其法律适用是否正确。因此，笔者建议各级复议机关应当重视行政复议的事实查明问题，加强调查研究。